6/13/2017

RESOLUCIÓN N° 0189-2017-JNE Declaran nulo el Acuerdo de Concejo N° 047-2016-EXT-MPC, que rechazó

Declaran nulo el Acuerdo de Concejo Nº 047-2016-EXT-MPC, que rechazó solicitud de vacancia de regidor del Concejo Provincial de Cajamarca, departamento de Cajamarca RESOLUCIÓN Nº 0189-2017-JNE Expediente Nº J-2016-01487-A01 CAJAMARCA - CAJAMARCA VACANCIA RECURSO DE APELACIÓN Lima, diez de mayo de dos mil diecisiete. VISTO, en audiencia pública de la fecha, el recurso de apelación interpuesto por Wilson David Hernández Briceño, Natalia Inés Huaccha Abanto y Silvia Liliana Fernández León en
Declaran nulo el Acuerdo de Concejo Nº 047-2016-EXT-MPC, que rechazó solicitud de vacancia de regidor del Concejo Provincial de Cajamarca, departamento de Cajamarca
RESOLUCIÓN Nº 0189-2017-JNE
Expediente Nº J-2016-01487-A01
CAJAMARCA - CAJAMARCA
VACANCIA
RECURSO DE APELACIÓN
Lima, diez de mayo de dos mil diecisiete.

VISTO, en audiencia pública de la fecha, el recurso de apelación interpuesto por Wilson David Hernández Briceño, Natalia Inés Huaccha Abanto y Silvia Liliana Fernández León en contra del Acuerdo de Concejo Nº 047-2016-EXT-MPC, del 7 de noviembre de 2016, que rechazó la solicitud de vacancia de Raúl Hannes Aleman Mostorino, regidor del Concejo Provincial de Cajamarca, departamento de Cajamarca, por la causal contemplada en el artículo 22, numeral 9, de la Ley Nº 27972, Ley Orgánica de Municipalidades; teniendo a la vista el Expediente Nº J-2016-01487-Q01; y oído el informe oral.

ANTECEDENTES
Respecto de los hechos que motivaron el pedido de vacancia El 15 de julio de 2016, el regidor Luis Alberto Arana Barboza presentó públicamente un video, en el cual el regidor Raúl Hannes Aleman Mostorino realizaba algunos acuerdos sobre posibles contrataciones en la Municipalidad Provincial de Cajamarca.

Ello motivó que, en la sesión ordinaria de fecha 15 de junio de 2016, el Concejo Provincial de Cajamarca acordara conformar una Comisión Especial de Regidores encargada de investigar la denuncia pública en contra del regidor Raúl Hannes Aleman Mostorino (en adelante, Comisión Investigadora), por "incurrir en presuntos actos de corrupción". Dicha comisión estuvo presidida por el regidor Marco Antonio Gallardo Silva, e integrada por los regidores Pedro Gonzalo Solórzano Cerna, César Armando Chalán Murrugarra, Carlos Jesús Koo Labrín y José Wilmer Briones Álvarez. Tal decisión se materializó en el Acuerdo de Concejo Nº 129-2016-CMPC, del 16 de junio de 2016 (fojas 145).

Posteriormente, en la sesión ordinaria de fecha 17 de agosto de 2016 (fojas 146 a 174), el regidor Marco Antonio Gallardo Silva sustentó el informe final elaborado por la Comisión Investigadora, el mismo que contiene las siguientes recomendaciones:

Primero.- Habiendo evaluado el contenido del audio, se llega a la conclusión que hay indicios de infracción al Código de Ética de la Función Pública, lo cual genera responsabilidad pasible de sanción; razón por la cual,
esta Comisión Especial de Investigación sugiere que, en observancia a la Ley del Código de Ética de la Función Pública, se debe iniciar el procedimiento sancionador correspondiente en contra del regidor Raúl Aleman Mostorino.

Segundo.- Para materializar dicho procedimiento sancionador, se tendrá que conformar una Comisión Especial Disciplinaria, tal como lo estipula el Reglamento Interno del Concejo en su artículo 25º, sobre el procedimiento para sancionar al Alcalde y Regidores por incurrir en faltas, la misma que se encargará del procedimiento sancionador.

Luego del debate, el concejo provincial adoptó, por mayoría, el Acuerdo Nº 181-2016-CMPC (fojas 169
vuelta):
{N}ACUERDO Nº 181-2016-CMPC
Artículo Único.- DAR POR RECIBIDO Y APROBADO
el Informe de la Comisión Especial encargada de investigar la denuncia pública en contra del Regidor Raúl Hannes Aleman Mostorino, por incurrir en presuntos actos de corrupción.

Continuando con el desarrollo de la sesión ordinaria, se sometió a debate el inicio del procedimiento sancionador en contra de la citada autoridad, en aplicación del artículo 25 del Reglamento Interno del Concejo, así como la conformación de una comisión especial para que lo lleve a cabo y la notificación al presunto infractor. En esas circunstancias, el concejo provincial adoptó, por mayoría, el Acuerdo Nº 182-2016-CMPC (fojas 170 vuelta), conforme al detalle siguiente:
{N}ACUERDO Nº 182-2016-CMPC
Artículo Primero.- INSTAURAR el procedimiento administrativo sancionador, en contra del Regidor Raúl Hannes Aleman Mostorino, por haber infringido el Artículo 6º inc. 2 del Código de Ética de la Función Pública, Ley Nº 27815, en concordancia con el Artículo 6º del Reglamento de dicho Código, aprobado por Decreto Supremo Nº 033-2005-PCM.

Artículo Segundo.- CONFORMAR la Comisión Especial encargada de llevar a cabo el procedimiento sancionador en contra del señor Regidor Raúl Hannes Aleman Mostorino, debiendo proceder de conformidad al Reglamento Interno del Concejo. La Comisión estará integrada por:
- Wilson David Hernández Briceño PRESIDENTE
- Natalia Inés Huaccha Abanto MIEMBRO
- Silvia Liliana Fernández León MIEMBRO
Artículo Tercero.- DAR POR NOTIFICADO en la presente sesión ordinaria de Concejo, al señor Regidor Raúl Hannes Aleman Mostorino, respecto al inicio del procedimiento sancionador en su contra, todo ello con la finalidad de que pueda ejercer su derecho a la defensa.

Artículo Cuarto.- ENCARGAR a la Oficina de Secretaría General, derivar el informe y todos los actuados de la Comisión Especial Investigadora, a la Comisión Especial conformada en el Segundo Artículo del presente Acuerdo, para los fines correspondientes.

Posteriormente, en la sesión ordinaria de fecha 21 de setiembre de 2016 (fojas 175 a 198), el regidor Wilson David Hernández Briceño sustentó el Dictamen elaborado por la Comisión Especial encargada de llevar a cabo el procedimiento sancionador en contra del regidor Raúl Hannes Aleman Mostorino (en adelante, Comisión Especial), el mismo que contiene las siguientes conclusiones:

1º Reconducir el procedimiento administrativo sancionador, aprobado mediante Acuerdo de Concejo Nº 182-2016-CMPC, de fecha 18 de agosto de 2016, por falta de motivación de la tipicidad de la conducta evidenciada del regidor Raúl Hannes Aleman Mostorino y conducir el procedimiento por el de vacancia de dicho regidor.

2º Solicitar la vacancia de regidor Raúl Hannes Aleman Mostorino por la causal contenida en el numeral 9) del artículo 22º de la Ley Orgánica de Municipalidades - Ley Nº 27972, fundamentada en el artículo 63º de la citada Ley, en razón de los argumentos fácticos y jurídicos desarrollados en el presente dictamen.

3º Encargar al señor Secretario General para que en el presente acto se notifique al regidor Raúl Hannes Aleman Mostorino con el presente dictamen, para que ejercite su correspondiente derecho a la defensa.

4º Requerir que en la presente sesión se fije fecha y hora para la sesión extraordinaria que, en cumplimiento de lo estipulado en el Artículo 23º de la Ley Orgánica de Municipalidades, proceda el análisis y votación de la vacancia solicitada [énfasis agregado].

Luego del debate, el concejo provincial adoptó, por mayoría, los siguientes acuerdos (fojas 193 vuelta a 194
vuelta):
{N}ACUERDO Nº 214-2016-CMPC
Artículo Único.- DAR POR RECIBIDO el dictamen presentado por la Comisión Especial encargada de llevar a cabo el procedimiento sancionador en contra del señor Regidor Raúl Hannes Aleman Mostorino.
{N}ACUERDO Nº 215-2016-CMPC
Artículo Único.- ADMITIR A TRÁMITE Y ACUMULAR
al procedimiento sancionador iniciado mediante Acuerdo de Concejo Nº 182-2016-CMPC, la solicitud de vacancia presentada por la Comisión Especial, ampliándose dicho procedimiento hacia el de vacancia, de conformidad con el artículo 28º del Reglamento Interno del Concejo, por infracción del artículo 63º de la Ley Orgánica de Municipalidades.
{N}ACUERDO Nº 216-2016-CMPC
Artículo Único.- CORRER TRASLADO del Acuerdo de Concejo Nº 215-2016-CMPC y de la solicitud de vacancia, al Regidor Raúl Hannes Aleman Mostorino, para que ejerza su derecho a la defensa, en la forma de ley.
{N}ACUERDO Nº 217-2016-CMPC
Artículo Único.- ENCARGAR al Secretario General, notificar los Acuerdos de Concejo Nº 214-2016-CMPC, Nº 215-2016-CMPC y Nº 216-2016-CMPC, a la Comisión Especial encargada de llevar a cabo el procedimiento sancionador en contra del señor Regidor Raúl Hannes Aleman Mostorino y a los señores Regidores, para los fines de Ley..
{N}ACUERDO Nº 218-2016-CMPC
Artículo Único.- RATIFICAR a la Comisión Especial encargada de llevar a cabo el procedimiento sancionador en contra del señor Regidor Raúl Hannes Aleman Mostorino, a fin de continuar con el procedimiento mencionado en el Acuerdo de Concejo Nº 215-2016-CMPC.
{N}ACUERDO Nº 219-2016-CMPC
Artículo Único.- CONVOCAR a Sesión Extraordinaria de Concejo para el día 04 de noviembre del 2016 a las 11:00 am, para decidir el procedimiento en trámite.

El Dictamen de la Comisión Especial: la solicitud de vacancia Ahora bien, del Dictamen de la Comisión Especial (fojas 6 a 23), se aprecia que sus integrantes solicitaron la vacancia del regidor Raúl Hannes Aleman Mostorino, por considerarlo incurso en la causal de restricciones de contratación, establecida en el artículo 22, numeral 9, en concordancia con el artículo 63, de la Ley Nº 27972, Ley Orgánica de Municipalidades (en adelante, LOM), sobre la base de los hechos contenidos en un video que el regidor Luis Alberto Arana Barboza presentó en la sesión ordinaria del 15 de junio de 2016, "en el cual el regidor Raúl Hannes Aleman Mostorino realizaba algunos acuerdos sobre posibles contrataciones en la Municipalidad Provincial de Cajamarca, con el empresario Carlos Rojas Rupacho, identificado por la comisión especial de investigación, presidida por el regidor Marco Antonio Gallardo Silva".

Del contenido del referido Dictamen se advierte que la Comisión Especial sustentó su pedido de vacancia sobre la base de los siguientes argumentos:
a) "en el caso en análisis se evidencia la intencionalidad manifiesta del Regidor Raúl Hannes Aleman Mostorino de querer obtener un beneficio económico a cambio de favorecer a un empresario con una obra pública, acciones que realizaría con este empresario en una segunda oportunidad".
b) "la conducta del regidor citado ocasiona un perjuicio a la administración municipal pues significa que el proceso de contratación pública de la Municipalidad Provincial de Cajamarca no se está desarrollando en consideración de los principios de transparencia, eficacia y eficiencia".
c) "que en la conversación analizada se aprecia claramente que el empresario interlocutor del regidor Raúl Hannes Aleman Mostorino, le refiere que en una oportunidad anterior para cumplir con sus acuerdos realizó un depósito a la esposa del citado regidor, hecho que en la conversación no es cuestionado, por lo que se asume que la conducta del citado regidor es recurrente y en por lo menos dos oportunidades".
d) "en el presente caso la conversación del regidor Raúl Hannes Aleman Mostorino evidencia un contrato que ya se habría realizado; por el cual, el empresario interlocutor habría realizado un depósito a la esposa del regidor en cuestionamiento; es decir, el contrato existió y se enmarca en el principio de realidad".
e) "la función de los regidores, como integrantes del Concejo Municipal, es la de fiscalización, función que ha sido contravenida por el regidor Aleman Mostorino al comprometerse en interceder para que terceras personas se beneficien de contratos con la Municipalidad Provincial de Cajamarca previo pago por la contratación que se busque, dejándose evidencia que dejó de lado el interés del correcto funcionamiento de la administración municipal y del cumplimiento de las contrataciones públicas".
f) "se encuentra probado que las imágenes identifican al regidor Raúl Hannes Aleman Mostorino, y que la voz del audio le corresponde al citado regidor, y es el mismo quien evidencia que buscaba beneficiarse económicamente por la difícil situación económica en la que se encontraba por las necesidades de su hija y su familia en general".
g) "por todas estas consideraciones concluimos esta parte, sosteniendo que la conducta del regidor Raúl Hannes Aleman Mostorino, se encuentra subsumida en el supuesto de hecho contemplado en el artículo 63º de la Ley Orgánica de Municipalidades, por lo que en concordancia con el artículo 22º numeral 9), le corresponde la vacancia del cargo".

Los descargos de la autoridad cuestionada Con escrito de fecha 29 de setiembre de 2016 (fojas 31 a 44), el regidor Raúl Hannes Aleman Mostorino formuló sus descargos, sobre la base de los siguientes argumentos:
a) "todo el proceso seguido en mi contra se ha transgredido los Principios y Garantías Constitucionales del Derecho de Defensa y Debido Proceso, consiguientemente todo lo actuado desde la etapa de investigación realizada por la Comisión Especial de Investigación conformada por Acuerdo de Concejo Nº 129-2016-CMPC y la Comisión Especial encargada de llevar a cabo el procedimiento sancionador son
NULOS".
b) Las Cédulas de Notificación Nº 002-2016 y Nº 006-2016, notificadas el 28 de junio y 18 de julio de 2016, respectivamente, "no contenían ningún documento anexo, vale decir, solo se entregó a mi persona la citada cédula de notificación, es decir, no hubo notificación de los cargos sobre los que debía rendir mi manifestación".
c) La etapa de investigación, a cargo de la Comisión Investigadora, se llevó a cabo vulnerando su derecho constitucional de defensa, ya que: i) no se le informó en forma expresa, escrita, detallada y formal de los hechos imputados y que han originado la investigación en su contra; ii) no se dio respuesta a sus escritos de fecha 18 de julio y 15 de agosto de 2016, en los que solicitó que se le comunicaran o notificaran los hechos que eran materia de investigación; iii) no se dio respuesta al escrito en el que solicitó se le conceda un plazo razonable para preparar su defensa; y iv) nunca se le informó que tenía derecho a contar con la asistencia de una defensa técnica por intermedio de un abogado defensor.
d) "la Comisión Especial encargada de llevar a cabo el procedimiento sancionador en mi contra, lejos de cumplir con sus funciones, vale decir, de iniciar, desarrollar y concluir el procedimiento sancionador, distanciándose del cumplimiento de sus labores presenta un Dictamen en el que concluyen solicitando la vacancia del recurrente por aplicación del artículo 63º de la Ley Orgánica de Municipalidades".
e) La Comisión Especial "ha desviado sus funciones, en lugar de desarrollar el proceso administrativo sancionador, concluye convirtiéndose en una Comisión Dictaminadora y emite dictamen en que señala que debe RECONDUCIR el proceso administrativo sancionador por el de vacancia del cargo de regidor, es decir, incurre en funciones no autorizadas por el Acuerdo de Concejo Nº 182-2016-CMPC".
f) "La investigación realizada en contra del recurrente y según informe de la Comisión Especial Investigadora es por la presunta existencia de indicios de infracción al Código de Ética de la Función Pública, Ley Nº 27851 [...]
y no puede sancionarse al recurrente por un hecho que no ha sido materia de investigación".
g) Los actos descritos demuestran "la contravención del derecho del recurrente al desarrollo del Debido Proceso Administrativo, situación que determina la nulidad de dichos actos procesales".

El pronunciamiento del Concejo Provincial de Cajamarca En sesión extraordinaria del 4 de noviembre de 2016 (fojas 127 a 136), el Concejo Provincial de Cajamarca, por mayoría (9 votos en contra de la vacancia y 5 votos a favor), acordó que no procede declarar la vacancia del regidor Raúl Hannes Aleman Mostorino, debido a que no se acreditó la infracción al artículo 22, numeral 9, de la LOM; así como, por ser de aplicación al presente caso el principio non bis in ídem, ya que se ha acreditado la existencia del proceso penal seguido ante el Ministerio Público - Fiscalía Provincial Especializada en Delitos de Corrupción de Funcionarios - Cajamarca (Caso Nº 1706045500-2016-151-0), proceso iniciado por los mismos hechos, fundamentos y contra la citada autoridad.

Esta decisión se formalizó en el Acuerdo de Concejo Nº 047-2016-EXT-CMPC, del 7 de noviembre de 2016 (fojas 137).

El recurso de apelación Posteriormente, el 25 de noviembre de 2016 (fojas 67 a 84), Wilson David Hernández Briceño, Natalia Inés Huaccha Abanto y Silvia Liliana Fernández León, miembros de la Comisión Especial, interpusieron recurso de apelación en contra del Acuerdo de Concejo Nº 047-2016-EXT-CMPC, del 7 de noviembre de 2016.

Al respecto, sostienen que el concejo provincial no analizó ni desvirtuó ninguno de los hechos contenidos en el Dictamen emitido por dicha Comisión, por lo que el acuerdo de concejo venido en grado debe ser declarado nulo. Agrega, que no concurre el principio del non bis in ídem, ya que no existe identidad de fundamento jurídico debido a que la autoridad competente para sancionar la vulneración del artículo 63º de la LOM es el concejo municipal, en tanto que en el proceso de investigación que se le sigue en la Fiscalía Provincial de Delitos de Corrupción de Funcionarios - Cajamarca, la autoridad competente es el Ministerio Público, y en su momento el Poder Judicial.

CUESTIÓN EN CONTROVERSIA
En vista de los antecedentes expuestos, corresponde que el Pleno del Jurado Nacional de Elecciones determine:
a) Si el procedimiento de vacancia llevado a cabo en la instancia municipal contra Raúl Hannes Aleman Mostorino en el cargo de regidor del Concejo Provincial de Cajamarca, departamento de Cajamarca, ha respetado el debido procedimiento.
b) De ser así, se determinará si el regidor Raúl Hannes Aleman Mostorino incurrió en la causal de restricciones de contratación, prevista en el artículo 22, numeral 9, de la LOM.

CONSIDERANDOS
Sobre el debido proceso en los procedimientos de vacancia de autoridades municipales 1. El procedimiento de vacancia de alcaldes y regidores de los concejos municipales, cuyo trámite se desenvuelve inicialmente en las municipalidades, está compuesto por una serie de actos encaminados a demostrar la existencia o no de la comisión de alguna de las causales señaladas en el artículo 22 de la LOM. Por ello mismo, debe estar revestido de las garantías propias de los procedimientos administrativos, más aún si se trata de uno de tipo sancionador, como en el presente caso, pues, de constatarse que se ha incurrido en alguna de las causales establecidas, se declarará la vacancia en el cargo de alcalde o regidor de las autoridades ediles cuestionadas y se les retirará la credencial otorgada en su momento como consecuencia del proceso electoral en el que fueron electos.

2. Dichas garantías a las que se ha hecho mención no son otras que las que integran el debido procedimiento, siendo este uno de los principios de los que está regida la potestad sancionadora de la Administración Pública, conforme lo estipula el artículo 230, numeral 2, de la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General (en adelante, LPAG). Precisamente, el debido procedimiento comporta, además de una serie de garantías de índole formal, el derecho de los administrados a ofrecer pruebas y exigir que la Administración las produzca, en caso de ser estas relevantes para resolver el asunto y actúe las ofrecidas por los mismos, así como a obtener una decisión motivada y fundada en derecho, lo cual exige que la decisión que se adopte en el procedimiento mencionado plasme el análisis de los principales argumentos de hecho materia de discusión, así como de las normas jurídicas que resulten aplicables. De forma concordante, en su artículo 230, numeral 2, con relación a los principios de la potestad sancionadora, preceptúa que las entidades aplicarán sanciones con sujeción al procedimiento establecido y con respeto de las garantías del debido proceso.

3. Por ello, es indiscutible que, en los procedimientos de vacancia y suspensión que instaure en contra de sus integrantes, que tiene naturaleza sancionadora, el concejo municipal debe garantizar el máximo respeto al debido proceso. Precisamente, una de las garantías del debido proceso es el respeto del derecho a la defensa, el cual proscribe cualquier estado o situación de indefensión.

4. Es necesario resaltar que, de acuerdo a lo establecido por nuestro Tribunal Constitucional, mediante sentencia recaída en el Expediente Nº 3741-2004-AA/TC, "el debido procedimiento en sede administrativa supone una garantía genérica que resguarda los derechos del administrado durante la actuación del poder de sanción de la administración...".

Sobre los principios de impulso de oficio y verdad material en los procedimientos de vacancia de autoridades municipales 5. De acuerdo a lo establecido por el artículo IV, numeral 1.3, del Título Preliminar de la LPAG, uno de los principios del procedimiento administrativo viene a ser el principio de impulso de oficio, en virtud del cual "las autoridades deben dirigir e impulsar de oficio el procedimiento y ordenar la realización o práctica de los actos que resulten convenientes para el esclarecimiento y resolución de las cuestiones necesarias".

6. Asimismo, el numeral 1.11 del citado artículo establece que "en el procedimiento, la autoridad administrativa competente deberá verificar plenamente los hechos que sirven de motivo a sus decisiones, para lo cual deberá adoptar todas las medidas probatorias necesarias autorizadas por la ley, aun cuando no hayan sido propuestas por los administrados o hayan acordado eximirse de ellas".

Sobre la causal de vacancia por restricciones de contratación 7. Es posición constante de este Supremo Tribunal Electoral considerar que el artículo 22, inciso 9, concordante con el artículo 63, de la LOM, tiene por finalidad la protección de los bienes municipales, precepto de vital importancia para que las municipalidades cumplan con las funciones y propósitos de desarrollo integral, sostenible y armónico de su circunscripción. En vista de ello, dicha norma entiende que estos bienes no estarían lo suficientemente protegidos cuando quienes están a cargo de su protección (alcaldes y regidores) contraten, a su vez, con la misma municipalidad, y prevé, por lo tanto, que las autoridades que así lo hicieren sean retiradas de sus cargos.

8. Así pues, mediante la Resolución Nº 144-2012-JNE, de fecha 26 de marzo de 2012, este Supremo Tribunal Electoral estableció tres elementos que configuran la causal contenida en el artículo 63 de la LOM: i) la existencia de un contrato, en el sentido amplio del término, con excepción del contrato de trabajo de la propia autoridad, cuyo objeto sea un bien municipal; ii) la intervención, en calidad de adquirente o transferente, del alcalde o regidor como persona natural, por interpósita persona o de un tercero (persona natural o jurídica) con quien el alcalde o regidor tenga un interés propio (si la autoridad forma parte de la persona jurídica que contrata con la municipalidad en calidad de accionista, director, gerente, representante o cualquier otro cargo) o un interés directo (si se advierte una razón objetiva por la que pueda considerarse que el alcalde o regidor tendría algún interés personal con relación a un tercero, por ejemplo, si ha contratado con sus padres, con su acreedor o deudor, etcétera); y iii) la existencia de un confl icto de intereses entre la actuación del alcalde o regidor, en su calidad de autoridad representativa municipal, y su posición o actuación como persona particular de la que se advierta un aprovechamiento indebido.

Asimismo, este órgano colegiado precisó que el análisis de los elementos señalados es secuencial, en la medida en que cada uno es condición para la existencia del siguiente.

9. Lo anterior significa que un hecho que no cumpla de manera concomitante con los tres requisitos señalados no merecerá la declaración de vacancia, por más que se pueda cometer infracción de distinta normativa pública o municipal y amerite la imposición de una serie de sanciones, administrativas, civiles o incluso penales. Es claro, por eso, que la vacancia constituye una sanción específica frente a determinados supuestos de infracción.

Los hechos denunciados que se encuentren fuera de estos, que se han reseñado en el fundamento precedente, determinarán la improcedencia de las solicitudes de vacancia basados en ellos.

10. Efectuadas estas precisiones, como paso previo al análisis de los hechos imputados como causal de vacancia, el Jurado Nacional de Elecciones tiene el deber de analizar la regularidad con la que el procedimiento ha sido llevado a cabo en la instancia administrativa. Esto es así, debido a que, al igual de lo que ocurre en los procesos jurisdiccionales, los órganos administrativos sancionadores tienen el deber de respetar los derechos fundamentales de quienes intervienen en los procedimientos que instruyen, pues las decisiones que estos adopten solo serán válidas si son consecuencia de un trámite respetuoso de los derechos y garantías que integran el debido proceso y la tutela procesal efectiva.

Análisis del caso concreto
11. Tal como se ha reseñado en los antecedentes de la presente resolución, la solicitud de vacancia se originó como consecuencia de un procedimiento sancionador seguido en contra del regidor Raúl Hannes Aleman Mostorino, a raíz de una denuncia presentada en su contra por la difusión de un video que tendría como interlocutores a dicho regidor y a una persona no identificada, que tendría como finalidad beneficiarla con algunas obras públicas que la Municipalidad Provincial de Cajamarca convocaría para inicios del año 2016.

12. Del análisis de autos se advierte que el Concejo Provincial de Cajamarca resolvió el pedido de vacancia sin realizar ninguna actividad probatoria tendiente a verificar la concurrencia de los elementos constitutivos de la causal de restricciones de contratación, esto es, si la autoridad cuestionada contrató, de manera directa o indirecta, con la municipalidad, en calidad de adquirente o transferente, como
persona natural, por interpósita persona o de un tercero (persona natural o jurídica) con quien tenga un interés propio (si la autoridad forma parte de la persona jurídica que contrata con la municipalidad en calidad de accionista, director, gerente, representante o cualquier otro cargo) o un interés directo y que esto generó un confl icto de intereses por un aprovechamiento indebido. Así, en aplicación de los principios de impulso de oficio y verdad material establecidos en el artículo IV del Título Preliminar de la LPAG, debió incorporar al procedimiento de vacancia originales o copias certificadas de los siguientes medios probatorios:
i) Informe emitido por las unidades orgánicas o funcionarios competentes en el que se detalle si, en relación a los hechos denunciados en el presente expediente, la autoridad edil cuestionada contrató con la Municipalidad Provincial de Cajamarca a través de Carlos Rojas Rupacho o de alguna persona jurídica vinculada con dicha persona, ya sea de manera directa, por presentar la calidad de titular, gerente o accionista, o de manera indirecta, por presentar la calidad de acreedores o deudores del regidor.
ii) Informe emitido por las unidades orgánicas o funcionarios competentes en el que se detalle si la Municipalidad Provincial de Cajamarca ha contratado bienes, servicios u obras con Carlos Rojas Rupacho o con alguna persona jurídica vinculada con dicha persona, debidamente sustentado con los documentos que correspondan.
iii) Informe emitido por las unidades orgánicas o funcionarios competentes en el que se detalle todos los procesos de selección de bienes, obras o servicios en los que participó como postor Carlos Rojas Rupacho o con alguna persona jurídica vinculada con dicha persona, así como aquellos en los cuales fue proveedor de la entidad edil, precisando, además, los periodos (mes, año) y monto facturado, debidamente sustentado con los documentos que correspondan.
iv) Otros medios probatorios que la entidad edil considere pertinentes para el esclarecimiento de los hechos.

13. Cabe señalar que, una vez que se cuente con la información precisada en el considerando precedente, deberá correrse traslado de esta al solicitante de la vacancia y a la autoridad cuestionada, para salvaguardar su derecho a la defensa y al principio de igualdad entre las partes. De la misma manera, deberá correrse traslado de la referida información a todos los integrantes del concejo municipal.

14. En vista de lo expuesto, en aplicación del artículo 10, numeral 1, de la LPAG, que establece que constituye un vicio que causa la nulidad del acto administrativo la contravención a la Constitución Política del Perú, a las leyes o a las normas reglamentarias, este Supremo Tribunal Electoral concluye que se debe declarar la nulidad del Acuerdo de Concejo Nº 047-2016-EXT-MPC, del 7 de noviembre de 2016, que rechazó la solicitud de vacancia de Raúl Hannes Aleman Mostorino, regidor del Concejo Provincial de Cajamarca, por la causal contemplada en el artículo 22, numeral 9, de la LOM, en tanto que el concejo municipal decidió la solicitud de vacancia sin contar con los medios probatorios suficientes para dilucidar la controversia y fundamentar su decisión conforme a ley.

15. Por consiguiente, corresponde devolver los autos al referido concejo municipal, a efectos de que el citado órgano edil se pronuncie nuevamente sobre la solicitud de vacancia, debiendo previamente a ello agotar todos los medios a su disposición para incorporar los medios probatorios indicados en el considerando 12 de la presente resolución, bajo apercibimiento de que, en caso de incumplimiento, se remitan copias de los actuados al presidente de la Junta de Fiscales Superiores del distrito fiscal competente, para que las remita al fiscal provincial penal respectivo, a fin de que evalúe la conducta de los integrantes del concejo municipal de la Municipalidad Provincial de Cajamarca.

Respecto a los actos que deberá realizar el concejo municipal como consecuencia de la declaratoria de nulidad del procedimiento de vacancia 16. Como consecuencia de la nulidad a declararse en el presente expediente, es necesario precisar que el Concejo Provincial de Cajamarca, antes de convocar a la sesión extraordinaria en la que, respetando los plazos previstos en el artículo 23 de la LOM (treinta días hábiles), se resuelva la solicitud de vacancia presentada contra el regidor, proceda de la siguiente manera:
a) El alcalde, dentro del plazo máximo de cinco días hábiles, luego de notificada la presente resolución, deberá convocar a sesión extraordinaria, debiendo fijar la fecha de realización de dicha sesión dentro de los treinta días hábiles siguientes de notificado el presente pronunciamiento, respetando, además, el plazo de cinco días hábiles que debe mediar obligatoriamente entre la notificación de la convocatoria y la mencionada sesión, conforme al artículo 13 de la LOM.
b) Se deberá notificar dicha convocatoria a los solicitantes de la vacancia, a la autoridad cuestionada y a los miembros del concejo municipal, respetando estrictamente las formalidades previstas en los artículos 21 y 24 de la LPAG, bajo responsabilidad.
c) Se deberá incorporar al expediente de vacancia, mínimamente, el original o copia certificada de los documentos descritos en el considerando 12 de la presente resolución. Tales medios probatorios deberán ser incorporados al procedimiento de vacancia y deben presentarse con la debida anticipación, respetando el plazo de treinta días hábiles que tiene el concejo municipal para pronunciarse sobre el pedido de vacancia.
d) Una vez que se cuente con dicha información deberá correrse traslado de la misma a los solicitantes de la vacancia y a la autoridad cuestionada para salvaguardar su derecho a la defensa y el principio de igualdad entre las partes. De la misma manera, deberá correrse traslado, con los referidos informes y documentación, a todos los integrantes del concejo municipal.
e) Tanto el alcalde como los regidores deberán asistir obligatoriamente a la sesión extraordinaria antes referida, bajo apercibimiento de tener en cuenta su ausencia para la configuración de la causal de vacancia por inasistencia injustificada a las sesiones extraordinarias, prevista en el artículo 22, numeral 7, de la LOM.

En la sesión extraordinaria, el concejo municipal deberá pronunciarse, en forma obligatoria, valorando los documentos incorporados y actuados por el concejo municipal, motivando debidamente la decisión que adopte sobre la cuestión de fondo de la solicitud de vacancia.

Igualmente, en el acta que se redacte deberán consignarse los argumentos centrales de la solicitud de declaratoria de vacancia, los argumentos fundamentales de descargos presentados por la autoridad cuestionada, los medios probatorios ofrecidos por las partes, además de consignar y, de ser el caso, sistematizar los argumentos de los regidores que hubiesen participado en la sesión extraordinaria, así como la motivación y discusión en torno a la causal de vacancia invocada (incluyendo los elementos que estas requieren para su desarrollo) antes mencionada, la identificación de todas las autoridades ediles (firma, nombre, documento nacional de identidad, fecha y hora de recepción), y el voto individual, expreso, específico (a favor o en contra)
y fundamentado de cada autoridad, ya que ninguna puede abstenerse de votar, además con respeto del quorum establecido en la LOM.
f) El acuerdo de concejo que formalice la decisión adoptada deberá ser emitido en el plazo máximo de cinco días hábiles luego de llevada a cabo la sesión, debiendo notificarse la misma a los solicitantes de la vacancia y a la autoridad cuestionada, respetando fielmente las formalidades del artículo 21 y 24 de la LPAG.
g) En caso de que se interponga recurso de apelación, se debe remitir el expediente original, salvo el acta de la sesión extraordinaria, que podrá ser enviada en copia certificada por fedatario, dentro del plazo máximo e improrrogable de tres días hábiles luego de que sea presentado, siendo potestad exclusiva del Jurado Nacional de Elecciones calificar su inadmisibilidad o improcedencia.

Por lo tanto, el Pleno del Jurado Nacional de Elecciones, con el voto singular de los señores magistrados Luis Carlos Arce Córdova y Ezequiel Baudelio Chávarry Correa, en uso de sus atribuciones
RESUELVE POR MAYORÍA
Artículo Primero.- Declarar NULO el Acuerdo de Concejo Nº 047-2016-EXT-MPC, del 7 de noviembre de 2016, que rechazó la solicitud de vacancia de Raúl Hannes Aleman Mostorino, regidor del Concejo Provincial de Cajamarca, departamento de Cajamarca, por la causal contemplada en el artículo 22, numeral 9, de la Ley Nº 27972, Ley Orgánica de Municipalidades.

Artículo Segundo.- DEVOLVER los actuados al Concejo Provincial de Cajamarca, a fin de que convoque a sesión extraordinaria de concejo y emita nuevo pronunciamiento sobre el pedido de vacancia materia de autos, de acuerdo con lo dispuesto en los considerandos 12, 13, 15 y 16 de la presente resolución, bajo apercibimiento, en caso de incumplimiento, de valorar la conducta procesal de las partes al momento de resolver y de remitir copias de los actuados al presidente de la Junta de Fiscales Superiores del distrito fiscal competente, a efectos de que se ponga en conocimiento del fiscal provincial penal de turno, para que evalúe la conducta de los integrantes de dicho concejo municipal, y proceda conforme a sus competencias.

Regístrese, comuníquese y publíquese.

SS.

TICONA POSTIGO
CHANAMÉ ORBE
RODRÍGUEZ VÉLEZ
Marallano Muro Secretaria General (e)
Expediente Nº J-2016-01487-A01
CAJAMARCA - CAJAMARCA
VACANCIA
RECURSO DE APELACIÓN
Lima, diez de mayo de dos mil diecisiete.

EL VOTO SINGULAR DE LOS DOCTORES LUIS
CARLOS ARCE CÓRDOVA Y EZEQUIEL BAUDELIO
CHÁVARRY CORREA, MIEMBROS TITULARES DEL
PLENO DEL JURADO NACIONAL DE ELECCIONES,
ES EL SIGUIENTE:

Con relación al recurso de apelación interpuesto por Wilson David Hernández Briceño, Natalia Inés Huaccha Abanto y Silvia Liliana Fernández León en contra del Acuerdo de Concejo Nº 047-2016-EXT-MPC, del 7 de noviembre de 2016, que rechazó la solicitud de vacancia de Raúl Hannes Aleman Mostorino, regidor del Concejo Provincial de Cajamarca, departamento de Cajamarca, por la causal contemplada en el artículo 22, numeral 9, en concordancia con el artículo 63, de la Ley Nº 27972, Ley Orgánica de Municipalidades; emitimos el presente voto, con base en las siguientes consideraciones:

1. Sobre el particular, debemos señalar que no compartimos el criterio expuesto en la resolución adoptada por la mayoría de este colegiado. En efecto, en dicho pronunciamiento se sostiene que es necesario acopiar mayores elementos probatorios para emitir pronunciamiento sobre los elementos que configuran la causal de vacancia que se le atribuye al regidor Raúl Hannes Aleman Mostorino.

2. Así, se señala que el concejo municipal no realizó ninguna actividad probatoria tendiente a verificar la concurrencia de los elementos constitutivos de la causal de restricciones de contratación, esto es, si la autoridad cuestionada contrató, de manera directa o indirecta, con la municipalidad, en calidad de adquirente o transferente, como persona natural, por interpósita persona o de un tercero (persona natural o jurídica) con quien tenga un interés propio (si la autoridad forma parte de la persona jurídica que contrata con la municipalidad en calidad de accionista, director, gerente, representante o cualquier otro cargo) o un interés directo y que esto generó un confl icto de intereses por un aprovechamiento indebido, razones por las cuales, concluyeron que el concejo municipal debatió y decidió la solicitud de vacancia sin contar con los medios probatorios suficientes para dilucidar la controversia y fundamentar su decisión conforme a ley.

3. Al respecto, desde nuestro punto de vista, los medios probatorios obrantes en el expediente, sí permiten analizar los elementos que configuran la causal de restricciones de contratación y, en consecuencia, emitir pronunciamiento sobre el medio impugnatorio interpuesto por los recurrentes. Por tanto, a criterio de los suscritos no es necesario declarar la nulidad del Acuerdo Municipal Nº 046-2016-MDCH/CM, del 16 de diciembre de 2016, ni disponer la incorporación de elementos probatorios adicionales a los ya existentes, ya que el caudal probatorio que obra en los autos resulta suficiente para determinar si el regidor incurrió o no en la causal de vacancia que se le atribuye. En tal virtud, la decisión de declarar nulo el acuerdo de concejo venido en grado colisiona con el principio al plazo razonable.

4. Sin embargo, teniendo en cuenta que la solicitud de vacancia materia de autos eventualmente podría ser nuevamente sometida, vía apelación, a conocimiento del Pleno del Jurado Nacional de Elecciones, nos reservamos la exposición del análisis de la referida causal, a efectos de no incurrir en adelanto de opinión.

SS.

ARCE CÓRDOVA
CHÁVARRY CORREA
Marallano Muro Secretaria General (e)

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