6/30/2017

RESOLUCIÓN N° 0210-2017-JNE Declaran nulo Acuerdo de Concejo que rechazó la solicitud de vacancia

Declaran nulo Acuerdo de Concejo que rechazó la solicitud de vacancia de regidor del Concejo Provincial de Mariscal Nieto, departamento de Moquegua RESOLUCIÓN Nº 0210-2017-JNE Expediente Nº J-2017-00100-A01 MARISCAL NIETO - MOQUEGUA VACANCIA RECURSO DE APELACIÓN Lima, veintitrés de mayo de dos mil diecisiete VISTO, en audiencia pública de la fecha, el recurso de apelación interpuesto por Richard Eusebio Domínguez Ugarte en contra del Acuerdo de Concejo Nº 011-2017-MPMN, del 1 de febrero de 2017, que
Declaran nulo Acuerdo de Concejo que rechazó la solicitud de vacancia de regidor del Concejo Provincial de Mariscal Nieto, departamento de Moquegua
RESOLUCIÓN Nº 0210-2017-JNE
Expediente Nº J-2017-00100-A01
MARISCAL NIETO - MOQUEGUA
VACANCIA
RECURSO DE APELACIÓN
Lima, veintitrés de mayo de dos mil diecisiete VISTO, en audiencia pública de la fecha, el recurso de apelación interpuesto por Richard Eusebio Domínguez Ugarte en contra del Acuerdo de Concejo Nº 011-2017-MPMN, del 1 de febrero de 2017, que rechazó la solicitud de vacancia de Pedro Óscar Mory Ugarelli, regidor del Concejo Provincial de Mariscal Nieto, departamento de Moquegua, por la causal prevista en el artículo 11, segundo párrafo, de la Ley Nº 27972, Ley Orgánica de Municipalidades; y oídos los informes orales.

ANTECEDENTES
Solicitud de vacancia El 28 de noviembre de 2016 (fojas 78 a 90), Richard Eusebio Domínguez Ugarte solicitó la vacancia de Pedro Óscar Mory Ugarelli, regidor del Concejo Provincial de Mariscal Nieto, departamento de Moquegua, por considerarlo incurso en la causal prevista en el artículo 11, segundo párrafo, de la Ley Nº 27972, Ley Orgánica de Municipalidades (en adelante, LOM), relativa al ejercicio de funciones ejecutivas y administrativas, debido a que en su calidad de primer regidor de la entidad edil ha elaborado, realizado y firmado "una serie de documentos [...] propios de la función ejecutiva y administrativa de la Oficina de Secretaría General y la Gerencia Municipal, pero es de verse que dichos documentos que se tratan de Requerimientos de Personal, Requerimientos de Servicios, Requerimientos de Fotocopias, Requerimientos de Útiles de escritorio, Requerimiento de Camioneta y de igual manera dar Conformidad de Servicios, otorgar términos de referencia y Certificaciones Presupuestales [...] en la Oficina de la Sala de Regidores, dentro de los meses de Enero, Marzo, Abril, Mayo, Junio y Julio del año 2015". Refiere, además, que "dichos actos han anulado y afectado su labor de fiscalización en razón de que su función principal es fiscalizar el desempeño de los trabajadores, fiscalizar destino de los bienes y/o cualquier otro acto que tienda a mejorar la función municipal y que en el presente caso no podría hacerlo ya que sería juez y parte".

Como sustento de sus afirmaciones, el recurrente adjuntó los siguientes medios probatorios:
a) Copia simple del Informe Nº 010-2015-POMU-SR-A/MPMN, del 28 de enero de 2015, dirigido a Juan Carlos Bravo Valencia, gerente de Administración, mediante el cual solicita "el requerimiento de personal para el asesoramiento, trámite documentario y el servicio de movilidad para la atención de la Oficina de Sala de Regidores, durante el mes de enero" (fojas 92).
b) Copia simple del Informe Nº 024-2015-POMU-SR-A/MPMN, del 13 de enero de 2015, dirigido a Juan Carlos Bravo Valencia, gerente de Administración, a través del cual "da la conformidad del servicio de Marcos Reynaldo Cáceres Maquera por el Servicio de Chofer de Sala de Regidores" (fojas 93).
c) Orden de Prestación de Servicios Nº 0000211, emitido a nombre de Marcos Reynaldo Cáceres Maquera, por el importe de S/. 600.00 (seiscientos y 00/100 nuevos soles), por concepto del servicio de chofer de la Sala de Regidores (fojas 94).
d) Informe Nº 43-2015-POMU-SR-A/MPMN, del 14 de abril de 2015, dirigido a Juan Carlos Bravo Valencia, gerente de Administración, con el que solicita "el
requerimiento de personal para el asesoramiento, trámite documentario y el servicio de movilidad para la atención de la Oficina de Sala de Regidores, durante el mes de abril (fojas 95).
e) Informe Nº 62-2015-POMU-SR-A/MPMN, del 8 de junio de 2015, dirigido a Juan Carlos Bravo Valencia, gerente de Administración, mediante el cual "hace llegar el requerimiento para el servicio de fotocopiado de los dictámenes para cada Sesión de Concejo, diferentes expedientes y diversos documentos para la Sala de Regidores" (fojas 96 y 97).
f) Solicitud de Certificación y Compromiso Anual Ejercicio Fiscal 2015: ampliación del gasto operativo de la Sala de Regidores, clasificadores repuestos y accesorios, y servicios diversos, por el importe de S/. 740.00 (fojas 98).
g) Informe Nº 64-2015-POMU-SR-A/MPMN, del 15 de junio de 2015, dirigido a Juan Carlos Bravo Valencia, gerente de Administración, mediante el cual adjunta "los Términos de Referencia de Servicios para el requerimiento de Servicio de 01 abogado, 01 secretaria y de 01 chofer para Sala de Regidores" (fojas 99).
h) Informe Nº 61-2015-POMU-SR-A/MPMN, del 8 de junio de 2015, dirigido a Juan Carlos Bravo Valencia, gerente de Administración, a través del cual solicita "el requerimiento de servicios para el asesoramiento técnico, servicio de trámite documentario y el servicio de movilidad para la atención de la Oficina de Sala de Regidores, durante el mes de junio" (fojas 100).
i) Solicitud de Certificación y Compromiso Anual Ejercicio Fiscal 2015: ampliación del gasto operativo de la Sala de Regidores, clasificador servicios diversos, por el importe de S/. 6,300.00 (fojas 101).
j) Informe Nº 69-2015-POMU-A-SR/MPMN, del 1 de julio de 2015, dirigido a Juan Carlos Bravo Valencia, gerente de Administración, mediante el cual solicita "el requerimiento de útiles para el servicio, trámite documentario y administrativo de la sala de regidores" (fojas 103 y 104).
k) Solicitud de Certificación y Compromiso Anual Ejercicio Fiscal 2015: certificación del gasto operativo de la Sala de Regidores, clasificadores: alimentos y bebidas para consumo humano; combustibles y carburantes; papelería en general, útiles y materiales de oficina; aseo, limpieza y tocador; alquiler de vehículos; servicio de publicidad; y servicios diversos, por el importe de S/. 24,600.00 (fojas 105).
l) Informe Nº 72-2015-POMU-SR-A/MPMN, del 7 de julio de 2015, dirigido a Juan Carlos Bravo Valencia, gerente de Administración, por el cual hace llegar "el requerimiento para el servicio de fotocopiado de los dictámenes para cada Sesión de Concejo, diferentes expedientes y diversos documentos para la Sala de Regidores" (fojas 106 y 108).
m) Solicitud de Certificación y Compromiso Anual Ejercicio Fiscal 2015: certificación del gasto operativo de la Sala de Regidores, clasificadores: alimentos y bebidas para consumo humano; combustibles y carburantes;
papelería en general, útiles y materiales de oficina; alquiler de vehículos; y servicios diversos, por el importe de S/.

23,000.00 (fojas 107).
n) Informe Nº 75-2015-POMU-SR-A/MPMN, del 9 de julio de 2015, dirigido a Juan Carlos Bravo Valencia, gerente de Administración, mediante el cual solicita "el requerimiento de servicios para el asesoramiento técnico, servicio de trámite documentario y el servicio de movilidad para la atención de la Oficina de Sala de Regidores, durante el mes de julio" (fojas 109).
o) Solicitud de Certificación y Compromiso Anual Ejercicio Fiscal 2015: certificación del gasto operativo de la Sala de Regidores, clasificadores: alimentos y bebidas para consumo humano; combustibles y carburantes; aseo, limpieza y tocador; papelería en general, útiles y materiales de oficina; servicio de publicidad; alquiler de vehículos; y servicios diversos, por el importe de S/. 22,278.00 (fojas 110).
p) Informe Nº 71-2015-POMU-SR-A/MPMN, del 13 de julio de 2015, dirigido a Juan Carlos Bravo Valencia, gerente de Administración, a través del cual solicita "el requerimiento de una camioneta para la Oficina de Sala de Regidores, el cual será utilizado para la labor fiscalizadora de los Regidores, notificaciones, seguimiento de trámite documentario en las diferentes Gerencias de la Municipalidad Provincial de Mariscal Nieto, para el mes de Julio y Agosto" (fojas 111 a 115).
q) Solicitud de Certificación y Compromiso Anual Ejercicio Fiscal 2015: certificación del gasto operativo de la Sala de Regidores, clasificadores: alimentos y bebidas para consumo humano; combustibles y carburantes;
aseo, limpieza y tocador; papelería en general; servicio de publicidad; alquiler de vehículos; y servicios diversos, por el importe de S/. 22,278.00 (fojas 116).

Descargo del regidor Pedro Óscar Mory Ugarelli En la sesión extraordinaria del 9 de enero de 2017 (fojas 132 a 145), la autoridad cuestionada, a través de su abogado defensor, formuló sus descargos sobre la base de los siguientes argumentos:
a) "Dichas actuaciones administrativas fueron exclusiva y únicamente para la función fiscalizadora de todos los señores Regidores de la Municipalidad Provincial de Mariscal Nieto".
b) "Al momento de hacer ese requerimiento no quebrantó una función fiscalizadora [...] porque justamente gracias a ese accionar [...] se logró de que los señores Regidores inicien sus actos de fiscalización, porque nadie hacía requerimientos y sin materiales los señores Regidores no podían hacer ningún acto de fiscalización por que no contaban con movilidad ni con logística".
c) "Las Resoluciones 481-2013, 806-2013, 3797-2014
y 398-2009 establecen que si no concurre el segundo elemento, es decir que por más que se haya realizado actos administrativos, pero si no se han quebrantado sus actos de fiscalización, no procede la vacancia".

El pronunciamiento del Concejo Provincial de Mariscal Nieto En Sesión Extraordinaria de Concejo Nº 0351, del 9 de enero de 2017 (fojas 132 a 145), el Concejo Provincial de Mariscal Nieto, por mayoría (cinco votos en contra de la vacancia y cuatro votos a favor), rechazó la solicitud de vacancia del regidor Pedro Óscar Mory Ugarelli. Dicha decisión se formalizó en el Acuerdo de Concejo Nº 011-2017-MPMN, del 1 de febrero de 2017 (fojas 74 a 77).

Recurso de apelación Posteriormente, el 27 de febrero de 2017 (fojas 3 a 16), Richard Eusebio Domínguez Ugarte interpuso recurso de apelación en contra del Acuerdo de Concejo Nº 011-2017-MPMN sobre la base de los mismos argumentos expuestos en su solicitud de vacancia. Adicionalmente, sostiene que está probado en autos que el regidor cuestionado ejerció funciones administrativas. Agrega, que en la sesión extraordinaria el abogado de la defensa, así como algunos regidores del concejo provincial manifestaron que los actos denunciados en su solicitud son funciones administrativas, pero a pesar de ello votaron en contra de la vacancia.

Indica, que el concejo provincial no ha valorado los medios probatorios que presentó con su solicitud de vacancia.

CUESTIÓN EN DISCUSIÓN
En vista de los antecedentes expuestos, corresponde que el Pleno del Jurado Nacional de Elecciones determine:
a) Si el procedimiento de vacancia llevado a cabo en la instancia municipal contra Pedro Óscar Mory Ugarelli en el cargo de regidor del Concejo Provincial de Mariscal Nieto, departamento de Moquegua, ha respetado el debido procedimiento, así como los principios de impulso de oficio y de verdad material.
b) De ser así, se determinará si el regidor Pedro Óscar Mory Ugarelli incurrió en la causal de ejercicio de función ejecutiva o administrativa, prevista en el artículo 11, segundo párrafo, de la LOM.

CONSIDERANDOS
Sobre el debido proceso en los procedimientos de vacancia de autoridades municipales 1. El procedimiento de vacancia de alcaldes y regidores de los concejos municipales, cuyo trámite se desenvuelve inicialmente en las municipalidades, está compuesto por una serie de actos encaminados a demostrar la existencia o no de la comisión de alguna de las causales
señaladas en el artículo 22 de la LOM. Por ello mismo, debe estar revestido de las garantías propias de los procedimientos administrativos, más aún si se trata de uno de tipo sancionador, como en el presente caso, pues, de constatarse que se ha incurrido en alguna de las causales establecidas, se declarará la vacancia en el cargo de alcalde o regidor de las autoridades ediles cuestionadas y se les retirará la credencial otorgada en su momento como consecuencia del proceso electoral en el que fueron electos.

2. Dichas garantías a las que se ha hecho mención no son otras que las que integran el debido procedimiento, siendo este uno de los principios de los que está regida la potestad sancionadora de la Administración Pública, conforme lo estipula el artículo 230, numeral 2, de la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General (en adelante, LPAG). Precisamente, el debido procedimiento comporta, además de una serie de garantías de índole formal, el derecho de los administrados a ofrecer pruebas y exigir que la Administración las produzca, en caso de ser estas relevantes para resolver el asunto y actúe las ofrecidas por los mismos, así como a obtener una decisión motivada y fundada en derecho, lo cual exige que la decisión que se adopte en el procedimiento mencionado plasme el análisis de los principales argumentos de hecho materia de discusión, así como de las normas jurídicas que resulten aplicables.

Es necesario resaltar que, de acuerdo a lo establecido por nuestro Tribunal Constitucional, mediante sentencia recaída en el Expediente Nº 3741-2004-AA/TC, "el debido procedimiento en sede administrativa supone una garantía genérica que resguarda los derechos del administrado durante la actuación del poder de sanción de la Administración...".

Sobre los principios de impulso de oficio y de verdad material en los procedimientos de vacancia de autoridades municipales 3. De acuerdo a lo establecido por el artículo IV , numeral 1.3, del Título Preliminar de la LPAG, uno de los principios del procedimiento administrativo viene a ser el principio de impulso de oficio, en virtud del cual "las autoridades deben dirigir e impulsar de oficio el procedimiento y ordenar la realización o práctica de los actos que resulten convenientes para el esclarecimiento y resolución de las cuestiones necesarias".

4. Asimismo, el numeral 1.11 del citado artículo establece que "en el procedimiento, la autoridad administrativa competente deberá verificar plenamente los hechos que sirven de motivo a sus decisiones, para lo cual deberá adoptar todas las medidas probatorias necesarias autorizadas por la ley, aun cuando no hayan sido propuestas por los administrados o hayan acordado eximirse de ellas...".

5. Efectuadas estas precisiones, como paso previo al análisis de los hechos imputados como causales de vacancia, el Jurado Nacional de Elecciones tiene el deber de analizar la regularidad con la que el procedimiento ha sido llevado a cabo en la instancia administrativa. Esto es así, debido a que, al igual de lo que ocurre en los procesos jurisdiccionales, los órganos administrativos sancionadores tienen el deber de respetar los derechos fundamentales de quienes intervienen en los procedimientos que instruyen, pues las decisiones que estos adopten solo serán válidas si son consecuencia de un trámite respetuoso de los derechos y garantías que integran el debido proceso y la tutela procesal efectiva.

Sobre la causal de vacancia por ejercicio de funciones o cargos ejecutivos o administrativos 6. La causal de vacancia que se invoca en contra del regidor Pedro Óscar Mory Ugarelli es la prevista en el artículo 11, segundo párrafo, de la LOM, que sanciona el ejercicio de funciones o cargos administrativos y ejecutivos por parte de los regidores. El dispositivo normativo en cuestión establece lo siguiente:

Los regidores no pueden ejercer funciones ni cargos ejecutivos o administrativos, sean de cargos de carrera o de confianza, ni ocupar cargos de miembros de directorio, gerente u otro, en la misma municipalidad o en las empresas municipales o de nivel municipal de su jurisdicción. Todos los actos que contravengan esta disposición son nulos y la infracción de esta prohibición es causal de vacancia en el cargo de regidor.

7. Es menester indicar que se entiende por función administrativa o ejecutiva a toda actividad o toma de decisión que suponga una manifestación concreta de la voluntad estatal que está destinada a producir efectos jurídicos sobre el administrado. De ahí que cuando el artículo 11 de la LOM
invoca la prohibición de realizar función administrativa o ejecutiva respecto de los regidores, ello supone que dichas autoridades no están facultadas para la toma de decisiones con relación a la administración, dirección o gerencia de los órganos que comprenden la estructura municipal, así como de la ejecución de sus subsecuentes fines.

8. Ahora bien, en el desarrollo de su jurisprudencia, este colegiado electoral ha señalado que para la configuración de esta causal se deben acreditar dos elementos: i) que el acto realizado por la autoridad cuestionada constituya una función administrativa o ejecutiva; y ii) que dicha acción suponga una anulación o afectación al deber de fiscalización que la ley le otorga como regidor.

Análisis del caso concreto 9. En el presente caso, el recurrente sostiene que el regidor Pedro Óscar Mory Ugarelli ejerció funciones ejecutivas o administrativas, por cuanto ha elaborado, realizado y firmado "una serie de documentos [...] propios de la función ejecutiva y administrativa de la Oficina de Secretaría General y la Gerencia Municipal", consistentes en "Requerimientos de Personal, Requerimientos de Servicios, Requerimientos de Fotocopias, Requerimientos de Útiles de escritorio, Requerimiento de Camioneta y de igual manera dar Conformidad de Servicios, otorgar términos de referencia y Certificaciones Presupuestales [...] en la Oficina de la Sala de Regidores, dentro de los meses de Enero, Marzo, Abril, Mayo, Junio y Julio del año 2015".

10. Ahora bien, para adoptar una decisión fundada en derecho, el Concejo Provincial de Mariscal Nieto debió tener a la vista, para su correspondiente evaluación, todos los elementos probatorios tendientes a verificar si, en efecto, la autoridad cuestionada se arrogó funciones de competencia de la gerencia municipal y secretaría general de la entidad edil. Así, en aplicación de los principios de impulso de oficio y de verdad material debió incorporar al procedimiento de vacancia originales o copias certificadas de los siguientes medios probatorios:
i) Un informe debidamente documentado, elaborado por órgano o funcionario competente, en el que se detalle si durante los meses de enero, marzo, abril, mayo, junio y julio del año 2015, el regidor Pedro Óscar Mory Ugarelli asumió la encargatura del despacho de alcaldía.
ii) Un informe debidamente documentado, elaborado por órgano o funcionario competente, en el que se detalle la unidad orgánica, oficina, o área a la que se encuentra adscrita la Sala de Regidores del Concejo Provincial de Mariscal Nieto, el nombre del funcionario responsable de su gestión o administración, así como de las funciones asignadas a dicho cargo.
iii) Un informe debidamente documentado, elaborado por cada una de las unidades orgánicas, áreas u oficinas involucradas en los requerimientos de personal, bienes y servicios para la Sala de Regidores del Concejo Provincial de Mariscal Nieto, durante los meses de enero, marzo, abril, mayo, junio y julio del año 2015, a los que se hace referencia en la solicitud de vacancia, en el que se detalle el proceso que se siguió para la contratación de dichos bienes y servicios, incluyendo todos los informes previos y la documentación relacionada con tales adquisiciones.
iv) Un informe debidamente documentado, elaborado por órgano o funcionario competente, en el que se detalle si el regidor Pedro Óscar Mory Ugarelli tuvo alguna intervención directa en la ejecución de los referidos requerimientos de personal, bienes y servicios.
v) Un informe debidamente documentado, elaborado por órgano o funcionario competente, en el que se detallen las razones o circunstancias por las cuales se encargó al regidor Pedro Óscar Mory Ugarelli la realización de los requerimientos de personal, bienes y servicios para la Sala de Regidores del Concejo Provincial de Mariscal Nieto.
vi) Otros medios probatorios que considere pertinentes para el esclarecimiento de los hechos.

11. Cabe precisar, que la documentación antes mencionada y la que el concejo municipal considere pertinente con relación a los hechos señalados en la solicitud de vacancia, debe incorporarse al procedimiento y ser puesta en conocimiento del peticionante y de la autoridad edil cuestionada, para salvaguardar su derecho a la defensa y el principio de igualdad entre las partes. De la misma manera, deberá correrse traslado a todos los integrantes del concejo.

12. En vista de lo expuesto, en aplicación del artículo 10, numeral 1, de la LPAG, que establece que constituye un vicio que causa la nulidad del acto administrativo la contravención a la Constitución Política del Perú, a las leyes o a las normas reglamentarias, este Supremo Tribunal Electoral concluye que se debe declarar la nulidad del Acuerdo de Concejo Nº 011-2017-MPMN, del 1 de febrero de 2017, que rechazó la solicitud de vacancia de Pedro Óscar Mory Ugarelli, regidor del Concejo Provincial de Mariscal Nieto, por la causal de ejercicio de función ejecutiva o administrativa, en tanto que el concejo municipal debatió y decidió la solicitud de vacancia sin contar con los medios probatorios suficientes para dilucidar la controversia y fundamentar su decisión conforme a ley.

13. Por consiguiente, corresponde devolver los autos al referido concejo municipal, a efectos de que el citado órgano edil se pronuncie nuevamente sobre la solicitud de vacancia, debiendo previamente a ello agotar todos los medios a su disposición para incorporar los medios probatorios indicados en el considerando 10 de la presente resolución, bajo apercibimiento de que, en caso de incumplimiento, se remitan copias de los actuados al presidente de la Junta de Fiscales Superiores del distrito fiscal competente, para que las remita al fiscal provincial penal respectivo, a fin de que evalúe la conducta de los integrantes del concejo municipal de la Municipalidad Provincial de Mariscal Nieto.

Por lo tanto, el Pleno del Jurado Nacional de Elecciones, en uso de sus atribuciones,
RESUELVE
Artículo Primero.- Declarar NULO el Acuerdo de Concejo Nº 011-2017-MPMN, del 1 de febrero de 2017, que rechazó la solicitud de vacancia de Pedro Óscar Mory Ugarelli, regidor del Concejo Provincial de Mariscal Nieto, departamento de Moquegua, por la causal prevista en el artículo 11, segundo párrafo, de la Ley Nº 27972, Ley Orgánica de Municipalidades.

Artículo Segundo.- DEVOLVER los actuados al Concejo Provincial de Mariscal Nieto, a fin de que convoque a sesión extraordinaria de concejo y emita nuevo pronunciamiento sobre el pedido de vacancia materia de autos, de acuerdo con lo dispuesto en los considerandos 10, 11 y 13 de la presente resolución, bajo apercibimiento, en caso de incumplimiento, de valorar la conducta procesal de las partes al momento de resolver y de remitir copia de los actuados al presidente de la Junta de Fiscales Superiores del distrito fiscal competente, a efectos de que se ponga en conocimiento del fiscal provincial penal de turno, para que evalúe la conducta de los integrantes de dicho concejo municipal, y proceda conforme a sus competencias.

Regístrese, comuníquese y publíquese.

SS.

TICONA POSTIGO
ARCE CÓRDOVA
CHANAMÉ ORBE
CHÁVARRY CORREA
RODRÍGUEZ VÉLEZ
Marallano Muro Secretaria General (e)

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