Confirman Acuerdos de Concejo que declararon improcedente -entendiéndose como infundada- solicitud de vacancia contra alcalde de la Municipalidad Distrital de Santa María e improcedente recurso de reconsideración RESOLUCIÓN Nº 0186-2017-JNE Expediente Nº J-2016-00506-A02 SANTA MARÍA - HUAURA - LIMA RECURSO DE APELACIÓN Lima, diez de mayo de dos mil diecisiete VISTO, en audiencia pública de la fecha, el recurso de apelación interpuesto por Daniel Armando Carreño Manrique contra el Acuerdo de Concejo Municipal jueves, julio 13, 2017

Confirman Acuerdos de Concejo que declararon improcedente -entendiéndose como infundada- solicitud de vacancia contra alcalde de la Municipalidad Distrital de Santa María e improcedente recurso de reconsideración
RESOLUCIÓN Nº 0186-2017-JNE
Expediente Nº J-2016-00506-A02
SANTA MARÍA - HUAURA - LIMA
RECURSO DE APELACIÓN
Lima, diez de mayo de dos mil diecisiete VISTO, en audiencia pública de la fecha, el recurso de apelación interpuesto por Daniel Armando Carreño Manrique contra el Acuerdo de Concejo Municipal Nº 0001-2017/MDSM, de fecha 2 de enero de 2017, que resolvió declarar improcedente la solicitud de vacancia presentada en contra de José Carlos Reyes Silva, alcalde de la Municipalidad Distrital de Santa María, provincia de Huaura, departamento de Lima, por la causal de nepotismo prevista en el artículo 22, numeral 8, de la Ley Nº 27972, Ley Orgánica de Municipalidades.

Asimismo, el recurso de apelación interpuesto por José Ortiz Escobar contra el Acuerdo de Concejo Municipal Nº 0012-2017/MDSM, de fecha 7 de marzo de 2017, que declaró improcedente el recurso de reconsideración que interpuso contra el Acuerdo de Concejo Municipal Nº 0001-2017/MDSM, de fecha 2 de enero de 2017, que a su vez resolvió declarar improcedente la solicitud de vacancia presentada en contra de José Carlos Reyes Silva, alcalde de la Municipalidad Distrital de Santa María, provincia de Huaura, departamento de Lima, por la causal de nepotismo prevista en el artículo 22, numeral 8, de la Ley Nº 27972, Ley Orgánica de Municipalidades, y oídos los informes orales.

ANTECEDENTES
Respecto a la solicitud de declaratoria de vacancia Con fecha 20 de abril de 2016 (fojas 1 a 5 del Expediente Nº J-2016-00506-T01), Daniel Armando Carreño Manrique solicitó la declaratoria de vacancia de José Carlos Reyes Silva, alcalde de la Municipalidad Distrital de Santa María, por las causales de nepotismo y restricciones de contratación previstas en el artículo 22, numerales 8 y 9, este último concordante con el artículo 63, de la Ley Nº 27972, Ley Orgánica de Municipalidades (en adelante, LOM), sustentándolo en los siguientes hechos:

Respecto a la causal de nepotismo, prevista en el artículo 22, numeral 8, de la LOM:
a) La hija del alcalde, Luany Anhilú Reyes Garcés, tiene un conviviente de nombre Luís Ángel Sarcar Carquín, con quien, además, ha procreado a una niña.
b) En el año 2015, el cuestionado burgomaestre ejerció injerencia en la contratación de su "yerno" Luís Ángel Sarcar Carquín, como técnico gráfico publicitario en la oficina de relaciones públicas e imagen institucional de la comuna, percibiendo en total la suma de S/ 5 000.00, según reporte del Ministerio de Economía y Finanzas (MEF).

Respecto a la causal de restricciones de contratación prevista en el artículo 22, numeral 9, concordante con el artículo 63, de la LOM:
a) En el año 2015, el alcalde dispuso aprobar la obra "Creación del cerco perimétrico en la Etapa I en la I.E.

Nº 20862 - La Tablada, distrito de Santa María - Huaura - Lima", con código SNIP Nº 298364, por un monto de S/ 194 813.00.
b) Dada la naturaleza de la obra, el burgomaestre dispuso la contratación de personal mediante requerimientos efectuados a través de la gerencia de obras y proyectos. De ahí que a través del Requerimiento Nº 116-2015-SGDUR-MDSM se contratara los servicios de Manuel Jesús Garcés, padre de su conviviente (es decir, su "suegro") a quien según el MEF se le llegó a pagar la suma de S/ 1 001.47, en virtud del Cheque Nº 87778226, de fecha 15 de junio de 2015.
c) La relación de parentesco es de primer grado de afinidad, por cuanto de la partida de nacimiento de Janet Milagros Garcés Álvarez, conviviente del cuestionado alcalde, se puede apreciar que esta es hija de Manuel Jesús Cáceres Ortiz.

A efectos de acreditar las afirmaciones expuestas, adjunta lo siguiente (en el Expediente Nº J-2016-00506-T01):

Respecto a la causal de nepotismo: la partida de nacimiento de Luany Anhilú Reyes Garcés (fojas 8), el acta de nacimiento de la menor de iniciales A.X.S.R. (fojas 9), y la impresión detallada del MEF de los pagos efectuados al proveedor Luís Ángel Sarcar Carquín (fojas 10).

Respecto a la causal prevista en el artículo 22, numeral 9, concordante con el artículo 63, de la LOM: la partida de nacimiento de Janet Milagros Garcés Álvarez (fojas 11), y la impresión de la declaración jurada de hoja de vida de candidato del cuestionado burgomaestre (fojas 12 a 15).

Sobre el pedido de adhesión a la solicitud de declaratoria de vacancia El 21 de junio de 2016 (fojas 176 a 178 del Expediente Nº J-2016-00506-A01), José Ortiz Escobar solicitó adherirse a la declaratoria de vacancia presentada por Daniel Armando Carreño Manrique contra José Carlos Reyes Silva, alcalde de la comuna, respecto a la contratación de Luís Ángel Sarcar Carquín, únicamente por la causal de nepotismo, prevista en el artículo 22, numeral 8, de la LOM. Dicho pedido se sustentó en los mismos términos que expuso el solicitante de la vacancia en la causal respectiva.

Descargos de la autoridad edil cuestionada Con fecha 27 de junio de 2016, el burgomaestre José Carlos Reyes Silva presenta sus descargos (fojas 40 a 53 del Expediente Nº J-2016-00506-A01), exponiendo los siguientes argumentos:

Respecto a la causal de nepotismo, prevista en el artículo 22, numeral 8, de la LOM:
a) El solicitante de la vacancia no ha probado que exista una relación de parentesco derivada de la relación de Luís Ángel Sarcar Carquín y su hija Luany Anhilú Reyes Garcés y, menos aún, de que haya ejercido injerencia en su contratación en la oficina de relaciones públicas e imagen institucional del municipio.
b) Durante el año 2015, tomó conocimiento que, ante los requerimientos efectuados desde el mes de marzo por el jefe de relaciones públicas e imagen institucional de la comuna, se realizó la contratación de Luís Ángel Sarcar Carquín para que preste servicios en la referida oficina
desde marzo a julio de 2015. Es decir, que la referida relación contractual fue resultado del requerimiento efectuado por la mencionada oficina.
c) Luego de su propuesta y contratación, se entera de que Luís Ángel Sarcar Carquín había mantenido una relación sentimental con su hija Luany Anhilú Reyes Garcés, y que producto de esa relación habían procreado a su nieta, quien nació el 11 de setiembre de 2015, fecha para la cual Luís Ángel Sarcar Carquín ya no prestaba ningún tipo de servicio a la comuna.
d) De esta manera, precisa que si bien existió entre ellos una relación sentimental, nunca existió matrimonio ni convivencia, razón por la que su hija mantiene como domicilio sito avenida Francisco Bolognesi s/n, distrito de Santa María, actual dirección de la autoridad cuestionada.
e) Es más, debido a la actitud asumida por Luís Ángel Sarcar Carquín con relación a la paternidad, su hija inició en enero de 2016 los trámites para exigirle judicialmente una pensión de alimentos para su menor hija, generando el Expediente Nº 272-2015, de fecha 29 de diciembre de 2015, presentada ante el Centro de Conciliación P.S. & J
BAILON, para fijar la pensión alimenticia.

Respecto a la causal de restricciones de contratación, prevista en el artículo 22, numeral 9, concordante con el artículo 63, de la LOM:
a) De conformidad al Informe Nº 097-2016-GM-MDSM, de fecha 31 de mayo de 2016, durante el año 2015 se ejecutó la obra "Creación del cerco perimétrico en la Etapa I en la I.E. Nº 20862 - La Tablada, distrito de Santa María - Huaura - Lima".
b) Para ello, se requirió la contratación de personal obrero (operarios, peones, guardianes y choferes), por lo que en el mes de junio de 2015, el residente de la obra convocó y seleccionó al personal que se encargaría de realizar las actividades programadas para la obra durante todo el mes. Siendo el residente de la obra quien realiza las coordinaciones necesarias junto con el inspector de la obra y la subgerencia de desarrollo urbano y rural.
c) Concluida la prestación de servicios del personal contratado por el mes de junio de 2015, corresponde que, previa emisión de los informes técnicos correspondientes, se proceda a tramitar el pago de cada uno de los trabajadores.
d) Por ello, mediante Requerimiento Nº 0116-2015-SGDUR-MDSM, la subgerencia de desarrollo urbano y rural requiere a la subgerencia de administración y finanzas que se efectúen las acciones administrativas correspondientes para la elaboración de la planilla del personal que laboró para la obra.
e) Posteriormente, a efectos de tramitar el pago del referido personal de la obra durante el mes de junio de 2015, la oficina de planificación, presupuesto y racionalización remite, con fecha 15 de junio de 2015, a la subgerencia de administración y finanzas, con copia a la gerencia general, la correspondiente certificación de crédito presupuestario.
f) Así, el mismo 15 de junio de 2015, el gerente general toma conocimiento del listado de trabajadores que participaron en la ejecución de la referida obra durante el mes de junio, y le comunicó verbalmente que dentro de dicho listado se encontraba su suegro. Solo en mérito a ello, es que toma conocimiento de la referida circunstancia.
g) A pesar de que su suegro trabajó en el mes de junio, emitió el Memorando Nº 0001-2015-ALC/MDSM y ordenó al gerente general la anulación inmediata del trámite de pago que se había iniciado a favor de su suegro, debido a la prohibición que existe en el sector público respecto a la contratación de personas unidas por parentesco.
h) En virtud de ello, la gerencia general por Memorando Nº 0071-2015-GM-MDSM, de fecha 15 de junio de 2015, ordena a la unidad de tesorería anular el pago a favor de su suegro, y esta a su vez, a través del Informe Nº 0046-2015-UT-MDSM, de la misma fecha, informa a la gerencia que ha cumplido con anular el aludido pago, motivo por el que adjunta el comprobante de pago y el cheque generado, ambos anulados.
i) De esta forma, pese a que, con fecha 15 de junio de 2015, se emitió el comprobante de pago Nº 1164 y el Cheque Nº 8777228 4 018 321 0321017541 04, por el importe de S/ 1 001.47 a favor del padre de su esposa, ambos fueron anulados inmediatamente, a tan solo horas de haberse emitido, impidiendo con ello que el mencionado cobre la suma alguna por parte de la comuna.
j) No fue su despacho el encargado de convocar, organizar y designar al personal necesario para trabajar en la ejecución de la obra durante el mes de junio de 2015. Es más el solicitante no ha presentado ningún medio probatorio que pruebe que su persona haya intervenido o realizado una injerencia directa o indirecta para la contratación de su suegro.
k) Debido a sus múltiples funciones propias a su cargo, las cuales requieren su atención resulta comprensible que su persona desconozca todas las contrataciones que se realicen en la comuna, más aún si para sus respectivos trámites no se requiere su visto o autorización.
l) Finalmente, advierte que ni antes de esa oportunidad ni posteriormente su suegro ha prestado servicios a la comuna.

Posición del Concejo Distrital de Santa María En Sesión Extraordinaria de Concejo Municipal, de fecha 7 de julio de 2016 (fojas 32 a 39 del Expediente Nº J-2016-00506-A01), el Concejo Distrital de Santa María, con la asistencia del alcalde y seis regidores (inasistencia de un regidor), acordó, con una votación de cinco votos en contra y dos votos a favor, declarar infundado el pedido de declaratoria de vacancia presentado por Daniel Armando Carreño Manrique contra José Carlos Reyes Silva, alcalde de la referida comuna, por incurrir en las causales de nepotismo y restricciones de la contratación, previstas en el artículo 22, numerales 8 y 9, este último concordante con el artículo 63, de la LOM, así como el pedido de vacancia por adhesión de José Ortiz Escobar, respecto a la causal prevista en el artículo 22, numeral 8, de la LOM.

La mencionada decisión se formalizó mediante el Acuerdo de Concejo Municipal Nº 0066-2016/MDSM, de fecha 7 de julio de 2016 (fojas 25 a 31 del Expediente
J-2016-00506-A01).

Sobre el recurso de apelación Con escrito de fecha 12 de agosto de 2016 (fojas 5
a 7 del Expediente Nº J-2016-00506-A01), el adherente a la solicitud de vacancia, José Ortiz Escobar interpuso recurso de apelación en contra del Acuerdo de Concejo Nº 0066-2016/MDSM, en el extremo relacionado a la causal de nepotismo.

Pronunciamiento del Jurado Nacional de Elecciones Por Resolución Nº 1208-2016-JNE, del 17 de octubre de 2016, el Pleno del Jurado Nacional de Elecciones declaró nulo el Acuerdo de Concejo Municipal Nº 0066-2016-MDSM, en el extremo que resolvió declarar infundada la solicitud de vacancia presentada en contra de José Carlos Reyes Silva, alcalde de la Municipalidad Distrital de Santa María, por la causal de nepotismo, prevista en el artículo 22, numeral 8, de la LOM;
devolviendo los actuados al Concejo Distrital de Santa María, a fin de que en un plazo máximo de treinta días hábiles vuelva a emitir pronunciamiento sobre el pedido de declaratoria de vacancia, respecto a la citada causal;
previa incorporación de los siguientes documentos:
- Original o copia certificada de la documentación idónea que acredite la relación de convivencia entre Luany Anhilú Reyes Garcés y Luís Ángel Sarcar Carquín, de conformidad con lo establecido en el Código Civil, la cual debe ser conjuntamente valorada por el concejo municipal.
- Original de los informes del área legal y administrativa o unidad orgánica correspondiente, debidamente documentados, que den cuenta de la existencia y naturaleza jurídica de los contratos celebrados entre la referida entidad edil y Luís Ángel Sarcar Carquín, especificando cómo ingresó a trabajar el referido ciudadano (convocatoria
de la plaza, contratos, hoja de "tareo", cuaderno de asistencia, planillas de pago, recibos, órdenes de servicio, comprobantes de pago, memorandos u otros que acrediten la existencia del vínculo laboral o civil entre el municipio y el trabajador), así como el tiempo o los periodos de dicha relación, a efectos de demostrar el vínculo antes referido, máxime si al tratarse de documentación del municipio, deben obrar en los archivos de esta.
- Original de los informes que den cuenta sobre si la autoridad cuestionada tuvo la posibilidad de conocer la mencionada contratación, o si la autoridad edil presentó algún documento por el que se opuso a la contratación de su supuesto pariente, o alguna solicitud pidiendo información sobre la relación de personal que prestó servicios, mediante el cual pudo haber tomado conocimiento que dicho supuesto familiar trabajaba para el municipio, ello a fin de que el concejo municipal pueda determinar si la referida autoridad ejerció injerencia en la mencionada contratación.

Incorporación de nuevos documentos En cumplimiento de lo dispuesto por este Supremo Órgano Electoral, se recabaron las siguientes pruebas adicionales (que obran en el presente expediente):
i. A fojas 210, Certificado Negativo de Inscripción de Unión de Hecho de Luís Ángel Sarcar Carquín.
ii. A fojas 211, Certificado Negativo de Inscripción de Unión de Hecho de Luany Anhilú Reyes Garcés.
iii. A fojas 212 a 303, el Informe Legal Nº 353-2016-OAJ-MDSM del 19 de diciembre de 2016, que concluye que la contratación del señor Luís Ángel Sarcar Carquín se ha dado dentro del marco jurídico existente, sin evidenciar injerencia en su contratación por parte del alcalde José Carlos Reyes Silva. Adjunto a dicho informe, se acompaña la siguiente documentación:
- A fojas 222 y 223, el Informe Nº 255-2016/MDSM/ ORPII, del 24 de noviembre de 2016, emitido por el Jefe de Relaciones Públicas e Imagen Institucional.
- A fojas 225 y 226, curriculum vitae del señor Luís Ángel Sarcar Carquín.
- De fojas 227 a 231, requerimientos de marzo a julio de 2015.
- De fojas 232 a 236, conformidades de servicio de marzo a julio de 2015.
- A fojas 237 y 238, el Informe Nº 0889-2016-SG/ MDSM, del 22 de noviembre de 2016, emitido por el Secretario General.
- A fojas 244, el Informe Nº 182-2016-OPPR/MDSM, del 24 de noviembre de 2016, emitido por la Oficina de Planificación, Presupuesto y Racionalización.
- A fojas 259, el Informe Nº 0923-2016-OLyCP/MDSM, del 23 de noviembre de 2016, emitido por la Oficina de Logística y Control Patrimonial.
- De fojas 261 a 280, las órdenes de servicio y contratos.
- De fojas 299 a 303, los recibos por honorarios profesionales electrónico, emitidos por el señor Luís Ángel Sarcar Carquín.
iv. A fojas 304 y 305, Memorandum Nº 0363-2016-GM-MDSM, del 19 de diciembre de 2016, emitido por el Gerente Municipal.

Nueva decisión del Concejo Distrital de Santa María En Sesión Extraordinaria de Concejo, de fecha 2 de enero de 2017 (fojas 161 a 173), el Concejo Distrital de Santa María, con la asistencia del alcalde y siete regidores, acordó, con una votación de cuatro votos en contra y cuatro votos a favor, declarar improcedente el pedido de declaratoria de vacancia contra José Carlos Reyes Silva, alcalde de la referida comuna, por la causal de nepotismo prevista en el artículo 22, numeral 8, de la
LOM.

La mencionada decisión se formalizó mediante el Acuerdo de Concejo Municipal Nº 0001-2017/MDSM, de fecha 2 de enero de 2017 (fojas 174 a 189).

Sobre el recurso de apelación promovido por Daniel Armando Carreño Manrique Con escrito de fecha 13 de enero de 2017 (fojas 7 a 23), Daniel Armando Carreño Manrique interpone recurso de apelación contra el Acuerdo de Concejo Municipal Nº 0001-2017/MDSM, refiriendo como fundamentos los siguientes:

1. No fue notificado con los nuevos documentos incorporados al expediente de vacancia, ni tampoco fue notificado oportunamente para asistir a la sesión extraordinaria del 2 de enero de 2017.

2. En la sesión extraordinaria se omitieron debatir todas las causales invocadas en su pedido de vacancia, limitándose únicamente a debatir la causal de nepotismo referida en la solicitud de adhesión, lo que infringe el principio de congruencia procesal y su derecho a la debida motivación.

3. En cuanto a la vacancia por causal de nepotismo, el alcalde tenía conocimiento de que el señor Luís Ángel Sarcar Carquín mantuvo una relación sentimental con su hija, Luany Anhilú Reyes Garcés, con quien procreó a su nieta, habiendo trabajado para él en el área de relaciones públicas e imagen institucional hasta un mes y medio antes del nacimiento de la menor, además que la declaración de unión de hecho o su registro no es obligatorio en el Perú, por lo que lo informado por el Registro Personal en nada desvirtúa lo que a la luz de los hechos se puede apreciar.

Sobre los recursos impugnatorios promovidos por José Ortiz Escobar Con fecha 25 de enero de 2017, José Ortiz Escobar interpone recurso de reconsideración (fojas 192 a 195), cuestionando el Acuerdo de Concejo Municipal Nº 0001-2017/MDSM, del 2 de enero de 2017.

Convocada la Sesión Extraordinaria de Concejo para el 7 de marzo de 2017, la misma se llevó a cabo con la asistencia del alcalde y los siete regidores. En esta sesión se acordó, con tres votos a favor del recurso y cinco en contra del mismo, declarar improcedente el recurso de reconsideración interpuesto; expidiéndose a continuación el Acuerdo de Concejo Municipal Nº 0012-2017/MDSM, de la misma fecha, que materializa esta decisión (fojas 436 a 446).

Contra este acuerdo, José Ortiz Escobar interpone recurso de apelación (fojas 346 a 348), el mismo que sustenta en los siguientes fundamentos:

1. Luany Anhilú Reyes Garcés, hija del alcalde, mantiene relaciones de convivencia con Luís Ángel Sarcar Carquín, servidor contratado por la municipalidad, con quien ha procreado una hija, por lo que el vínculo que tiene dicho trabajador con el alcalde es en primer grado de afinidad, en aplicación de la Ley Nº 30294.

2. El alcalde no formuló oposición alguna a la contratación del marido de su hija.

3. La conciliación extrajudicial sobre alimentos es falsa, porque no se ha interpuesto demanda judicial alguna por dicha pretensión.

4. No son aplicables la Ley Nº 30311 ni el artículo 326 del Código Civil, referidas a la inscripción registral de las uniones de hecho, pues regulan situaciones entre particulares, pero no tienen relación alguna con el Estado, además que la inscripción registral sería imposible de obtener por una persona que no sea familiar, por carecer de legitimidad para obrar.

CUESTIÓN EN DISCUSIÓN
Este órgano colegiado debe establecer si José Carlos Reyes Silva, alcalde de la referida comuna, incurrió en la causal de vacancia de nepotismo, prevista en el artículo 22, numeral 8, de la LOM, por haber ejercido injerencia en la contratación de Luís Ángel Sarcar Carquín, como como técnico gráfico publicitario en la oficina de relaciones públicas e imagen institucional del municipio.

CONSIDERANDOS
Cuestión previa: sobre la improcedencia del pedido de vacancia 1. Según se tiene referido en los antecedentes, en Sesión Extraordinaria de Concejo, de fecha 2 de enero de 2017, el Concejo Distrital de Santa María acordó, con una votación de cuatro votos en contra y cuatro votos a favor, declarar improcedente el pedido de declaratoria de vacancia promovido en contra de José Carlos Reyes Silva, alcalde de la referida comuna; decisión que se formalizó mediante el Acuerdo de Concejo Municipal Nº 0001-2017/MDSM, de fecha 2 de enero de 2017.

2. No obstante, si bien a consecuencia de la deliberación y votación se produjo un empate en los votos, sin que la postura a favor de la vacancia hubiera obtenido los dos tercios del número legal de miembros del concejo municipal requeridos por ley, ello no significa que el pedido formulado devenga en improcedente, ya que ello solo tendría lugar en caso de que la formulación del pedido conllevara intrínsecamente defectos insubsanables de la relación procesal, o fuera manifiestamente inviable.

3. En tal sentido, dado que la causal alegada por el peticionante Daniel Armando Carreño Manrique fue desestimada por improbanza de la pretensión, debe entenderse que la decisión emitida por el Concejo Distrital de Santa María es en el sentido de que se declare infundado el pedido de vacancia, mas no improcedente;
lo que este órgano colegiado tendrá presente al momento de emitir su decisión final.

Sobre la falta de notificación con los actuados al peticionante Daniel Armando Carreño Manrique 4. Como primer argumento de carácter procesal, Daniel Armando Carreño Manrique alega defectos en la tramitación del procedimiento de vacancia, pues no fue notificado con las nuevas pruebas incorporadas al proceso, a consecuencia del cumplimiento de lo dispuesto por la Resolución Nº 1208-2016-JNE del 17 de octubre de 2016, y también se omitió notificarle para asistir a la sesión extraordinaria donde debía resolverse el pedido de vacancia.

5. En efecto, revisados los cargos de los documentos que contienen la convocatoria a sesión extraordinaria a realizarse el 2 de enero de 2017 (fojas 141 a 149), no aparece que Daniel Armando Carreño Manrique hubiera sido notificado para asistir a la sesión donde se debatiría el pedido de vacancia planteado contra el alcalde José Carlos Reyes Silva. Del mismo modo, revisados los cargos de notificación del Memorándum Nº 0363-2016-GM-MDSM, al que se acompañaban los documentos incorporados al procedimiento de vacancia (fojas 152 a 160), tampoco aparece que se hubiera puesto en conocimiento del peticionante el contenido del mismo, sino únicamente al adherente José Ortiz Escobar.

6. No obstante, cabe advertir que, al sustentar su recurso de apelación, el solicitante Daniel Armando Carreño Manrique únicamente se limita a señalar esta omisión, es decir, que no se le ha notificado con ninguno de esos actos procesales, pero no precisa de qué forma dicha circunstancia ha incidido en la vulneración a su derecho de defensa o cuáles son los actos procesales que no pudo realizar a consecuencia de ese vicio procesal, cuya trascendencia pudiera infl uir el sentido de la decisión adoptada por el concejo municipal.

7. Recordemos que el artículo 174 del Código Procesal Civil, aplicable supletoriamente a los procesos jurisdiccionales electorales, establece que quien formula nulidad debe acreditar estar perjudicado con el acto procesal viciado y, en su caso, precisar la defensa que no pudo realizar como consecuencia directa del acto procesal cuestionado. Ello se torna en imperativo, toda vez que el cuarto párrafo del artículo 172 del mismo Código Procesal dispone que no hay nulidad si la subsanación del vicio no ha de infl uir en el sentido de la resolución o en las consecuencias del acto procesal.

8. En el caso concreto, la sola referencia a la falta de notificación hacia su persona de determinados actos procesales no es suficiente para que el solicitante Daniel Armando Carreño Manrique pretenda la nulidad del Acuerdo de Concejo Municipal Nº 0001-2017/MDSM, de fecha 2 de enero de 2017, pues no señala con claridad y precisión cuál es la defensa que no pudo realizar a consecuencia del acto procesal viciado, ni en qué medida la corrección del vicio hubiera modificado el sentido de lo resuelto; por lo que este extremo del recurso de apelación no merece ser amparado.

Sobre el extremo no resuelto del pedido de vacancia, referido a la causal de restricciones de contratación prevista en el artículo 22, numeral 9, concordante con el artículo 63, de la LOM
9. El impugnante sostiene que el Acuerdo de Concejo Municipal Nº 0001-2017/MDSM, de fecha 2 de enero de 2017, infringe el principio de congruencia procesal y su derecho a la debida motivación de las resoluciones, pues únicamente se pronuncia sobre la causal de nepotismo referida en la solicitud de adhesión, pero omite pronunciarse sobre la causal de vacancia por la causal de restricciones de contratación.

10. Sin embargo, lo que el impugnante pretende desconocer es que, contra el Acuerdo de Concejo Municipal Nº 0066-2016-MDSM, de fecha 7 de julio de 2016, que primigeniamente resolvió su pedido de vacancia contra el alcalde José Carlos Reyes Silva por las causales de nepotismo y restricciones de contratación, su parte no formuló recurso alguno, sino que únicamente lo hizo el adherente José Ortiz Escobar, y solo en el extremo que se declaró infundada la solicitud de vacancia por la causal de nepotismo prevista en el artículo 22, numeral 8, de la LOM.

11. Es por esa razón que, mediante Resolución Nº 1208-2016-JNE, del 17 de octubre de 2016, el Pleno del Jurado Nacional de Elecciones resolvió declarar nulo el Acuerdo de Concejo Municipal Nº 0066-2016-MDSM, en el extremo que declaró infundada la solicitud de vacancia presentada en contra de José Carlos Reyes Silva, alcalde de la Municipalidad Distrital de Santa María, por la causal de nepotismo; devolviendo los actuados al Concejo Distrital de Santa María, a fin de que vuelva a emitir pronunciamiento sobre el pedido de declaratoria de vacancia, solo respecto a la citada causal; lo que en efecto se ha materializado a través del Acuerdo de Concejo Municipal Nº 0001-2017/MDSM, de fecha 2 de enero de 2017.

12. En consecuencia, al no advertirse la presunta omisión al pronunciamiento sobre la causal de restricciones de contratación en la resolución impugnada, corresponde desestimar este extremo del recurso de apelación, careciendo de objeto pronunciarse sobre los argumentos de fondo que lo sustentan.

Sobre la causal de vacancia por nepotismo prevista en el artículo 22, numeral 8, de la LOM
13. El artículo 22, numeral 8, de la LOM, establece que el cargo de alcalde o regidor se declara vacante por el concejo municipal en caso se incurra en la causal de nepotismo, conforme a la ley de la materia. En tal sentido, resulta aplicable la Ley Nº 26771, modificada por la Ley Nº 30294, cuyo artículo 1 establece:

Los funcionarios, directivos y servidores públicos, y/o personal de confianza de las entidades y reparticiones públicas conformantes del Sector Público Nacional, así como de las empresas del Estado, que gozan de la facultad de nombramiento y contratación de personal, o tengan injerencia directa o indirecta en el proceso de selección se encuentran prohibidos de nombrar, contratar o inducir a otro a hacerlo en su entidad respecto a sus parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad, por razón de matrimonio, unión de hecho o convivencia [énfasis agregado].

Extiéndase la prohibición a la suscripción de contratos de locación de servicios, contratos de consultoría, y otros de naturaleza similar.

14. La finalidad de este marco normativo es evitar prácticas inadecuadas que propicien el confl icto de
intereses entre un interés personal y el servicio público, que restringen el acceso a las funciones públicas en condiciones de igualdad y dejan de lado el mérito propio y la capacidad. Así, el legislador ha establecido determinadas limitaciones para el acceso a la función pública de los parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad, por matrimonio, unión de hecho o convivencia de los funcionarios, directivos y servidores públicos, y/o personal de confianza de las entidades y reparticiones públicas del Estado.

15. Si bien el Reglamento de la Ley Nº 26771, aprobado por Decreto Supremo Nº 021-2000-PCM, y modificado por Decreto Supremo Nº 017-2002-PCM (en adelante, Reglamento), no ha sido adecuado según lo dispuesto en la Ley Nº 30294, que incorpora la prohibición de contratar a la pareja originada por una unión de hecho o convivencia; ello no supone que dicha prohibición no se encuentre vigente y, menos aún, que no sea exigible a los alcaldes y regidores de las municipalidades distritales y provinciales. Esto, por cuanto, de acuerdo con el artículo 6 del Reglamento, el procedimiento aplicable para los alcaldes y regidores que incurran en actos de nepotismo es el dispuesto en la LOM.

16. Efectuada esta precisión, se tiene que la totalidad de las limitaciones incorporadas por el legislador (prohibición de nombrar o contratar a los parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad, por matrimonio, unión de hecho o convivencia)
se encuentran vigentes y son exigibles por igual a los alcaldes y regidores en funciones, sin excepción alguna.

17. Con la finalidad de dilucidar fehacientemente la existencia de la causal de nepotismo en un supuesto concreto, resulta necesario identificar los siguientes elementos: a) la existencia de una relación de parentesco en los términos previstos en la norma, entre la autoridad cuestionada y la persona contratada, b) la existencia de un vínculo laboral o civil entre la entidad a la cual pertenece la autoridad edil y la persona contratada, y c) la injerencia por parte de la autoridad edil cuestionada para el nombramiento o contratación de su pariente como trabajador, o la omisión de acciones de oposición, pese al conocimiento que tengan sobre la contratación de su pariente.

Es menester precisar que dicho análisis tripartito es de naturaleza secuencial, esto es, que no se puede pasar al análisis del segundo y tercer elemento, si primero no se ha acreditado la existencia del anterior.

18. Así, en cuanto al análisis del primer elemento, este Supremo Tribunal Electoral ha indicado que su acreditación no implica la verificación de relaciones que, por empatía, pueda darse entre la autoridad cuestionada y su supuesto pariente, de ahí que, por ejemplo, haya establecido que no constituyen relaciones de parentesco las relaciones de tipo espiritual, como la que existe entre el padrino y el ahijado (Resolución Nº 0615-2012-JNE), así como tampoco se puede presumir la relación de parentesco entre dos personas por el solo hecho de que hayan concebido un hijo (Resolución Nº 0693-2011-JNE), de manera que debe enfatizarse que la prueba idónea para acreditar la relación de parentesco entre la autoridad cuestionada y el personal contratado son las partidas de nacimiento y/o matrimonio, tanto de los implicados como de sus parientes, que permitan establecer el entroncamiento común (Resolución Nº 4900-2010-JNE).

Análisis del caso concreto 19. En el presente caso, el solicitante de la vacancia alega que José Carlos Reyes Silva, alcalde de la Municipalidad Distrital de Santa María, incurrió en la causal de vacancia por nepotismo, prevista en el artículo 22, numeral 8, de la LOM, por haber ejercido injerencia en la contratación de su yerno Luís Ángel Sarcar Carquín, a fin de que preste servicios como técnico grafico publicitario en el área de relaciones públicas e imagen institucional del municipio.

20. Ahora bien, con relación al primer elemento de la causal de vacancia por nepotismo, esto es, el vínculo de parentesco por consanguinidad y/o afinidad, de autos se advierte que el solicitante ha adjuntado el acta de nacimiento de Luany Anhilú Reyes Garcés (fojas 8 del Expediente Nº J-2016-00506-T01), en la que aparece que existe vínculo de parentesco en primer grado de consanguinidad (padre - hija) entre el cuestionado alcalde José Carlos Reyes Silva y Luany Anhilú Reyes Garcés. Asimismo, obra el acta de nacimiento de la menor de iniciales A.X.S.R. (fojas 9 del Expediente Nº J-2016-00506-T01), de la cual se aprecia que existe el vínculo de parentesco en el primer grado de consanguinidad (padre - hija) entre Luís Ángel Sarcar Carquín y la menor de iniciales A.X.S.R. (hija de Luany Anhilú Reyes Garcés).

21. No obstante, si bien los documentos señalados acreditan que la menor de iniciales A.X.S.R. es hija de Luís Ángel Sarcar Carquín y Luany Anhilú Reyes Garcés, y que esta última, a su vez, es hija del alcalde José Carlos Reyes Silva, ello de ninguna forma acredita la existencia de una unión de hecho o convivencia entre Luís Ángel Sarcar Carquín y Luany Anhilú Reyes Garcés.

22. En efecto, recordemos que, según nuestra Constitución Política de 1993, artículo 5, la unión de hecho o concubinato es la unión estable de un varón y una mujer, libres de impedimento matrimonial, que forman un hogar de hecho y que da lugar a una comunidad de bienes sujeta al régimen de la sociedad de gananciales en cuanto sea aplicable.

23. Asimismo, el artículo 326 del Código Civil, respecto a este tema, refiere lo siguiente:

Artículo 326.- La unión de hecho, voluntariamente realizada y mantenida por un varón y una mujer, libres de impedimento matrimonial, para alcanzar finalidades y cumplir deberes semejantes a los del matrimonio, origina una sociedad de bienes que se sujeta al régimen de sociedad de gananciales, en cuanto le fuere aplicable, siempre que dicha unión haya durado por lo menos dos años continuos.

La posesión constante de estado a partir de fecha aproximada puede probarse con cualquiera de los medios admitidos por la ley procesal, siempre que exista un principio de prueba escrita.

La unión de hecho termina por muerte, ausencia, mutuo acuerdo o decisión unilateral. En este último caso, el juez puede conceder, a elección del abandonado, una cantidad de dinero por concepto de indemnización o una pensión de alimentos, además de los derechos que le correspondan de conformidad con el régimen de sociedad de gananciales.

Tratándose de la unión de hecho que no reúna las condiciones señaladas en este artículo, el interesado tiene expedita, en su caso, la acción de enriquecimiento indebido.

Las uniones de hecho que reúnan las condiciones señaladas en el presente artículo producen, respecto de sus miembros, derechos y deberes sucesorios, similares a los del matrimonio, por lo que las disposiciones contenidas en los artículos 725, 727, 730, 731, 732, 822, 823, 824 y 825 del Código Civil se aplican al integrante sobreviviente de la unión de hecho en los términos en que se aplicarían al cónyuge.

24. Por su parte, la Ley Nº 30311, en su única disposición complementaria final, sobre la forma en que se acredita la unión de hecho o convivencia, contiene la siguiente precisión:
Única. Acreditación.-La calidad de convivientes conforme a lo señalado en el artículo 326 del Código Civil, se acredita con la inscripción del reconocimiento de la unión de hecho en el Registro Personal de la Oficina Registral que corresponda al domicilio de los convivientes.

25. De las normas constitucionales y legales expuestas, se observan los requisitos exigidos para considerar la existencia de una unión de hecho o convivencia, así como la forma legal de su acreditación con la inscripción del reconocimiento en el Registro
Personal de la Oficina Registral que corresponda al domicilio de los convivientes.

26. Ahora bien, como se refirió anteriormente, en los actuados no obra prueba idónea que acredite la alegada existencia de una unión de hecho o convivencia entre Luís Ángel Sarcar Carquín y Luany Anhilú Reyes Garcés en los parámetros que exige la Constitución Política del Perú y las leyes vigentes, siendo que el acta de nacimiento de la menor de iniciales A.X.S.R. únicamente acredita el hecho mismo de su nacimiento, pero no la presunta relación convivencial de sus progenitores; más aún si a fojas 210 y 211 obran los Certificados Negativos de Inscripción de Unión de Hecho correspondientes a Luís Ángel Sarcar Carquín y Luany Anhilú Reyes Garcés, expedido por el Registro de Personas Naturales de la Zona Registral Nº IX Sede Lima, en los que se certifica que, habiéndose efectuado la búsqueda respectiva del sistema de información registral, se ha determinado que en el Registro Personal a nivel nacional, no aparece inscrita, anotada o pendiente de inscripción ninguna unión de hecho conformada por Luís Ángel Sarcan Carquín o Luany Anhilú Reyes Garcés.

27. En cuanto a lo alegado por el adherente José Ortiz Escobar, en el sentido de que no son aplicables en este proceso la Ley Nº 30311 ni el artículo 326 del Código Civil, referidas a la inscripción registral de las uniones de hecho, pues regulan situaciones entre particulares, pero no tienen relación alguna con el Estado; cabe referir que tratándose de un proceso de la jurisdicción electoral, centrado únicamente en el análisis de la declaración de vacancia de una autoridad local, no corresponde al Pleno del Jurado Nacional de Elecciones, ni mucho menos a las partes que integran este proceso, declarar la existencia de una unión de hecho o convivencia entre dos particulares, pues ello compete únicamente al Poder Judicial a través de sus órganos jurisdiccionales respectivos, conforme lo establece la ley. En tal sentido, la única forma de acreditar en esta sede la existencia de una unión de hecho o convivencia entre dos particulares es el documento debidamente inscrito en registros públicos que así lo declare, por establecerlo expresamente la Ley Nº 30311, en su única disposición complementaria final, norma que rige erga omnes y vincula también a este Supremo Tribunal Electoral.

28. En consecuencia, al no configurarse el primer elemento de la causal de nepotismo (la existencia de una relación de parentesco en los términos previstos en la norma, entre la autoridad cuestionada y la persona contratada), carece de objeto continuar con el análisis de los dos elementos restantes y, con ello, de los demás fundamentos que sustentan los recursos de apelación.

Por lo tanto, el Pleno del Jurado Nacional de Elecciones, con el voto de los señores magistrados Luís Carlos Arce Córdova y Ezequiel Baudelio Chávarry Correa, en uso de sus atribuciones,
RESUELVE EN MAYORIA
Artículo Primero.- Declarar INFUNDADO el recurso de apelación interpuesto por Daniel Armando Carreño Manrique, en consecuencia, CONFIRMAR el Acuerdo de Concejo Municipal Nº 0001-2017-MDSM, de fecha 2 de enero de 2017, que resolvió declarar improcedente -
entendiéndose como infundada- la solicitud de vacancia presentada en contra de José Carlos Reyes Silva, alcalde de la Municipalidad Distrital de Santa María, provincia de Huaura, departamento de Lima, por la causal de nepotismo, prevista en el artículo 22, numeral 8, de la Ley Nº 27972, Ley Orgánica de Municipalidades.

Artículo Segundo.- Declarar INFUNDADO el recurso de apelación interpuesto por José Ortiz Escobar, en consecuencia, CONFIRMAR el Acuerdo de Concejo Municipal Nº 0012-2017/MDSM, de fecha 7 de marzo de 2017, que declaró improcedente el recurso de reconsideración que interpuso contra el Acuerdo de Concejo Municipal Nº 0001-2017/MDSM, de fecha 2 de enero de 2017, que a su vez declaró improcedente -
entendiéndose como infundada- la solicitud de vacancia presentada en contra de José Carlos Reyes Silva, alcalde de la Municipalidad Distrital de Santa María, provincia de Huaura, departamento de Lima, por la causal de nepotismo, prevista en el artículo 22, numeral 8, de la Ley Nº 27972, Ley Orgánica de Municipalidades.

Regístrese, comuníquese y publíquese.

SS.

TICONA POSTIGO
CHANAMÉ ORBE
RODRÍGUEZ VÉLEZ
Marallano Muro Secretaria General (e)
Expediente Nº J-2016-00506-A02
SANTA MARÍA - HUAURA - LIMA
RECURSO DE APELACIÓN
Lima, diez de mayo de dos mil diecisiete
EL VOTO EN MINORIA DE LOS SEÑORES
MAGISTRADOS LUÍS CARLOS ARCE CÓRDOVA
Y EZEQUIEL BAUDELIO CHÁVARRY CORREA,
MIEMBROS DEL PLENO DEL JURADO NACIONAL DE
ELECCIONES, ES EL SIGUIENTE:

Con relación al recurso de apelación interpuesto por Daniel Armando Carreño Manrique contra el Acuerdo de Concejo Municipal Nº 0001-2017/MDSM, de fecha 2 de enero de 2017, que resolvió declarar improcedente la solicitud de vacancia presentada en contra de José Carlos Reyes Silva, alcalde de la Municipalidad Distrital de Santa María, por la causal de nepotismo prevista en el artículo 22, numeral 8, de la Ley Nº 27972, Ley Orgánica de Municipalidades (en adelante, LOM); asimismo, el recurso de apelación interpuesto por José Ortiz Escobar contra el Acuerdo de Concejo Municipal Nº 0012-2017/MDSM, de fecha 7 de marzo de 2017, que declaró improcedente el recurso de reconsideración que interpuso contra el Acuerdo de Concejo Municipal Nº 0001-2017/MDSM, de fecha 2 de enero de 2017, que a su vez resolvió declarar improcedente la solicitud de vacancia presentada en contra de José Carlos Reyes Silva, alcalde de la Municipalidad Distrital de Santa María, por la causal de nepotismo prevista en el artículo 22, numeral 8, de la LOM;
emitimos el presente voto, en el que, respetuosamente, discrepamos con la decisión de la mayoría por la cual se declara infundado el recurso venido en grado, con base en las siguientes consideraciones:

1. El artículo 22, numeral 8, de la LOM, establece que el cargo de alcalde o regidor se declara vacante por el concejo municipal en caso se incurra en la causal de nepotismo, conforme a la ley de la materia. En tal sentido, resulta aplicable la Ley Nº 26771, modificada por la Ley Nº 30294, cuyo artículo 1 establece:

Los funcionarios, directivos y servidores públicos, y/o personal de confianza de las entidades y reparticiones públicas conformantes del Sector Público Nacional, así como de las empresas del Estado, que gozan de la facultad de nombramiento y contratación de personal, o tengan injerencia directa o indirecta en el proceso de selección se encuentran prohibidos de nombrar, contratar o inducir a otro a hacerlo en su entidad respecto a sus parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad, por razón de matrimonio, unión de hecho o convivencia [énfasis agregado].

Extiéndase la prohibición a la suscripción de contratos de locación de servicios, contratos de consultoría, y otros de naturaleza similar.

2. La finalidad de este marco normativo es evitar prácticas inadecuadas que propicien el confl icto de intereses entre un interés personal y el servicio público, que restringen el acceso a las funciones públicas en condiciones de igualdad y dejan de lado el mérito propio y la
capacidad. Así, el legislador ha establecido determinadas limitaciones para el acceso a la función pública de los parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad, por matrimonio, unión de hecho o convivencia de los funcionarios, directivos y servidores públicos, y/o personal de confianza de las entidades y reparticiones públicas del Estado.

3. Si bien el Reglamento de la Ley Nº 26771, aprobado por Decreto Supremo Nº 021-2000-PCM, y modificado por Decreto Supremo Nº 017-2002-PCM (en adelante, Reglamento de la Ley de Nepotismo), no ha sido adecuado según lo dispuesto en la Ley Nº 30294, que incorpora la prohibición de contratar a la pareja originada por una unión de hecho o convivencia; ello no supone que dicha prohibición no se encuentre vigente y, menos aún, que no sea exigible a los alcaldes y regidores de las municipalidades distritales y provinciales. Esto, por cuanto, de acuerdo con el artículo 6 del Reglamento, el procedimiento aplicable para los alcaldes y regidores que incurran en actos de nepotismo es el dispuesto en la LOM.

4. Teniendo en cuenta lo señalado, este colegiado, en reiterada y uniforme jurisprudencia, ha establecido que la determinación del nepotismo como causal de vacancia, requiere de la verificación de tres elementos:
a) la existencia de una relación de parentesco hasta el cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad, o por razón de matrimonio, unión de hecho o convivencia, entre la autoridad edil y la persona nombrada, contratada o designada; b) que el pariente haya sido nombrado, contratado o designado para desempeñar una labor o función en el ámbito municipal, y c) que la autoridad edil haya realizado la contratación, nombramiento o designación, o que haya ejercido injerencia con la misma finalidad.

Primer elemento: la existencia de una relación de parentesco entre el alcalde y la persona contratada 5. Concretamente, en el caso de autos, se solicita la vacancia del alcalde José Carlos Reyes Silva, por la causal de nepotismo, debido a la contratación, por parte de la Municipalidad Distrital de Santa María, de quien sería conviviente de su hija Luany Anhilú Reyes Garcés, esto es, Luís Ángel Sarcar Carquín.

6. No obstante, corresponde de manera inicial determinar si existe, en efecto, vínculo de parentesco por unión de hecho entre la hija del alcalde, Luany Anhilú Reyes Garcés, y Luís Ángel Sarcar Carquín, luego de lo cual se podría establecer el parentesco por afinidad que existiría entre este último y José Carlos Reyes Silva.

7. Es necesario referir, previamente, que si bien la Ley Nº 30311, en su única disposición complementaria final, sobre la forma en que se acredita la unión de hecho o convivencia, regula que la calidad de convivientes conforme a lo señalado en el artículo 326 del Código Civil se acredita con la inscripción del reconocimiento de la unión de hecho en el Registro Personal de la Oficina Registral que corresponda al domicilio de los convivientes;
sin embargo, también es importante resaltar que el Pleno del Jurado Nacional de Elecciones, en tanto Supremo Tribunal Electoral, a tenor de lo señalado en el artículo 178, inciso 4 de la Constitución Política del Perú, tiene la delicada misión constitucional de impartir justicia en materia electoral.

8. En este sentido, como expresión de la iurisdictio (decir el derecho), a este colegiado no solo le corresponde aplicar el Derecho, entendido como el conjunto de normas que integran el ordenamiento jurídico nacional, sino que también le corresponde apreciar los hechos de los casos sometidos a su conocimiento haciendo uso del criterio de conciencia al que se refiere el artículo 181 de la Norma Fundamental.

9. La importancia de esta atribución, que es potestad reconocida en la norma más importante de nuestro ordenamiento jurídico, radica en la posibilidad que le otorga al Pleno del Jurado Nacional de Elecciones de no limitarse, en la actividad jurisdiccional que desarrolla, a la mera aplicación de las normas jurídicas a los casos concretos, sino a poner especial énfasis en su labor de apreciar los hechos teniendo en cuenta el conjunto de circunstancias sociales, políticas e incluso individuales que los rodean, siempre en armonía con el resto de principios y valores que informan el sistema jurídico peruano.

10. Por lo demás, el hecho de que la Constitución directamente le haya reconocido a este colegiado dicha atribución tiene como correlato la posibilidad del uso de la prueba indiciaria. De ahí que, si bien en nuestro sistema existe la libertad probatoria -que otorga a las partes un amplio margen para aportar medios de prueba, tanto de cargo como de descargo-, a la vez el mismo ordenamiento reconoce que el juez cuenta con libertad en la apreciación de la prueba, sistema de valoración conforme al cual, una prueba por sí misma no tiene un valor superior o inferior frente a otras, sino que serán las circunstancias del caso las que le brinden al juez un margen para apreciar la prueba y determinar su valor como parte del proceso demostrativo de los hechos.

11. En efecto, nuestro sistema de valoración de pruebas no se alinea con aquellos sistemas de prueba legal o tasada, en los que las pruebas tienen un valor predeterminado que define una jerarquía frente a otros medios de prueba, prelación que la mayor parte de las veces es fijada por el legislador, sino que le corresponde al juez determinar su validez y pertinencia en cada caso concreto. Como consecuencia de ello, los jueces entonces deben hacer uso de todas las herramientas hermenéuticas posibles para llegar a la convicción de la existencia o no de un hecho, de modo tal que sus decisiones se sustenten en un conjunto objetivo de razonamientos que, concatenados entre sí, permitan arribar a una conclusión respecto del acaecimiento de un hecho o de su negación.

12. Precisamente, producto del reconocimiento de la libertad probatoria de las partes, así como del margen de apreciación o valoración de los hechos, se acepta la existencia de la denominada prueba indiciaria, también llamada indirecta, sobre cuya legitimidad constitucional, en cuanto a su uso en nuestro sistema jurídico, el Tribunal Constitucional ha tenido ocasión de pronunciarse, al señalar lo siguiente:

En consecuencia, a través de la prueba indirecta, se prueba un "hecho inicial - indicio", que no es el que se quiere probar en definitiva, sino que se trata de acreditar la existencia del "hecho final - delito" a partir de una relación de causalidad "inferencia lógica" (STC Nº 728-2008-PHC/TC, F.J. 24). (...)
[A] través de la prueba indirecta (prueba indiciaria o prueba por indicios), será preciso empero que cuando ésta sea utilizada, quede debidamente explicitada en la resolución judicial; pues no basta con expresar que la conclusión responde a las reglas de la lógica, las máximas de la experiencia o a los conocimientos científicos, sino que dicho razonamiento lógico debe estar debidamente exteriorizado en la resolución que la contiene (STC Nº 728-2008-PHC/TC, F.J. 25).

13. De esta manera, como ha sido expuesto, el Tribunal Constitucional ha reconocido la legitimidad del uso de la prueba indiciaria como método de apreciación de los hechos por parte de los jueces del país, facultad que con mayor énfasis es aplicable respecto de los jueces electorales, habida cuenta del reconocimiento expreso de que estos aprecian los hechos con criterio de conciencia, según lo dispone el artículo 181 de la norma constitucional.

14. Adicionalmente, debe tenerse en cuenta que la actividad jurisdiccional del Pleno del Jurado Nacional de Elecciones se circunscribe a las materias sobre las que el ordenamiento jurídico le ha otorgado competencia para conocer, entre las que se encuentran los procesos de vacancia y suspensión de autoridades regionales y municipales, circunscripciones territoriales en las que, en su gran mayoría, es notoria la carencia de formalidad propias de sistemas institucionales debidamente organizados y eficaces, en donde existe plena certeza de los actos jurídicos y administrativos que se llevan a cabo. Precisamente, la inexistencia de la certeza de dichos actos, como realidad innegable en gran parte del territorio nacional, es la que habilita a este colegiado a una fl exibilidad de la actividad probatoria y abona
legítimamente a la incorporación de la prueba indirecta o indiciaria como parte de su actividad jurisdiccional.

15. Teniendo en cuenta lo expuesto precedentemente, entonces, y solo con efectos en el ámbito de la justicia electoral, este colegiado llega a la convicción de la existencia de una relación convivencial (unión de hecho)
entre Luís Ángel Sarcar Carquín y Luany Anhilú Reyes Garcés, no solo por el mérito del acta de nacimiento de la menor de iniciales A.X.S.R. (fojas 9 del Expediente Nº 2016-00506-T01), que por sí mismo resulta insuficiente, sino además porque, pese a que la referida Luany Anhilú Reyes Garcés inició un pedido conciliatorio por alimentos contra Luís Ángel Sarcar Carquín, en el mes de diciembre de 2015 (fojas 55 y 56 del Expediente Nº 2016-00506-A01), no existe ninguna demanda judicial que se hubiera presentado posteriormente para la obtención de ese beneficio alimentario para su menor hija. Además, resulta poco creíble la afirmación del alcalde José Carlos Reyes Silva en su escrito de descargo, en el sentido de que desconocía del embarazo de su hija y la existencia de su nieta y, con ello, la identidad del padre de la menor;
lo que se refuerza por el hecho de que, oportunamente, a fojas 229 y 230 del Expediente Nº 2016-00506-A01, el adherente al pedido de vacancia, José Ortiz Escobar, presentó la impresión de cuatro tomas fotográficas en las que se apreciaría al alcalde, su hija y el conviviente de esta, en una festividad con motivo de las Fiestas Patrias del año 2015, es decir, antes del nacimiento de la menor, que tuvo lugar el 11 de setiembre de ese mismo año.

16. Debe reiterarse que, si bien ninguno de estos medios probatorios constituye prueba plena en sí misma, no obstante, es precisamente la valoración conjunta de dichos documentos, que se desprende del criterio de conciencia con que apreciamos los hechos, lo que permite determinar que, en el contexto del presente proceso de vacancia, entre José Carlos Reyes Silva y Luís Ángel Sarcar Carquín, existe un vínculo de parentesco en primer grado de afinidad, conforme se prevé en la Ley Nº 26771, modificada por la Ley Nº 30294. En consecuencia, se cumple con el primer elemento configurador de la causal de vacancia por nepotismo.

Segundo elemento: que el pariente haya sido nombrado, contratado o designado para desempeñar una labor o función en el ámbito municipal 17. Existe amplia documentación que acredita que la Municipalidad Distrital de Santa María contrató los servicios de Luís Ángel Sarcar Carquín, conviviente de la hija del alcalde, para la prestación de servicios personales como técnico gráfico publicitario en la oficina de relaciones públicas e imagen institucional de la comuna, entre los meses de marzo a julio de 2015 (5 meses), conforme se detalla a continuación:
- Reporte del MEF sobre los pagos efectuados al proveedor Luís Ángel Sarcar Carquín (fojas 10 del Expediente Nº J-2016-00506-T01).
- Informe Legal Nº 353-2016-OAJ-MDSM. del 19 de diciembre de 2016 (fojas 212 a 220).
- Informe Nº 255-2016/MDSM/ORPII, del 24 de noviembre de 2016, emitido por el Jefe de Relaciones Públicas e Imagen Institucional, en el que se detallan los motivos y necesidad de contratación del señor Luís Ángel Sarcar Carquín, por el plazo de 5 meses, según requerimientos renovados mes a mes (fojas 222 y 223).
- Curriculum vitae de Luís Ángel Sarcar Carquín (fojas 225 y 226).
- Requerimientos de marzo a julio de 2015 (fojas 227
a 231).
- Conformidades de servicio de marzo a julio de 2015 (fojas 232 a 236).
- Informe Nº 0923-2016-OLyCP/MDSM, del 23 de noviembre de 2016, emitido por la Oficina de Logística y Control Patrimonial (fojas 259). Se acompaña al mismo, los requerimientos presupuestales de la Oficina de Relaciones Públicas e Imagen Institucional correspondientes a los meses de marzo a julio de 2015 (fojas 240 a 258), órdenes de servicio y contratos (fojas 261 a 280), y recibos por honorarios profesionales electrónico, emitido por el señor Luís Ángel Sarcar Carquín (fojas 299 a 303).

18. En consecuencia, habiéndose acreditado la concurrencia del segundo elemento, corresponde proseguir con el análisis del tercero.

Tercer elemento: que la autoridad edil haya realizado la contratación, nombramiento o designación de su pariente, o que haya ejercido injerencia con la misma finalidad 19. El Pleno del Jurado Nacional de Elecciones ha admitido la posibilidad de que los alcaldes puedan incurrir en la causal de vacancia por nepotismo, no solo cuando directamente realicen la contratación, designación o nombramiento del pariente, sino también por medio de la injerencia sobre los funcionarios que tengan facultades de nombramiento, contratación o designación, teniendo en cuenta que, conforme al artículo 6 de la LOM, la alcaldía es el órgano ejecutivo del gobierno local, y el alcalde su máxima autoridad administrativa, por lo que detenta poder sobre la administración municipal y los diferentes funcionarios y servidores ediles.

20. Es difícil que el ejercicio de los actos de injerencia que puedan cometer los alcaldes sobre los funcionarios municipales, para que estos nombren, contraten o designen a sus parientes, conste en una prueba documental, dado su propio carácter ilícito. En este sentido, el segundo párrafo del artículo 2 del Reglamento de la Ley de Nepotismo ha establecido que "se presumirá, salvo prueba en contrario, que existe injerencia directa cuando el funcionario de dirección o de confianza que guarda el parentesco indicado tiene un cargo superior a aquel que tiene la facultad de nombrar o contratar al personal, al interior de su Entidad".

21. De ahí que, si bien dentro de las entidades ediles, la responsabilidad de nombrar, contratar o designar a trabajadores municipales puede recaer en un funcionario distinto del alcalde, debe tenerse en cuenta que este es la máxima autoridad administrativa, conforme a lo prescrito en el artículo 6 de la LOM. Por consiguiente, de conformidad con el citado artículo 2 del Reglamento de la Ley de Nepotismo, no resulta necesario que sea el alcalde quien suscriba los documentos que acrediten el nombramiento, contratación o designación de sus parientes, sino que, por su propia ubicación en la jerarquía de la organización municipal, se presume que este ha tenido injerencia sobre el funcionario encargado de dichos actos.

22. En el caso concreto, con la documentación detallada en el considerando 17 del presente voto, y que no ha sido materia de tacha o cuestión probatoria alguna, se acredita meridianamente que fue la oficina de relaciones públicas e imagen institucional de la Municipalidad Distrital de Santa María (área que depende de forma directa del despacho del alcalde distrital) la que solicitó al Secretario General de la municipalidad la contratación, mes por mes, de un personal técnico en diseño gráfico y publicidad, lo que tuvo lugar durante el periodo que abarcó entre los meses de marzo a junio de 2015 (fojas 227 a 231), habiéndose informado al mismo Secretario General que la persona contratada durante ese periodo fue Luís Ángel Sarcar Carquín (fojas 232 a 236).

23. El alcalde José Carlos Reyes Silva no podría alegar el desconocimiento de la contratación del conviviente de su hija, debido a la cercanía de las labores en el despacho diario que mantiene con el Secretario General de la comuna; y no obstante ello, no presentó oposición alguna a la contratación Luís Ángel Sarcar Carquín, razón por la cual no logra desvirtuar la presunción establecida en el segundo párrafo del artículo 2 del Reglamento de la Ley de Nepotismo; teniendo en cuenta que, de conformidad con lo establecido en el considerando 11 de la Resolución Nº 0107-2012-JNE, del 1 de marzo de 2012, la oposición a la contratación de un pariente deberá ser específica, inmediata, oportuna y eficaz.

24. Por consiguiente, habiéndose verificado los tres elementos que configuran la causal de vacancia de nepotismo que se le atribuye al alcalde José Carlos Reyes Silva, corresponde declarar fundado el recurso de apelación interpuesto, revocar el acuerdo de concejo materia de impugnación, y, reformándolo, declarar la vacancia del referido burgomaestre.

Por las consideraciones precedentes, nuestro voto es porque se declaren FUNDADOS los recursos de apelación interpuestos por Daniel Armando Carreño Manrique y José Ortiz Escobar, en consecuencia, REVOCAR el Acuerdo de Concejo Municipal Nº 0001-2017-MDSM, de fecha 2 de enero de 2017, que resolvió declarar improcedente la solicitud de vacancia presentada en contra de José Carlos Reyes Silva, alcalde de la Municipalidad Distrital de Santa María, provincia de Huaura, departamento de Lima, y, reformándolo, declarar la VACANCIA de José Carlos Reyes Silva en el cargo de alcalde de la citada comuna edil, por la causal de nepotismo, prevista en el artículo 22, numeral 8, de la Ley Nº 27972, Ley Orgánica de Municipalidades.

Regístrese, comuníquese, publíquese.

SS.

ARCE CÓRDOVA
CHÁVARRY CORREA
Marallano Muro Secretaria General (e)