RESOLUCIÓN N° 0188-2017-JNE Declaran infundada solicitud de vacancia de alcalde de la Municipalidad

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    martes, 15 de agosto de 2017   Declaran infundada solicitud de vacancia de alcalde de la Municipalidad Distrital de Irazola, provincia de Padre Abad, departamento de Ucayali
    RESOLUCIÓN Nº 0188-2017-JNE
    Expediente Nº J-2016-00083-A02
    IRAZOLA-PADRE ABAD-UCAYALI
    RECURSO DE APELACIÓN
    Lima, diez de mayo de dos mil diecisiete VISTO, en audiencia pública de la fecha, el recurso de apelación interpuesto por Simón Regino Escamilo Armas contra el Acuerdo Extraordinario Nº 017-2016-CM-MDI-VSA, adoptado en la Sesión Extraordinaria Nº 015-2016-CM-MDI-SA, del 21 de diciembre de 2016, a través del cual se declaró, por mayoría, improcedente la vacancia de Javier Castillo Malpartida, en el cargo de alcalde de la Municipalidad Distrital de Irazola, provincia de Padre Abad, departamento de Ucayali, por la causal prevista en el artículo 22, numeral 8, de la Ley Nº 27972, Ley Orgánica de Municipalidades. Teniendo a la vista los Expedientes Nº J-2016-00083-T01 y Nº J-2016-00083-A01; y oídos los informes orales.

    ANTECEDENTES
    Solicitud de vacancia El 8 de febrero de 2016, Simón Regino Escamilo Armas presentó ante la Unidad Regional de Enlace del Jurado Nacional de Elecciones, con sede en Ucayali, su solicitud de vacancia contra Javier Castillo Malpartida, alcalde de la Municipalidad Distrital de Irazola, provincia de Padre Abad, departamento de Ucayali (fojas 103
    a 110), por la causal de nepotismo contemplada en el artículo 22, numeral 8, de la Ley Nº 27972, Ley Orgánica de Municipalidades (en adelante, LOM), bajo los siguientes argumentos:
    a) Javier Castillo Malpartida, aprovechando su condición de autoridad distrital en funciones, procedió a ejecutar diversas actividades en forma conjunta con sus familiares más cercanos, entre ellos, con su cuñado Relmer La Torre Cerón, conviviente de Yovana Castillo Criollo (hermana de la citada autoridad), con quien el alcalde, a nombre de la Municipalidad, contrató la adquisición de bienes y servicios a través de las órdenes de compra-
    guía de internamiento y diversos comprobantes de pago fechados entre octubre y diciembre de 2015 .
    b) Como consecuencia de ello, la entidad edil, representada por el alcalde cuestionado, efectuó diversos pagos por servicios y adquisición de bienes a su cuñado, conforme se acredita con los comprobantes de pago que adjunta.
    c) Señala que con las fichas del Registro Nacional de Identificación y Estado Civil, se acredita el parentesco de hermanos entre el alcalde distrital y Yovana Castillo Criollo. De otro lado, la convivencia de esta última con Relmer La Torre Cerón se acredita con la partida de nacimiento de los hijos que tienen en común.

    Acompaña como medios probatorios de su solicitud:
    • A fojas 111, ficha RENIEC de Javier Castillo Malpartida.
    • A fojas 112, ficha RENIEC de Relmer La Torre Cerón.
    • A fojas 113, ficha RENIEC de Yovana Castillo Criollo.
    • A fojas 114, Orden de Compra-Guía de Internamiento Nº 000530, del 19 de octubre de 2015.
    • A fojas, 115, Pedido Comprobante de Salida-
    PECOSA Nº 000750, del 19 de octubre de 2015.
    • A fojas 116, Factura 001 Nº 0000166 de Mini Market "Castillo" de Relmer La Torre Cerón.
    • A fojas 117, Orden de Compra-Guía de Internamiento Nº 000576, del 20 de noviembre de 2015.
    • A fojas 118, Pedido Comprobante de Salida-
    PECOSA Nº 000843, del 20 de noviembre de 2015.
    • A fojas 119, Factura 001 Nº 0000168 de Mini Market "Castillo" de Relmer La Torre Cerón.
    • A fojas 120, Orden de Compra-Guía de Internamiento Nº 000597, del 1 de diciembre de 2015.
    • A fojas 121, Pedido Comprobante de Salida-
    PECOSA Nº 000887, del 4 de diciembre de 2015.
    • A fojas 122, Boleta de Venta 001 Nº 02824 de Mini Market "Castillo" de Relmer La Torre Cerón.
    • A fojas 123, Comprobante de Pago Nº 001933 por S/ 1,325.50, del 15 de diciembre de 2015.
    • A fojas 124, Comprobante de Pago Nº 001932 por S/ 258.10, del 15 de diciembre de 2015.
    • A fojas 125, Comprobante de pago Nº 001741 por S/ 130.00, del 21 de octubre de 2015.
    • A fojas 126, Comprobante de Pago Nº 000978 por S/ 557.50, del 21 de diciembre de 2015.
    • A fojas 127, Comprobante de Pago Nº 000230 por S/ 1,006.00, del 28 de octubre de 2015).
    • A fojas 128, DNI del menor J.R.LT.C.
    • A fojas 129, Acta de Nacimiento del menor de iniciales J.R.LT.C.
    • A fojas 130, Acta de Nacimiento del menor de iniciales J.J.LT.C.
    • A fojas 131, Partida de Nacimiento de Yovana Castillo Criollo.

    Pronunciamiento del Concejo Distrital de Irazola En Sesión Extraordinaria Nº 005-2016-CM-MDI-SA, del 22 de abril de 2016 (fojas 86 a 88), el concejo municipal, por mayoría, decidió expedir el Acuerdo Extraordinario Nº 006-2016-CM-MDI-VSA que, por mayoría (4 votos a favor y 1 en contra) decide vacar a Javier Castillo Malpartida, en el cargo de alcalde de la Municipalidad Distrital de Irazola.

    Decisión de Jurado Nacional de Elecciones Apelado que fuera el Acuerdo Extraordinario Nº 006-2016-CM-MDI-VSA por el alcalde cuestionado, el Jurado Nacional de Elecciones emite la Resolución Nº 1126-2016-JNE, del 20 de setiembre de 2016 (fojas 176
    a 186), declarando nulo el citado acuerdo, disponiendo que el Concejo Distrital de Irazola convoque nuevamente a sesión extraordinaria y vuelva a emitir pronunciamiento sobre el pedido de declaratoria de vacancia, para lo cual debían incorporarse los siguientes documentos:
    • Originales o copias certificadas de las partidas de nacimiento de Javier Castillo Malpartida y Yovana Castillo Criollo.
    • Originales o copias certificadas de documentación que acredite la relación de convivencia entre Yovana Castillo Criollo y Relmer La Torre Cerón, para ello se deberán adjuntar los medios probatorios idóneos que acrediten dicha relación de conformidad con lo establecido en el artículo 326 del Código Civil y la Única Disposición Complementaria Final de la Ley Nº 30311.
    • Originales o copias certificadas de los informes del área legal y administrativa o unidad orgánica correspondiente, debidamente documentados, que den cuenta de la existencia y naturaleza jurídica de los contratos celebrados entre la referida entidad edil y Relmer La Torre Cerón, debiendo remitirse, todos los contratos suscritos, los recibos, comprobantes de pago, memorandos u otros que acrediten la existencia del vínculo laboral o civil entre el municipio y el antes mencionado, así como el tiempo o los periodos de dicha relación.

    Documentación actuada e incorporada al proceso Mediante el Informe Nº 199-2016-GAL-MDI-SA (fojas 43 y 44) y el Informe Nº 006-2016-JRC-MDI-SA (fojas 45), el Gerente de Asesoría Legal y el Jefe del Registro Civil, respectivamente, señalan que, luego de realizada la búsqueda en los archivos existentes de actas de nacimiento ordinaria, extemporánea y judicial, no existe ninguna acta a nombre de los ciudadanos Javier Castillo Malpartida y Yovana Castillo Criollo.

    Asimismo, se acompañan los Informes Nº 010-2016-GM-MDI-SA (fojas 46), Nº 035-2016-RJHF-GAFyT-MDI-SA (fojas 47) y Nº 101-2016-JOT-MDI-SA (fojas 48), en los que se detalla que en los archivadores de pago correspondientes a los periodos setiembre a diciembre de 2015 y enero a noviembre de 2016, no existen los comprobantes de pago relacionados con el proveedor Mini Market "Castillo", de propiedad de Relmer La Torre Cerón, presumiéndose que fueron sustraídos o no se han incorporado a los archivadores por el extesorero, debido a que el orden correlativo no se encuentra conforme.

    No se actuaron pruebas que pudieran acreditar la relación de convivencia entre Yovana Castillo Criollo y Relmer La Torre Cerón.

    Segundo pronunciamiento del Concejo Distrital Irazola En Sesión Extraordinaria Nº 015-2016-CM-MDI-SA, del 21 de diciembre de 2016 (fojas 17 a 21), luego de producido el debate, con intervención de los regidores presentes, el concejo municipal emite el Acuerdo Extraordinario Nº 017-2016-CM-MDI-VSA, que por mayoría (1 voto a favor y 4 en contra), declaró improcedente la solicitud de vacancia de Javier Castillo Malpartida, en el cargo de alcalde de la Municipalidad Distrital de Irazola.

    Respecto al recurso de apelación El 27 de diciembre de 2016, Simón Regino Escamilo Armas interpuso recurso de apelación (fojas 22 a 26)
    contra el Acuerdo Extraordinario Nº 017-2016-CM-MDI-VSA, citando como argumentos los siguientes:
    a) Los regidores que primigeniamente votaron por la vacancia del alcalde, ahora han votado en contra, no habiendo fundamentado su repentino cambio.
    b) El entroncamiento familiar entre el alcalde y Yovana Castillo Criollo se acredita con sus propias fichas del Registro Nacional de Identificación y Estado Civil que obran en autos, demostrando que son hermanos.
    c) El vínculo de parentesco entre el alcalde y su cuñado Relmer La Torre Cerón está plenamente acreditado con las instrumentales anexadas a su pedido de vacancia, tales como las partidas de nacimiento y los DNI de los hijos del último nombrado.
    d) La convivencia entre Relmer La T orre Cerón y Y ovana Castillo Criollo se acredita con las actas de nacimiento y los DNI de sus menores hijos, lo que demuestra a su vez el vínculo que tienen con el alcalde, configurándose de forma indubitable los actos de nepotismo.
    e) El personal de la municipalidad que está bajo subordinación del alcalde pretende esconder y no facilitar los documentos contables a la autoridad correspondiente.

    CUESTIÓN EN CONTROVERSIA
    En el presente caso, este Supremo Tribunal Electoral deberá determinar si Javier Castillo Malpartida, alcalde del distrito de Irazola, está incurso en la causal de nepotismo al haber contratado la entrega de bienes y suministros a la entidad edil por parte de Relmer La Torre Cerón, conviviente de su hermana Yovana Castillo Criollo.

    CONSIDERANDOS
    Cuestión previa 1. Según se tiene referido, en Sesión Extraordinaria Nº 015-2016-CM-MDI-SA, del 21 de diciembre de 2016, el Concejo Distrital de Irazola, con una votación de cuatro votos en contra y un voto a favor, declara improcedente el pedido de vacancia promovido en contra de Javier Castillo Malpartida, en el cargo de alcalde de la citada comuna edil.

    2. No obstante, si bien producto de la deliberación y votación, la postura a favor de la vacancia no obtuvo los dos tercios del número legal de miembros del concejo municipal requeridos por ley, ello no significa que el pedido formulado devenga en improcedente, ya que ello solo tendría lugar en caso de que la formulación del pedido conllevara intrínsecamente defectos insubsanables de la relación procesal, o fuera manifiestamente inviable.

    3. En tal sentido, dado que la causal alegada por el peticionante fue desestimada por improbanza de la pretensión, debe entenderse que la decisión emitida por el Concejo Distrital de Irazola es porque se declare infundado el pedido de vacancia, mas no improcedente;
    lo que este órgano colegiado tendrá presente al momento de emitir su decisión final.

    Sobre la causal de vacancia por nepotismo prevista en el artículo 22, numeral 8, de la LOM
    4. En reiterada y uniforme jurisprudencia (Resoluciones Nº 1041-2013-JNE, del 19 de noviembre de 2013, Nº 1017-39 NORMAS LEGALES
    Martes 15 de agosto de 2017
    El Peruano / 2013-JNE, del 12 de noviembre de 2013, Nº 1014-2013-JNE, de la misma fecha que la anterior, y Nº 388-2014-JNE, entre otras), este órgano colegiado ha señalado que la determinación del nepotismo requiere de la identificación de tres elementos, ordenados de manera secuencial, en la medida en que uno constituye el supuesto necesario del siguiente. Tales elementos son: a) la existencia de una relación de parentesco hasta el cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o por matrimonio, entre la autoridad edil y la persona contratada; b) que el familiar haya sido contratado, nombrado o designado para desempeñar una labor o función en el ámbito municipal, y c) que la autoridad edil haya realizado la contratación, nombramiento o designación, o ejercido injerencia con la misma finalidad.

    Es menester recalcar que dicho análisis tripartito es de naturaleza secuencial, esto es, que no se puede pasar al análisis del segundo elemento si primero no se ha acreditado la existencia del anterior.

    5. En cuanto al primer elemento, este Supremo Tribunal Electoral ha indicado que su acreditación no implica la verificación de relaciones que, por empatía, puedan darse entre la autoridad cuestionada y su supuesto pariente, de ahí que, por ejemplo, haya establecido que no constituyen relaciones de parentesco las relaciones de tipo espiritual, como la que existe entre el padrino y el ahijado (Resolución Nº 615-2012-JNE), tampoco se puede presumir la relación de parentesco entre dos personas por el solo hecho de que hayan concebido un hijo (Resolución Nº 693-2011-JNE). En tal sentido, debe enfatizarse que la prueba idónea para acreditar la relación de parentesco entre la autoridad cuestionada y el personal contratado son las partidas de nacimiento y/o matrimonio, tanto de los implicados como de sus parientes, que permitan establecer el entroncamiento común (Resolución Nº 4900-2010-JNE).

    6. Respecto del segundo elemento, este colegiado ha establecido que el vínculo contractual proviene de un contrato laboral o civil, siendo el primero el más común.

    Así, para determinar la existencia de la relación laboral no es necesario que el acuerdo de voluntades conste en un documento, ya que el contrato de trabajo puede celebrarse en forma escrita o verbal y el vínculo puede acreditarse con otros medios de prueba, tales como planillas de pago, recibos, órdenes de servicio, memorandos y otros, en aplicación del principio de primacía de la realidad (Resoluciones Nº 823-2011-JNE, Nº 801-2012-JNE, Nº 1146-2012-JNE y Nº 1148-2012-JNE).

    7. En relación con la injerencia, conforme a lo establecido en la Resolución Nº 137-2010-JNE (Expediente Nº J-2009-0791), el Jurado Nacional de Elecciones admite la posibilidad de que los alcaldes o regidores puedan cometer nepotismo por medio de la injerencia sobre los funcionarios con facultades de contratación, nombramiento o designación. Consecuente con ello, es posible, para este órgano colegiado, declarar la vacancia de los alcaldes o regidores por la comisión de nepotismo, si es que se comprueba que estos han ejercido injerencia para la contratación de sus parientes.

    Sobre los cuestionamientos a la motivación del Acuerdo Extraordinario Nº 017-2016-CM-MDI-VSA
    8. El apelante sostiene que los regidores que han votado a favor del alcalde no han fundamentado su repentino cambio, pese a que anteriormente ellos mismos votaron a favor de la vacancia.

    9. No obstante, revisada el acta de la Sesión Extraordinaria Nº 015-2016-CM-MDI-SA, del 21 de diciembre de 2016, aparece que luego de dar lectura al pedido de vacancia y de recibirse el descargo de la autoridad cuestionada, por intermedio de su abogado defensor, se procedió al rol de intervenciones, dándose el uso de la palabra a la regidora Adela Rosa Carrascal Guevara, quien expuso los fundamentos de su voto en el sentido de aprobar el pedido de vacancia. A continuación, hicieron uso de la palabra los regidores Gilmar Elías Huamancaja Burgos, Leiner Bolívar Gutiérrez y Roberto Castillo Carbajal, exponiendo cada uno de ellos las razones por las cuales estimaba que el pedido de vacancia debía declararse improcedente.

    10. En tal sentido, se concluye que la posición adoptada por los regidores de la comuna cumple con la obligación constitucional de la debida motivación, pues consigna los fundamentos que sustentan su decisión, los cuales se condicen con el acuerdo adoptado, en mayoría, por el concejo municipal, de desestimar la solicitud de vacancia.

    Análisis del caso concreto 11. En cuanto al primer elemento de la causal de nepotismo, referido a la existencia de una relación de parentesco hasta el cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad entre la autoridad edil y la persona contratada, de autos se advierte que el solicitante ha adjuntado como pruebas de la relación de parentesco entre el alcalde Javier Castillo Malpartida y Yovana Castillo Criollo los certificados de inscripción de ambas personas en el Registro Nacional de Identificación y Estado Civil (fojas 111 y 113), así como la partida de nacimiento de Yovana Castillo Criollo (fojas 131). También, para acreditar la convivencia entre Yovana Castillo Criollo y Relmer La Torre Cerón, acompaña el certificado de inscripción de este último en el Registro Nacional de Identificación y Estado Civil (fojas 112), así como copia del Documento Nacional de Identidad (DNI) del menor de iniciales J.R.LT.C. (fojas 128) y las actas de nacimiento de los menores de iniciales J.R.LT.C. y J.J.LT.C. (fojas 129
    y 130).

    12. No obstante, si bien el DNI y las actas de nacimiento de los menores de iniciales J.R.LT.C. y J.J.LT.C. acreditan que ellos, en efecto, son hijos de Yovana Castillo Criollo y Relmer La Torre Cerón, tales documentos de ninguna forma acreditan la existencia de una unión de hecho o convivencia entre los padres nombrados.

    13. En efecto, recordemos que, según nuestra Constitución Política de 1993, artículo 5, la unión de hecho o concubinato es la unión estable de un varón y una mujer, libres de impedimento matrimonial, que forman un hogar de hecho y que da lugar a una comunidad de bienes sujeta al régimen de la sociedad de gananciales en cuanto sea aplicable.

    14. Asimismo, el artículo 326 del Código Civil, respecto a este tema, refiere lo siguiente:

    Artículo 326.- La unión de hecho, voluntariamente realizada y mantenida por un varón y una mujer, libres de impedimento matrimonial, para alcanzar finalidades y cumplir deberes semejantes a los del matrimonio, origina una sociedad de bienes que se sujeta al régimen de sociedad de gananciales, en cuanto le fuere aplicable, siempre que dicha unión haya durado por lo menos dos años continuos.

    La posesión constante de estado a partir de fecha aproximada puede probarse con cualquiera de los medios admitidos por la ley procesal, siempre que exista un principio de prueba escrita.

    La unión de hecho termina por muerte, ausencia, mutuo acuerdo o decisión unilateral. En este último caso, el juez puede conceder, a elección del abandonado, una cantidad de dinero por concepto de indemnización o una pensión de alimentos, además de los derechos que le correspondan de conformidad con el régimen de sociedad de gananciales.

    Tratándose de la unión de hecho que no reúna las condiciones señaladas en este artículo, el interesado tiene expedita, en su caso, la acción de enriquecimiento indebido.

    Las uniones de hecho que reúnan las condiciones señaladas en el presente artículo producen, respecto de sus miembros, derechos y deberes sucesorios, similares a los del matrimonio, por lo que las disposiciones contenidas en los artículos 725, 727, 730, 731, 732, 822, 823, 824 y 825 del Código Civil se aplican al integrante sobreviviente de la unión de hecho en los términos en que se aplicarían al cónyuge.

    15. Por su parte, la Ley Nº 30311, en su única disposición complementaria final, sobre la forma en que se acredita la unión de hecho o convivencia, contiene la siguiente precisión:
    Única. Acreditación.-La calidad de convivientes conforme a lo señalado en el artículo 326 del Código Civil, se acredita con la inscripción del reconocimiento de la unión de hecho en el Registro Personal de la Oficina Registral que corresponda al domicilio de los convivientes.

    16. De las normas constitucionales y legales expuestas, se observan los requisitos exigidos para considerar la existencia de una unión de hecho o convivencia, así como la forma legal de su acreditación con la inscripción del reconocimiento en el Registro Personal de la Oficina Registral que corresponda al domicilio de los convivientes.

    17. Ahora bien, como se refirió anteriormente, en los actuados no obra prueba idónea que acredite la alegada existencia de una unión de hecho o convivencia entre Yovana Castillo Criollo y Relmer La Torre Cerón, en los parámetros que exige la Constitución Política del Perú y las leyes vigentes, siendo que las actas de nacimiento de los menores de iniciales J.R.LT.C. y J.J.LT.C. únicamente acreditan el hecho mismo de su nacimiento, pero no la presunta relación convivencial de sus progenitores; más aún si en autos no obran los Certificados de Inscripción de Unión de Hecho correspondientes a Yovana Castillo Criollo y Relmer La Torre Cerón.

    18. A ello se agrega que el peticionante de la vacancia tampoco ha podido acreditar el presunto vínculo consanguíneo existente entre el alcalde Javier Castillo Malpartida y Yovana Castillo Criollo, siendo insuficientes para demostrar su entroncamiento común los certificados de inscripción en el Registro Nacional de Identificación y Estado Civil, toda vez que en los mismos no se consigna el nombre del padre; y si bien en autos obra la partida de nacimiento de Yovana Castillo Criollo, otorgado por la Municipalidad Provincial de Leoncio Prado, en el que se consigna como nombre de su padre Javier Castillo Abadía, identificado con Libreta Electoral Nº 4487769, no existe ningún otro documento que acredite que esta persona sea el mismo progenitor del alcalde Javier Castillo Malpartida.

    19. En consecuencia, al no configurarse el primer elemento de la causal de nepotismo (la existencia de una relación de parentesco en los términos previstos en la norma, entre la autoridad cuestionada y la persona contratada), carece de objeto continuar con el análisis de los dos elementos restantes.

    Por lo tanto, el Pleno del Jurado Nacional de Elecciones, con el voto en minoría de los magistrados Luís Carlos Arce Córdova y Ezequiel Baudelio Chávarry Correa, en uso de sus atribuciones,
    RESUELVE EN MAYORIA
    Artículo único.- Declarar INFUNDADO el recurso de apelación interpuesto por Simón Regino Escamilo Armas y, en consecuencia, CONFIRMAR el Acuerdo Extraordinario Nº 017-2016-CM-MDI-VSA, de fecha 21 de diciembre de 2016, que resolvió declarar improcedente -
    entendiéndose como infundada- la solicitud de vacancia presentada en contra de Javier Castillo Malpartida, alcalde de la Municipalidad Distrital de Irazola, provincia de Padre Abad, departamento de Ucayali, por la causal de nepotismo, prevista en el artículo 22, numeral 8, de la Ley Nº 27972, Ley Orgánica de Municipalidades.

    Regístrese, comuníquese y publíquese.

    SS.

    TICONA POSTIGO
    CHANAMÉ ORBE
    RODRÍGUEZ VÉLEZ
    Marallano Muro Secretaria General (e)
    Expediente Nº J-2016-00083-A02
    IRAZOLA-PADRE ABAD-UCAYALI
    RECURSO DE APELACIÓN
    Lima, diez de mayo de dos mil diecisiete
    EL VOTO EN MINORIA DE LOS SEÑORES
    MAGISTRADOS LUIS CARLOS ARCE CÓRDOVA
    Y EZEQUIEL BAUDELIO CHÁVARRY CORREA,
    MIEMBROS DEL PLENO DEL JURADO NACIONAL DE
    ELECCIONES, ES EL SIGUIENTE:

    Con relación al recurso de apelación interpuesto por Simón Regino Escamilo Armas contra del Acuerdo Extraordinario Nº 017-2016-CM-MDI-VSA, adoptado en la Sesión Extraordinaria Nº 015-2016-CM-MDI-SA, del 21 de diciembre de 2016, a través del cual se declaró improcedente la vacancia de Javier Castillo Malpartida, en el cargo de alcalde de la Municipalidad Distrital de Irazola, provincia de Padre Abad, departamento de Ucayali, por la causal prevista en el artículo 22, numeral 8, de la Ley Nº 27972, Ley Orgánica de Municipalidades; emitimos el presente voto, en el que, respetuosamente, discrepamos con la decisión de la mayoría por la cual se declara infundado el recurso venido en grado, con base en las siguientes consideraciones:

    1. El artículo 22, numeral 8, de la LOM, establece que el cargo de alcalde o regidor se declara vacante por el concejo municipal en caso se incurra en la causal de nepotismo, conforme a la ley de la materia. En tal sentido, resulta aplicable la Ley Nº 26771, modificada por la Ley Nº 30294, cuyo artículo 1 establece:

    Los funcionarios, directivos y servidores públicos, y/o personal de confianza de las entidades y reparticiones públicas conformantes del Sector Público Nacional, así como de las empresas del Estado, que gozan de la facultad de nombramiento y contratación de personal, o tengan injerencia directa o indirecta en el proceso de selección se encuentran prohibidos de nombrar, contratar o inducir a otro a hacerlo en su entidad respecto a sus parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad, por razón de matrimonio, unión de hecho o convivencia [énfasis agregado].

    Extiéndase la prohibición a la suscripción de contratos de locación de servicios, contratos de consultoría, y otros de naturaleza similar.

    2. La finalidad de este marco normativo es evitar prácticas inadecuadas que propicien el confl icto de intereses entre un interés personal y el servicio público, que restringen el acceso a las funciones públicas en condiciones de igualdad y dejan de lado el mérito propio y la capacidad. Así, el legislador ha establecido determinadas limitaciones para el acceso a la función pública de los parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad, por matrimonio, unión de hecho o convivencia de los funcionarios, directivos y servidores públicos, y/o personal de confianza de las entidades y reparticiones públicas del Estado.

    3. Si bien el Reglamento de la Ley Nº 26771, aprobado por el Decreto Supremo Nº 021-2000-PCM y modificado por el Decreto Supremo Nº 017-2002-PCM (en adelante, Reglamento de la Ley de Nepotismo, no ha sido adecuado según lo dispuesto en la Ley Nº 30294, que incorpora la prohibición de contratar a la pareja originada por una unión de hecho o convivencia; ello no supone que dicha prohibición no se encuentre vigente y, menos aún, que no sea exigible a los alcaldes y regidores de las municipalidades distritales y provinciales. Esto, por cuanto, de acuerdo con el artículo 6 del Reglamento, el procedimiento aplicable para los alcaldes y regidores que incurran en actos de nepotismo es el dispuesto en la LOM.

    4. Teniendo en cuenta lo señalado, este colegiado, en reiterada y uniforme jurisprudencia, ha establecido que la determinación del nepotismo como causal de vacancia, requiere de la verificación de tres elementos:
    a) la existencia de una relación de parentesco hasta el cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad, o por razón de matrimonio, unión de hecho o convivencia, entre la autoridad edil y la persona nombrada, contratada o designada; b) que el pariente haya sido nombrado, contratado o designado para desempeñar una labor o función en el ámbito municipal, y c) que la autoridad edil haya realizado la contratación, nombramiento o designación, o que haya ejercido injerencia con la misma finalidad.

    Primer elemento: la existencia de una relación de parentesco entre el alcalde y la persona contratada 5. Concretamente, en el caso de autos, se solicita la vacancia del alcalde Javier Castillo Malpartida, por la causal de nepotismo, debido a la contratación, por parte de la Municipalidad Distrital de Irazola, de quien sería conviviente de su hermana Yovana Castillo Criollo, esto es, Relmer La Torre Cerón.

    6. No obstante, corresponde de manera inicial determinar si existe, en efecto, vínculo de parentesco por unión de hecho entre la hermana del alcalde, Yovana Castillo Criollo, y Relmer La Torre Cerón, luego de lo cual se podría establecer el parentesco por afinidad que existiría entre este último y Javier Castillo Malpartida.

    7. Es necesario referir, previamente, que si bien la Ley Nº 30311, en su única disposición complementaria final, sobre la forma en que se acredita la unión de hecho o convivencia, regula que la calidad de convivientes conforme a lo señalado en el artículo 326 del Código Civil, se acredita con la inscripción del reconocimiento de la unión de hecho en el Registro Personal de la Oficina Registral que corresponda al domicilio de los convivientes;
    sin embargo, también es importante resaltar que el Pleno del Jurado Nacional de Elecciones, en tanto Supremo Tribunal Electoral, a tenor de lo señalado en el artículo 178, inciso 4 de la Constitución Política del Perú, tiene la delicada misión constitucional de impartir justicia en materia electoral.

    8. En este sentido, como expresión de la iurisdictio (decir el derecho), a este colegiado no solo le corresponde aplicar el Derecho, entendido como el conjunto de normas que integran el ordenamiento jurídico nacional, sino que también le corresponde apreciar los hechos de los casos sometidos a su conocimiento haciendo uso del criterio de conciencia al que se refiere el artículo 181 de la Norma Fundamental.

    9. La importancia de esta atribución, que es potestad reconocida en la norma más importante de nuestro ordenamiento jurídico, radica en la posibilidad que le otorga al Pleno del Jurado Nacional de Elecciones de no limitarse, en la actividad jurisdiccional que desarrolla, a la mera aplicación de las normas jurídicas a los casos concretos, sino a poner especial énfasis en su labor de apreciar los hechos teniendo en cuenta el conjunto de circunstancias sociales, políticas e incluso individuales que los rodean, siempre en armonía con el resto de principios y valores que informan el sistema jurídico peruano.

    10. Por lo demás, el hecho de que la Constitución directamente le haya reconocido a este colegiado dicha atribución tiene como correlato la posibilidad del uso de la prueba indiciaria. De ahí que, si bien en nuestro sistema existe la libertad probatoria -que otorga a las partes un amplio margen para aportar medios de prueba, tanto de cargo como de descargo-, a la vez el mismo ordenamiento reconoce que el juez cuenta con libertad en la apreciación de la prueba, sistema de valoración conforme al cual, una prueba por sí misma no tiene un valor superior o inferior frente a otras, sino que serán las circunstancias del caso las que le brinden al juez un margen para apreciar la prueba y determinar su valor como parte del proceso demostrativo de los hechos.

    11. En efecto, nuestro sistema de valoración de pruebas no se alinea con aquellos sistemas de prueba legal o tasada, en los que las pruebas tienen un valor predeterminado que define una jerarquía frente a otros medios de prueba, prelación que la mayor parte de las veces es fijada por el legislador, sino que le corresponde al juez determinar su validez y pertinencia en cada caso concreto. Como consecuencia de ello, los jueces entonces deben hacer uso de todas las herramientas hermenéuticas posibles para llegar a la convicción de la existencia o no de un hecho, de modo tal que sus decisiones se sustenten en un conjunto objetivo de razonamientos que, concatenados entre sí, permitan arribar a una conclusión respecto del acaecimiento de un hecho o de su negación.

    12. Precisamente, producto del reconocimiento de la libertad probatoria de las partes, así como del margen de apreciación o valoración de los hechos, se acepta la existencia de la denominada prueba indiciaria, también llamada indirecta, sobre cuya legitimidad constitucional, en cuanto a su uso en nuestro sistema jurídico, el Tribunal Constitucional ha tenido ocasión de pronunciarse, al señalar lo siguiente:
    [E]n consecuencia, a través de la prueba indirecta, se prueba un "hecho inicial-indicio", que no es el que se quiere probar en definitiva, sino que se trata de acreditar la existencia del "hecho final-delito" a partir de una relación de causalidad "inferencia lógica" (STC Nº 728-2008-PHC/
    TC, F.J. 24). (...)
    [A] través de la prueba indirecta (prueba indiciaria o prueba por indicios), será preciso empero que cuando ésta sea utilizada, quede debidamente explicitada en la resolución judicial; pues no basta con expresar que la conclusión responde a las reglas de la lógica, las máximas de la experiencia o a los conocimientos científicos, sino que dicho razonamiento lógico debe estar debidamente exteriorizado en la resolución que la contiene (STC Nº 728-2008-PHC/TC, F .J. 25).

    13. De esta manera, como ha sido expuesto, el Tribunal Constitucional ha reconocido la legitimidad del uso de la prueba indiciaria como método de apreciación de los hechos por parte de los jueces del país, facultad que con mayor énfasis es aplicable respecto de los jueces electorales, habida cuenta del reconocimiento expreso de que estos aprecian los hechos con criterio de conciencia, según lo dispone el artículo 181 de la norma constitucional.

    14. Adicionalmente, debe tenerse en cuenta que la actividad jurisdiccional del Pleno del Jurado Nacional de Elecciones se circunscribe a las materias sobre las que el ordenamiento jurídico le ha otorgado competencia para conocer, entre las que se encuentran los procesos de vacancia y suspensión de autoridades regionales y municipales, circunscripciones territoriales en las que, en su gran mayoría, es notoria la carencia de formalidad propias de sistemas institucionales debidamente organizados y eficaces, en donde existe plena certeza de los actos jurídicos y administrativos que se llevan a cabo. Precisamente, la inexistencia de la certeza de dichos actos, como realidad innegable en gran parte del territorio nacional, es la que habilita a este colegiado a una fl exibilidad de la actividad probatoria y abona legítimamente a la incorporación de la prueba indirecta o indiciaria como parte de su actividad jurisdiccional.

    15. Teniendo en cuenta lo expuesto precedentemente, entonces, y solo con efectos en el ámbito de la justicia electoral, este colegiado llega a la convicción de la existencia de una relación convivencial (unión de hecho) entre Relmer La T orre Cerón y Yovana Castillo Criollo, por lo siguiente:
    a) La ficha RENIEC correspondiente a Yovana Castillo Criollo (fojas 113), en la que se señala como dirección "Carretera Central S/N San Alejandro".
    b) La constancia expedida por el Juez de Paz del Distrito de Irazola-San Alejandro (fojas 80 del Expediente Nº J-2016-00083-A01), en la que hace constar que la Carretera Federico Basadre de la provincia de Coronel Portillo es la misma que lleva por nombre Carretera Central.
    c) Las órdenes de compra, pedidos de comprobante de salida (PECOSA), facturas, boletas y comprobantes de pago (fojas 114 a 127), en los que consta como dirección del proveedor Relmer La Torre Cerón, el ubicado en la Carretera Federico Basadre Km. 110 (San Alejandro).
    d) Las actas de nacimiento de los menores J.R.LT.C y J.J.LT.C. (fojas 129 y 130), que dan fe de sus nacimientos ocurridos, respectivamente, el 15 de marzo de 2009 y el 17 de agosto de 2011, lo que acreditaría continuidad de la convivencia en pareja por más de dos años.
    e) Las tomas fotográficas adjuntadas por el peticionante de la vacancia, en las que se aprecia a ambos convivientes en compañía de sus hijos (fojas 82 del Expediente Nº J-2016-00083-A01) e, individualmente, a cada uno de ellos atendiendo el negocio común (fojas 87 y 88 del Expediente Nº J-2016-00083-A01).

    16. Debe reiterarse que si bien ninguno de estos medios probatorios constituye prueba plena en sí misma, no obstante, es precisamente la valoración conjunta de dichos documentos, que se desprende del criterio de
    conciencia con que apreciamos los hechos, lo que permite determinar que, en el contexto del presente proceso de vacancia, entre Javier Castillo Malpartida y Relmer La Torre Cerón existe un vínculo de parentesco en segundo grado de afinidad, conforme se prevé en la Ley Nº 26771, modificada por la Ley Nº 30294. En consecuencia, se cumple con el primer elemento configurador de la causal de vacancia por nepotismo.

    Segundo elemento: que el pariente haya sido nombrado, contratado o designado para desempeñar una labor o función en el ámbito municipal 17. Existe amplia documentación que acredita que la Municipalidad Distrital de Irazola contrató los servicios del conviviente de la hermana del alcalde, a efectos de proveer a través de su negocio "Mini Market Castillo" diversos bienes perecibles a la municipalidad, básicamente abarrotes, tal como aparece en la siguiente documentación:
    • Orden de Compra-Guía de Internamiento Nº 000530, del 19 de octubre de 2015 (fojas 114).
    • Pedido Comprobante de Salida-PECOSA Nº 000750, del 19 de octubre de 2015 (fojas 115).
    • Factura 001 Nº 0000166 de Mini Market "Castillo" de Relmer La Torre Cerón (fojas 116).
    • Orden de Compra-Guía de Internamiento Nº 000576, del 20 de noviembre de 2015 (fojas 117).
    • Pedido Comprobante de Salida-PECOSA Nº 000843, del 20 de noviembre de 2015 (fojas 118).
    • Factura 001 Nº 0000168 de Mini Market "Castillo" de Relmer La Torre Cerón (fojas 119).
    • Orden de Compra-Guía de Internamiento Nº 000597, del 1 de diciembre de 2015 (fojas 120).
    • Pedido Comprobante de Salida-PECOSA Nº 000887, del 4 de diciembre de 2015 (fojas 121).
    • Boleta de Venta 001 Nº 02824 de Mini Market "Castillo" de Relmer La Torre Cerón (fojas 122).
    • Comprobante de Pago Nº 001933 por S/ 1,325.50, del 15 de diciembre de 2015 (fojas 123), a nombre de Relmer La Torre Cerón.
    • Comprobante de Pago Nº 001932 por S/ 258.10, del 15 de diciembre de 2015 (fojas 124), a nombre de Relmer La Torre Cerón.
    • Comprobante de Pago Nº 001741 por S/ 130.00, del 21 de octubre de 2015 (fojas 125), a nombre de Relmer La Torre Cerón.
    • Comprobante de Pago Nº 000978 por S/ 557.50, del 21 de diciembre de 2015 (fojas 126), a nombre de Relmer La Torre Cerón.
    • Comprobante de Pago Nº 000230 por S/ 1,006.00, del 28 de octubre de 2015 (fojas 127), a nombre de Relmer La Torre Cerón.

    18. En consecuencia, habiéndose acreditado la concurrencia del segundo elemento, corresponde proseguir con el análisis del tercero.

    Tercer elemento: que la autoridad edil haya realizado la contratación, nombramiento o designación de su pariente, o que haya ejercido injerencia con la misma finalidad 19. El Pleno del Jurado Nacional de Elecciones ha admitido la posibilidad de que los alcaldes puedan incurrir en la causal de vacancia por nepotismo, no solo cuando directamente realicen la contratación, designación o nombramiento del pariente, sino también por medio de la injerencia sobre los funcionarios que tengan facultades de nombramiento, contratación o designación, teniendo en cuenta que, conforme al artículo 6 de la LOM, la alcaldía es el órgano ejecutivo del gobierno local, y el alcalde su máxima autoridad administrativa, por lo que detenta poder sobre la administración municipal y los diferentes funcionarios y servidores ediles.

    20. Es difícil que el ejercicio de los actos de injerencia que puedan cometer los alcaldes sobre los funcionarios municipales, para que estos nombren, contraten o designen a sus parientes, conste en una prueba documental, dado su propio carácter ilícito. En este sentido, el segundo párrafo del artículo 2 del Reglamento de la Ley de Nepotismo, ha establecido que "se presumirá, salvo prueba en contrario, que existe injerencia directa cuando el funcionario de dirección o de confianza que guarda el parentesco indicado tiene un cargo superior a aquel que tiene la facultad de nombrar o contratar al personal, al interior de su Entidad".

    21. De ahí que, si bien dentro de las entidades ediles, la responsabilidad de nombrar, contratar o designar a trabajadores municipales puede recaer en un funcionario distinto del alcalde, debe tenerse en cuenta que este es la máxima autoridad administrativa, conforme a lo prescrito en el artículo 6 de la LOM. Por consiguiente, de conformidad con el citado artículo 2 del Reglamento de la Ley de Nepotismo, no resulta necesario que sea el alcalde quien suscriba los documentos que acrediten el nombramiento, contratación o designación de sus parientes, sino que, por su propia ubicación en la jerarquía de la organización municipal, se presume que este ha tenido injerencia sobre el funcionario encargado de dichos actos.

    22. En el caso concreto, llama particularmente la atención el contenido del Informe Nº 010-2016-GM-MDI-SA (fojas 46), así como de los Informes Nº 035-2016-RJHF-GAFyT-MDI-SA (fojas 47) y Nº 101-2016-JOT-MDI-SA (fojas 48), en los que se da cuenta del extravío de toda la documentación relativa a las órdenes de compra, comprobantes de pago y otros documentos correspondientes al proveedor Mini Market "Castillo", de propiedad de Relmer La Torre Cerón; incluso en el último informe referido, se señala que dicha documentación ha sido sustraída de los archivadores de tesorería, evidenciándose alteración en el orden correlativo.

    23. No obstante, aparecen en autos copias de las diversas órdenes de compra, comprobantes de salida y facturas, los cuales ya han sido detallados en el considerando 17 del presente voto, y que no han sido materia de cuestión probatoria por el alcalde, en los que constan las compras realizadas por el área de logística a Mini Market "Castillo", de propiedad de Relmer La Torre Cerón, por requerimiento del despacho municipal.

    24. Sobre el particular, no se advierte que el alcalde Javier Castillo Malpartida se hubiera opuesto a la contratación de su pariente como proveedor de productos para el despacho municipal, razón por la cual no logra desvirtuar la presunción establecida en el segundo párrafo del artículo 2 del Reglamento de la Ley de Nepotismo; teniendo en cuenta que, de conformidad con lo establecido en el considerando 11 de la Resolución Nº 0107-2012-JNE, del 1 de marzo de 2012, la oposición a la contratación de un pariente deberá ser específica, inmediata, oportuna y eficaz.

    25. Por consiguiente, habiéndose verificado los tres elementos que configuran la causal de vacancia de nepotismo que se le atribuye al alcalde Javier Castillo Malpartida, corresponde declarar fundado el recurso de apelación interpuesto, revocar el acuerdo de concejo materia de impugnación, y reformándolo, declarar la vacancia del referido burgomaestre.

    Por las consideraciones precedentes, nuestro voto es porque se declare FUNDADO el recurso de apelación interpuesto por Simón Regino Escamilo Armas, en consecuencia, REVOCAR el Acuerdo Extraordinario Nº 017-2016-CM-MDI-VSA, adoptado en la Sesión Extraordinaria Nº 015-2016-CM-MDI-SA, del 21 de diciembre de 2016, a través del cual se declaró por mayoría improcedente la vacancia de Javier Castillo Malpartida, en el cargo de alcalde de la Municipalidad Distrital de Irazola, provincia de Padre Abad, departamento de Ucayali, y reformándolo, declarar la VACANCIA de Javier Castillo Malpartida en el cargo de alcalde de la citada comuna edil, por la causal de nepotismo, prevista en el artículo 22, numeral 8, de la Ley Nº 27972, Ley Orgánica de Municipalidades.

    Regístrese, comuníquese, publíquese.

    SS.

    ARCE CÓRDOVA
    CHÁVARRY CORREA
    Marallano Muro Secretaria General (e)


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