Declaran nula la Res. Nº 0137-2017-JNE y nulo todo lo actuado en el procedimiento de vacancia de alcalde de la Municipalidad Provincial de Barranca, departamento de Lima RESOLUCIÓN Nº 0265-2017-JNE Expediente Nº J-2015-00270-A02 BARRANCA-LIMA RECURSO EXTRAORDINARIO Lima, once de julio de dos mil diecisiete VISTO, en audiencia pública de la fecha, el recurso extraordinario por afectación al derecho al debido proceso y a la tutela jurisdiccional efectiva interpuesto por Stalin Yashin Mendoza Calderón en sábado, septiembre 16, 2017

Declaran nula la Res. Nº 0137-2017-JNE y nulo todo lo actuado en el procedimiento de vacancia de alcalde de la Municipalidad Provincial de Barranca, departamento de Lima
RESOLUCIÓN Nº 0265-2017-JNE
Expediente Nº J-2015-00270-A02
BARRANCA-LIMA
RECURSO EXTRAORDINARIO
Lima, once de julio de dos mil diecisiete VISTO, en audiencia pública de la fecha, el recurso extraordinario por afectación al derecho al debido proceso y a la tutela jurisdiccional efectiva interpuesto por Stalin Yashin Mendoza Calderón en contra de la Resolución Nº 0137-2017-JNE, del 27 de marzo de 2017; y oídos los informes orales.

ANTECEDENTES
Referencia sumaria de la resolución de segunda instancia Mediante Resolución Nº 0137-2017-JNE, de fecha 27 de marzo de 2017 (fojas 1108 a 1115), notificada el 3 de mayo de 2017 (fojas 1116 y 1117), el Pleno del Jurado Nacional de Elecciones declaró infundado el recurso de apelación interpuesto por Stalin Yashin Mendoza Calderón, y, en consecuencia, confirmó el Acuerdo de Concejo Nº 111-2016-AL/CPB, de fecha 12 de octubre de 2016, que rechazó el recurso de reconsideración contra el Acuerdo de Concejo Nº 85-2016-AL/CPB, del 17 de agosto de 2016, que, a su vez, rechazó la solicitud de vacancia contra José Elgar Marreros Saucedo, alcalde de la Municipalidad Provincial de Barranca, departamento de Lima, por la causal prevista en el artículo 22, numeral 8, de la Ley Nº 27972, Ley Orgánica de Municipalidades (en adelante, LOM).

El máximo colegiado electoral expuso como principales fundamentos los siguientes:
a. Sobre la alegada existencia de una unión de hecho o convivencia entre el alcalde José Elgar Marreros Saucedo y Patricia Lizet Gomero Espejo, en autos no obra prueba idónea que acredite la existencia de dicha relación en los parámetros que exige la Constitución Política del Perú, el Código Civil y demás leyes. Por el contrario, figura un acta de matrimonio, asentada el 12 de mayo de 1986, que demuestra que el alcalde está casado con Elizabeth Edith Ríos Ríos.
b. En tanto no está probado un vínculo de unión de hecho o convivencia, entre varón y mujer libres de impedimento matrimonial, tal como lo determina el ordenamiento peruano, no es posible acreditar el primer elemento necesario para proseguir con el análisis de la causal de nepotismo.
c. El hecho de que exista una hija en común entre el alcalde y Patricia Lizet Gomero Espejo o que el primero haya presentado como su pareja a la segunda no supone per se la existencia de una convivencia dentro del marco legal vigente, sino que, posiblemente, estemos frente a una unión que no reúna las condiciones que establece el artículo 326 del Código Civil.
d. De otro lado, la relación laboral por la que se alega la configuración del nepotismo tiene su origen en una decisión del Poder Judicial del 15 de enero de 2009, por la cual se confirmó la resolución que declaró fundada la demanda de Patricia Lizet Gomero Espejo contra la Municipalidad Provincial de Barranca y que, entre otros, dispuso su reposición inmediata como secretaria de la Gerencia Municipal o en otro cargo de similar nivel y plaza orgánica.
e. Es decir, la relación laboral de naturaleza permanente entre la trabajadora y la comuna es anterior al inicio de la gestión del actual alcalde José Elgar Marreros Saucedo, no obrando, además, prueba idónea que acredite una indebida encargatura o nombramiento en una plaza para la cual no cumpla con el perfil respectivo.

Argumentos del recurso extraordinario Con escrito, de fecha 5 de mayo de 2017, Stalin Yashin Mendoza Calderón interpuso recurso extraordinario por afectación del derecho al debido proceso y a la tutela procesal efectiva, solicitando que se declare nula la Resolución Nº 0137-2017-JNE, entre otros, sobre la base de los siguientes argumentos (fojas 1118 a 1129):
a. Sí existe prueba idónea que demuestra la convivencia, ya que mediante escrito, del 24 de marzo de 2017, se adjuntó la formalización de la acusación penal, Caso: 70-2015, donde Patricia Lizet Gomero Espejo manifiesta en su declaración fiscal que su conviviente es el alcalde José Elgar Marreros Saucedo, documento que guarda el carácter de declaración jurada. Asimismo, obra la partida de nacimiento de una hija en común que demuestra la formación de una nueva familia.
b. El artículo 326 del Código Civil solo está referido a la unión de hecho y no a la convivencia, que es la razón por la cual se solicita la vacancia del alcalde, supuesto que el Congreso de la República recién incorporó mediante la Ley Nº 30294, promulgada el 27 de diciembre de 2014 y publicada en el diario oficial El Peruano el 28 de diciembre de 2014.
c. El Jurado Nacional de Elecciones tiene la obligación constitucional de emitir un fallo acorde a los tiempos, señalando al justiciable qué clase de vínculo familiar existe. En esa medida, le corresponde legislar en materia electoral, así como crear jurisprudencia sobre el presente tema, ya que, no se puede obviar que Patricia Lizet Gomero Espejo se hace llamar la Presidenta del Comité de Damas de la Provincia de Barranca y da entrevistas donde se declara la conviviente del alcalde.
d. El alcalde cuestionado durante su primer gobierno municipal celebró un contrato a plazo indeterminado con Patricia Lizet Gomero Espejo, siendo que esta ya era su conviviente; así también, obran medios probatorios respecto de su posterior nombramiento como Sub Gerente de Recaudación y Control Tributario.
e. Se ha producido una afectación del derecho a la prueba y su no valorización, puesto que, en forma previa, el Jurado Nacional de Elecciones había solicitado la incorporación de un conjunto de informes anexando las respectivas boletas de pago de Patricia Lizet Gomero Espejo, precisándose las gratificaciones y beneficios que había percibido durante el periodo de marzo y julio de 2015, debiéndose sustentar, además, el porqué del pago de la escolaridad en dicho periodo. De igual manera, se requirió la incorporación de un informe donde se indique por qué dicha persona figuró como responsable de la Sub Gerencia de Recaudación y Control Tributario en la web del Portal del Estado Peruano hasta el 29 de setiembre de 2015.

CUESTIÓN EN DISCUSIÓN
En el presente recurso extraordinario por afectación del derecho al debido proceso y a la tutela jurisdiccional efectiva, la cuestión discutida es la posible violación de los mencionados derechos por parte de un pronunciamiento del Pleno del Jurado Nacional de Elecciones, en este caso, la Resolución Nº 0137-2017-JNE.

CONSIDERANDOS
Aspectos generales 1. La Constitución Política de 1993, en su artículo 139, numeral 3, reconoce que son principios y derechos de la función jurisdiccional: "La observancia del debido proceso y la tutela jurisdiccional". Al respecto, el Tribunal Constitucional, en reiterada jurisprudencia, ha definido el debido proceso como un derecho fundamental de naturaleza procesal con alcances genéricos, tanto en lo que respecta a los ámbitos sobre los que se aplica como en lo que atañe a las dimensiones sobre las que se extiende.

2. En ese sentido, a pesar de que el artículo 181 de nuestra Ley Fundamental señala que las resoluciones en materia electoral del Jurado Nacional de Elecciones son dictadas en instancia final y definitiva, y son de carácter irrevisable e inimpugnable, este órgano colegiado, mediante la Resolución Nº 306-2005-JNE, instituyó el recurso extraordinario por afectación del debido proceso y de la tutela procesal efectiva, con el objeto de cautelar que las decisiones de este Supremo Tribunal Electoral sean emitidas con pleno respeto de los principios, derechos y garantías que se agrupan dentro del debido proceso y de la tutela procesal efectiva, a efectos de que dicha decisión pueda ser tenida por justa.

3. El recurso extraordinario constituye un instrumento excepcional para la revisión de las resoluciones de instancia que emite el Jurado Nacional de Elecciones.

Aun cuando no se trata de un mecanismo de impugnación previsto en la legislación electoral, constituye una creación jurisprudencial de este órgano electoral que atiende al hecho de que, como toda obra humana, sus resoluciones pueden haber sido emitidas como consecuencia de algún vicio en la tramitación del procedimiento o en el razonamiento jurídico.

Análisis del caso concreto 4. El derecho al debido proceso no solo responde a ingredientes formales o procedimentales, sino que también se manifiesta en elementos de connotación sustantiva o material, lo que supone que su evaluación no solo repara en las reglas esenciales con las que se tramita un proceso —procedimiento preestablecido, derecho de defensa, pluralidad de instancia, cosa juzgada—. Además, se orienta a la preservación de los estándares o criterios de justicia en los que se sustenta toda decisión —juicio de razonabilidad y proporcionalidad—. Por tal motivo, el debido proceso, al ser un derecho de estructura muy compleja, sus alcances deben ser precisados conforme a los ámbitos o dimensiones en cada caso comprometidos.

5. De esa manera, la aplicación de los principios de interpretación unitaria y de concordancia práctica de la Constitución Política del Perú exigen que el ejercicio de las competencias del Pleno del Jurado Nacional de Elecciones debe atender, entre otros, al principio de verdad material. Es decir, la actuación de este Supremo Tribunal Electoral sea a pedido de parte o de oficio, debe verificar, al momento de ejercer sus competencias, los hechos que sirven de motivo a sus decisiones, para lo cual debe adoptar todas las medidas probatorias necesarias autorizadas por la ley, aun cuando no hayan sido propuestas por los administrados o hayan acordado eximirse de ellas.

6. En el caso concreto, el Concejo Provincial de Barranca al expedir los Acuerdos de Concejo Nº 085-2016-AL/CPB y Nº 111-2016-AL/CPB, y el propio Pleno del Jurado Nacional de Elecciones, al momento de emitir la Resolución Nº 0137-2017-JNE, no han dado respuesta a las interrogantes formuladas por el solicitante de la vacancia sobre la naturaleza de la relación que mantiene el alcalde José Elgar Marreros Saucedo con Patricia Lizet Gomero Espejo. Así, en primer lugar, se advierte que no se discutió si ambos realizan vida en común, tal como declaró la segunda de los mencionados en diversas oportunidades, entre otras, en la Disposición Fiscal Nº 09, Disposición Fiscal de formalización de la investigación preparatoria, del 12 de agosto de 2016, investigación seguida contra José Elgar Marreros Saucedo, Patricia Lizet Gomero Espejo y otros por la presunta comisión de los delitos contra la Administración Pública en la modalidad de negociación incompatible o aprovechamiento indebido del cargo, y por conexión los delitos contra la fe pública en la modalidad de supresión, destrucción u ocultamiento de documentos, en agravio del Estado (fojas 1003 a 1015).

7. En segundo lugar, se tiene que tampoco se ha ponderado a razón de qué en las Notas de Prensa Nº 364, del 24 de agosto de 2015, y Nº 367, del 26 de agosto de 2015, que figuran en la solicitud de vacancia, Patricia Lizet Gomero Espejo es presentada como presidenta del Comité de Damas de la Municipalidad Provincial de Barranca, y por las cuales la comuna bajo la dirección de José Elgar Marreros Saucedo resalta su presencia en diversos actos de apoyo social como pareja del alcalde. Esto, a la postre, demuestra que ni el Concejo Provincial de Barranca ni el Pleno del Jurado Nacional de Elecciones garantizaron de la mejor manera los deberes de transparencia e impulso de oficio que deben caracterizar a la Administración Pública en los procedimientos de vacancia. Solo así el recurrente sabrá a ciencia cierta cuál es la situación de la autoridad con respecto de Patricia Lizet Gomero Espejo, toda vez que hay diversas demandas de rendición de cuentas, ya sea a través del actual procedimiento de vacancia o la referida investigación fiscal, donde se busca conocer si los actos del alcalde durante el periodo junio y setiembre de 2015, tuvieron como objetivo un mal uso de la potestad de designación o nombramiento que le reconoce la LOM
para beneficiar a una persona a la cual se le imputa la calidad de conviviente.

8. Por consiguiente, acreditado que los Acuerdos de Concejo Nº 085-2016-AL/CPB y Nº 111-2016-AL/CPB no dieron respuesta a la interrogante sobre el vínculo que existe entre el burgomaestre y Patricia Lizet Gomero Espejo, no justificándose cuál es la razón por la que esta participa en las actividades ediles bajo la denominación de presidenta del Comité de Damas de la comuna, así como, no se profundizó en las razones por las que Patricia Lizet Gomero Espejo se declara como conviviente de la autoridad ante el Ministerio Público; y, toda vez que el concejo provincial no impulsó la incorporación de documentos que permitan esclarecer dicho punto, previo a una valoración integral de la existencia de un favorecimiento y nombramiento indebido, se tiene que dicha omisión probatoria implica un vicio de nulidad, según lo establecido en el artículo 10, numeral 1, de la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General;
razón, por la cual, el Pleno del Jurado Nacional de Elecciones, en ejercicio de sus facultades jurisdiccionales, considera que corresponde declarar su nulidad a fin de que lo que se resuelva explique el vínculo que guardan ambas personas.

9. Habiéndose determinado la existencia de un vicio de nulidad respecto de los acuerdos que rechazaron la solicitud de vacancia interpuesta por Stalin Yashin Mendoza Calderón en contra del alcalde José Elgar Marreros Saucedo, por la causal prevista en el artículo 22, numeral 8, de la LOM, atañe exhortar a los miembros del Concejo Provincial de Barranca para que cumplan con el ejercicio de su atribución de fiscalización de la gestión municipal a fin de resolver la solicitud de vacancia, debiéndose incorporar la documentación necesaria —
copias de la documentación remitida y la recabada por el Ministerio Público en el marco de la investigación llevada a cabo contra el alcalde y Patricia Lizet Gomero Espejo por el delito de negociación incompatible— que permita determinar la naturaleza de la relación que guardan ambas personas, en tanto, no ha sido resuelta la interrogante de por qué la comuna permitió participar a Patricia Lizet Gomero Espejo en diferentes actividades de promoción social como presidenta del Comité de Damas. De igual forma, el concejo deberá contrastar las declaraciones
que figuran ante diversos medios periodísticos sobre el nombramiento o designación de Patricia Lizet Gomero Espejo como subgerente de Recaudación y Control Tributario, y los informes que emitió la administración donde se niega tal hecho.

10. Así, este órgano colegiado deja constancia que las decisiones adoptadas no tuvieron a la vista ciertos elementos sustanciales al momento de formar su opinión, tales como: i) la Disposición Fiscal Nº 09, Disposición Fiscal de formalización de la investigación preparatoria, del 12 de agosto de 2016, donde Patricia Lizet Gomero Espejo declara ser conviviente del alcalde; ii) Notas de Prensa Nº 364, del 24 de agosto de 2015, y Nº 367, del 26 de agosto de 2015, a través de las cuales la comuna presenta a Patricia Lizet Gomero Espejo como presidenta del Comité de Damas de la Municipalidad Provincial de Barranca en distintas actividades al lado del alcalde, y iii) Copia de la documentación remitida y recabada por el Ministerio Público en el marco del procedimiento de investigación llevado a cabo contra el alcalde, Patricia Lizet Gomero Espejo y otros por los delitos de negociación incompatible o aprovechamiento indebido del cargo, y por conexión los delitos contra la fe pública en la modalidad de supresión, destrucción u ocultamiento de documentos, en agravio del Estado.

11. La decisión expresada por el concejo municipal y el propio Jurado Nacional de Elecciones, al no contar con los documentos mencionados, no es acorde con el interés general y público que busca cautelar el artículo 22, numeral 8, de la LOM, ya que la buena administración de las municipalidades exige que se pongan en conocimiento del administrado, y de la instancia evaluadora de la vacancia, de ser el caso, todos aquellos instrumentos que puedan significar una mejor valoración de los hechos que se imputan como configuradores de un acto de nepotismo.

Dicho esto, no es esgrimible que la presentación de dichos documentos solo sea deber del administrado, en tanto ellos forman parte de la misma administración municipal, lo contrario atenta el deber de transparencia exigible a toda autoridad pública o política en un Estado Constitucional de Derecho.

12. Por tales motivos, es claro que la decisión adoptada en la recurrida, así como las del propio concejo provincial contienen, a su vez, un error en su valoración, puesto que no contaron con los instrumentos probatorios necesarios para formar convicción, lo cual supone una vulneración del debido proceso en tanto se afectó el derecho al que el peticionante obtenga una resolución fundada en derecho y a la realidad de los hechos. En consecuencia, este Supremo Tribunal Electoral considera que corresponde declarar la nulidad de todo lo actuado en el presente procedimiento de vacancia, por lo que el Concejo Provincial de Barranca deberá valorar nuevamente las conductas imputadas, poniendo especial cuidado con tener a la vista la documentación referida en el presente pronunciamiento, a fin de que la decisión a adoptar sea tenida por justa y conforme a derecho.

13. Sin perjuicio de lo expuesto, es importante precisar que el Concejo Provincial de Barranca debe llamar a sesión extraordinaria para la respectiva vista de la causa y pronunciarse en un plazo no mayor de 30 días hábiles conforme a lo dispuesto en el artículo 23 de la LOM.

Por lo tanto, el Pleno del Jurado Nacional de Elecciones, en uso de sus atribuciones,
RESUELVE
Artículo Primero.- Declarar NULA la Resolución Nº 0137-2017-JNE, de fecha 27 de marzo de 2017, y nulo todo lo actuado en el procedimiento de vacancia contra José Elgar Marreros Saucedo, alcalde de la Municipalidad Provincial de Barranca, departamento de Lima, por infracción del artículo 22, numeral 8, de la Ley Nº 27972, Ley Orgánica de Municipalidades.

Artículo Segundo.- DEVOLVER los actuados al Concejo Provincial de Barranca a fin de que convoque nuevamente a sesión extraordinaria y vuelva a emitir pronunciamiento sobre el pedido de declaratoria de vacancia, de acuerdo con lo establecido en los considerandos de la presente resolución, bajo apercibimiento de remitir copias de los actuados al presidente de la Junta de Fiscales Superiores del distrito fiscal correspondiente, con el objeto de que se ponga en conocimiento del fiscal provincial penal de turno, para que evalúe la conducta de los integrantes de dicho concejo, conforme a sus competencias.

Regístrese, comuníquese y publíquese.

SS.

TICONA POSTIGO
ARCE CÓRDOVA
CHÁVARRY CORREA
RODRÍGUEZ VÉLEZ
Marallano Muro Secretario General