Confirman el Acuerdo de Concejo Nº 02-2017-CDLO, que declaró improcedente recurso de reconsideración contra el Acuerdo de Concejo Nº 35-2016-CDLO, que rechazó solicitud de vacancia de alcalde de la Municipalidad Distrital de Los Olivos, provincia y departamento de Lima RESOLUCIÓN Nº 0302-2017-JNE Expediente Nº J-2017-00067-A01 LOS OLIVOS - LIMA - LIMA RECURSO DE APELACIÓN Lima, diez de agosto de dos mil diecisiete VISTO, en audiencia pública de la fecha, el recurso de apelación interpuesto por Segundo sábado, septiembre 16, 2017

Confirman el Acuerdo de Concejo Nº 02-2017-CDLO, que declaró improcedente recurso de reconsideración contra el Acuerdo de Concejo Nº 35-2016-CDLO, que rechazó solicitud de vacancia de alcalde de la Municipalidad Distrital de Los Olivos, provincia y departamento de Lima
RESOLUCIÓN Nº 0302-2017-JNE
Expediente Nº J-2017-00067-A01
LOS OLIVOS - LIMA - LIMA
RECURSO DE APELACIÓN
Lima, diez de agosto de dos mil diecisiete VISTO, en audiencia pública de la fecha, el recurso de apelación interpuesto por Segundo Julián Llanos Guevara y Luis Alberto Jara Trebejo en contra del Acuerdo de Concejo Nº 02-2017-CDLO, del 9 de enero de 2017, que declaró improcedente el recurso de reconsideración presentado en contra del Acuerdo de Concejo Nº 35-2016-CDLO, del 23 de noviembre de 2016, que rechazó la solicitud de declaratoria de vacancia contra Pedro Moisés del Rosario Ramírez, alcalde de la Municipalidad Distrital de Los Olivos, provincia y departamento de Lima, por la causal prevista en el artículo 22, numeral 9, concordante con el artículo 63, de la Ley Nº 27972, Ley Orgánica de Municipalidades; y oídos los informes orales.

ANTECEDENTES
La solicitud de declaratoria de vacancia Mediante escrito, de fecha 10 de octubre de 2016 (fojas 5 y 6), Segundo Julián Llanos Guevara y Luis Alberto Jara Trebejo solicitaron la vacancia de Pedro Moisés Del Rosario Ramírez, alcalde de la Municipalidad Distrital de Los Olivos, provincia y departamento de Lima, por considerarlo incurso en la causal prevista en el artículo 22, numeral 9, concordante con el artículo 63, de la Ley Nº 27972, Ley Orgánica de Municipalidades (en adelante, LOM), debido a los siguientes hechos:
a) En el año 2011, la Institución Educativa Nº 2024
dependía de la Municipalidad Distrital de Los Olivos, tan es así que Golfer Aliaga Salazar (fallecido), director de la citada institución, fue designado por Resolución de Alcaldía, emitida por el exalcalde Felipe Castillo Alfaro.
b) El mencionado director suscribió con la empresa R Y S
Eventos y Producciones E.I.R.L. dos contratos de concesión del campo deportivo ubicado dentro de las instalaciones de la Institución Educativa Nº 2024, con la finalidad de destinarla a la construcción de campos de grass sintético para actividades comerciales deportivas. Al respecto, se indica que dichos contratos son ilegales, puesto que la concesión del citado terreno fue acordada por 12 años, sin embargo, la ley de la materia solo permite su otorgamiento por 1 año.
c) El actual alcalde de la comuna, Pedro Moisés del Rosario Ramírez, otorgó "Licencia municipal de funcionamiento" y "Certificado de inspección técnica de seguridad en edificaciones" a la empresa R Y S Eventos y Producciones E.I.R.L., a pesar de que tenía conocimiento de que es ilegal otorgar una concesión para la explotación de un negocio dentro de las instalaciones de una institución educativa pública por más de 1 año, por lo que vulneró la ley y perjudicó a los ciudadanos vinculados a la Institución Educativa Nº 2024.
d) Las autorizaciones antes descritas evidencian la concertación de voluntades entre la autoridad edil cuestionada y la referida empresa.

Acuerdo de Concejo Nº 35-2016-CDLO
En la sesión extraordinaria, del 23 de noviembre de 2016, formalizada en el Acuerdo de Concejo Nº 35-2016-CDLO (fojas 112 a 118), el concejo municipal rechazó, por 10 votos en contra, 3 votos a favor y 1 abstención, el pedido de vacancia, bajo los siguientes fundamentos:
a) El contrato de concesión no es un contrato de arrendamiento, por lo tanto, no existe una merced conductiva por la cesión del campo deportivo de la institución educativa, sino la obligación de la empresa de realizar construcciones (campos de grass sintético) dentro de las instalaciones del colegio.
b) No es responsabilidad del actual alcalde la falta de fiscalización municipal que debió ejercer el exalcalde Felipe Castillo Alfaro, durante su gestión edil.
c) El burgomaestre cuestionado emitió la "Licencia municipal de funcionamiento" y "Certificado de inspección técnica de seguridad en edificaciones" a favor de la empresa R Y S Eventos y Producciones E.I.R.L., en el ejercicio regular de las atribuciones otorgadas por ley.
d) La autoridad edil cuestionada no tiene competencia para declarar si un contrato de arrendamiento y/o de concesión celebrado entre particulares es lesivo para alguna de las partes, toda vez que esta es una atribución arbitral o judicial.

Recurso de reconsideración Por escrito, fechado el 20 de diciembre de 2016 (fojas 126 a 132), los solicitantes de la vacancia formularon recurso de reconsideración en contra del Acuerdo de Concejo Nº 35-2016-CDLO, debido a que, en sus descargos, el alcalde no explica por qué otorgó la licencia de funcionamiento y el certificado de inspección técnica sin realizar acciones administrativas sobre la legalidad de los contratos de concesión. Asimismo, señalaron que
la convocatoria a la sesión extraordinaria no observó lo dispuesto en el artículo 13 de la LOM, toda vez que no se respetó el plazo de cinco (5) días que debe mediar entre la convocatoria y la realización de la sesión extraordinaria.

Por último, indicaron que el presidente de la Asociación de Padres de Familia y el secretario general del AA.HH.

Los Olivos de Pro han interpuesto denuncia penal contra el exalcalde Felipe Castillo Alfaro, el actual burgomaestre Pedro Moisés del Rosario Ramírez y otros, por el caso materia de autos.

Acuerdo de Concejo Nº 02-2017-CDLO
En la sesión extraordinaria, del 9 de enero de 2017, formalizada en el Acuerdo de Concejo Nº 02-2017-CDLO (fojas 214 a 224), el concejo municipal reiteró declarar infundado, por 10 votos en contra y 3 votos a favor, el pedido de vacancia, e improcedente el recurso de reconsideración formulado por los solicitantes de la vacancia.

Recurso de apelación Por escrito, del 6 de febrero de 2017 (fojas 245 a 252), Segundo Julián Llanos Guevara y Luis Alberto Jara Trebejo interpusieron recurso de apelación en contra del Acuerdo de Concejo Nº 02-2017-CDLO, debido a que:
a) Sí existe un contrato, lo cual queda acreditado con la emisión del "Certificado de inspección de seguridad en edificaciones" y, consecuentemente, con la respectiva "Licencia municipal de funcionamiento". Mediante estos actos administrativos de acción y omisión, el alcalde se integra al acuerdo de voluntades.
b) Dicho acuerdo celebrado entre el actual burgomaestre y la empresa R Y S Eventos y Producciones E.I.R.L. tuvo como finalidad beneficiar y beneficiarse de ganancias pasadas, presentes y futuras por la explotación de un bien propiedad de una institución educativa.
c) La intervención del alcalde en el acuerdo de voluntades queda demostrado, debido a que, a pesar de tener conocimiento de que la entrega de la "Licencia municipal de funcionamiento" y el "Certificado de inspección de seguridad en edificaciones" era ilegal, omitió realizar acto administrativo alguno para dejar sin efecto tales documentos. Asimismo, la autoridad edil blindó el acuerdo de voluntades a través de funcionarios a quienes ordenó que encubran la existencia de dichos títulos habilitantes.

CUESTIÓN EN DISCUSIÓN
En este caso, corresponde al Pleno del Jurado Nacional de Elecciones determinar si en los hechos invocados se presentan los elementos que configuran la causal de restricciones de contratación, prevista en el artículo 22, numeral 9, concordante con el artículo 63, de la LOM.

CONSIDERANDOS
Cuestiones generales sobre la infracción al artículo 63 de la LOM
1. El artículo 22, numeral 9, concordante con el artículo 63, de la LOM, tiene por finalidad la protección de los bienes municipales, dada su trascendencia para que los gobiernos locales cumplan con sus funciones y propósitos de desarrollo integral, sostenible y armónico en el ámbito de su circunscripción. En vista de ello, dicha norma entiende que estos bienes no estarían lo suficientemente protegidos cuando quienes están a cargo de su protección (alcaldes y regidores) contraten, a su vez, con la misma municipalidad, y prevé, por lo tanto, que las autoridades que así lo hicieren sean retiradas de sus cargos.

2. La presencia de esta doble posición por parte de la autoridad municipal, como contratante y contratado, ha sido calificada como confl icto de intereses y, según criterio jurisprudencial asentado desde la Resolución Nº 171-2009-JNE, es posible que no solo se configure cuando la misma autoridad ha participado directamente de los contratos municipales, sino también cuando haya participado cualquier tercero respecto de quien se compruebe que la autoridad municipal tuvo algún interés personal en que así suceda.

3. Dicho de otro modo, la vacancia por confl icto de intereses se produce cuando se comprueba la existencia de una contraposición entre el interés de la comuna y el de la autoridad, sea alcalde o regidor, pues es claro que esta no puede representar intereses contrapuestos.

En tal sentido, en reiterada jurisprudencia, este Supremo Tribunal Electoral ha indicado que la existencia de un confl icto de intereses requiere la aplicación de una evaluación tripartita y secuencial, en los siguientes términos: a) si existe un contrato, en el sentido amplio del término, con excepción del contrato de trabajo de la propia autoridad, cuyo objeto sea un bien o servicio municipal;
b) si se acredita la intervención, en calidad de adquirente o transferente, del alcalde o regidor como persona natural, por interpósita persona o de un tercero (persona natural o jurídica) con quien el alcalde o regidor tenga un interés propio (si la autoridad forma parte de la persona jurídica que contrata con la municipalidad en calidad de accionista, director, gerente, representante o cualquier otro cargo) o un interés directo (si se advierte una razón objetiva por la que pueda considerarse que el alcalde o regidor tendría algún interés personal con relación a un tercero, por ejemplo, si ha contratado con sus padres, con su acreedor o deudor, etcétera), y c) si se verifica de los antecedentes que existe un confl icto de intereses entre la actuación del alcalde o regidor en su calidad de autoridad y su posición o actuación como persona particular.

4. Sobre ello, cabe reiterar que el análisis de los elementos señalados es secuencial, en la medida en que cada uno es condición para la existencia del siguiente. Por ello, una vez precisados los alcances del artículo 63 de la LOM en la jurisprudencia del Pleno del Jurado Nacional de Elecciones, se procederá a valorar los hechos imputados como causal de vacancia.

Análisis del caso concreto 5. En este caso, se le atribuye al alcalde de la Municipalidad Distrital de Los Olivos la vulneración de las restricciones de contratación al haber otorgado una "Licencia municipal de funcionamiento" y un "Certificado de inspección técnica de seguridad en edificaciones" a favor de la empresa R Y S Eventos y Producciones E.I.R.L.
para uso comercial del campo deportivo de la Institución Educativa Nº 2024 (recreación deportiva privada - cancha de grass sintético); no obstante, el contrato de concesión entre el centro educativo y la empresa es ilegal en tanto otorga el uso del campo deportivo por un plazo superior al que permite la ley.

6. En ese contexto, y atendiendo al criterio jurisprudencial desarrollado por este órgano colegiado, resulta necesario evaluar los elementos establecidos para determinar la configuración de la causal de restricciones de la contratación, la cual deberá acreditarse de manera fehaciente.

7. Con relación al primer elemento, de la revisión de los actuados, no se advierte la existencia de un contrato cuyo objeto recaiga sobre bienes o servicios municipales.

Ello, debido a que en el expediente no figura medio probatorio idóneo que permita acreditar que la autoridad contrató o remató obras o servicios públicos municipales, o adquirió directamente o por interpósita persona, sus bienes, en contravención de lo dispuesto por el artículo 63 de la LOM.

8. Por el contrario, el recurrente busca probar la infracción de la referida prohibición sobre la base de que en la gestión del alcalde cuestionado se habría otorgado una "Licencia municipal de funcionamiento" y un "Certificado de inspección técnica de seguridad en edificaciones" a favor de la empresa R Y S Eventos y Producciones E.I.R.L.

9. Respecto a la licencia municipal de funcionamiento, cabe indicar que, según el artículo
79, numeral 3, ítem 3.6.4, de la LOM, es atribución de los municipios distritales normar, regular y otorgar autorizaciones, derechos y licencias con relación a la "apertura de establecimientos comerciales, industriales y de actividades profesionales de acuerdo con la zonificación".

10. En tal sentido, el artículo 68 del Decreto Legislativo Nº 776, Ley de Tributación Municipal, establece que las municipalidades se encuentran facultadas a exigir a los contribuyentes el pago de tasas (derechos) por la tramitación de los procedimientos que se sigan ante sus dependencias, como sucede en el caso de la tramitación de una licencia municipal de funcionamiento. Así las cosas, la tasa para obtener la licencia municipal de funcionamiento viene a ser el pago que todo contribuyente debe realizar, por única vez, para operar un establecimiento industrial, comercial o de servicios.

De ahí que el pago de la tasa para obtener una licencia de apertura de funcionamiento de un establecimiento comercial, al ser parte de la recaudación municipal, no puede ser asumido como la celebración de una relación de carácter contractual sobre bienes municipales entre el propietario del establecimiento y la respectiva municipalidad.

11. Con relación al certificado de inspección técnica de seguridad en edificaciones, resulta necesario señalar que este tampoco reúne las características de un contrato, dado que su expedición por las municipalidades provinciales y distritales se basa en lo expuesto en el Decreto Supremo Nº 058-2014-PCM que, en su artículo 13, reconoce que estas son competentes para la administración y ejecución de las respectivas inspecciones técnicas; lo cual implica el deber de la comuna de verificar el cumplimiento o incumplimiento de la normativa en materia de seguridad en edificaciones. Asimismo, la comuna debe verificar las subsanaciones de las observaciones formuladas por los inspectores técnicos de seguridad en edificaciones, luego de otorgado el plazo legal al administrado. De lo expuesto, el ejercicio de esta competencia no significa la disposición del patrimonio municipal o la celebración de un contrato.

12. En consecuencia, al no corroborarse la existencia de un contrato sobre bienes o servicios municipales donde haya intervenido el alcalde Pedro Moisés del Rosario Ramírez como persona particular o a través de tercero vinculado a él, no se tiene por configurado el primer elemento —existencia de un contrato— del test aplicable a la causal de vacancia por restricciones de contratación.

En esa medida, el recurso de apelación no puede ser estimado.

13. De otra parte, que este Supremo Tribunal Electoral considere que el alcalde distrital no ha incurrido en la causal de vacancia por restricciones de contratación, no supone, en modo alguno, la aprobación o aceptación, de haber existido, de alguna irregularidad en el otorgamiento de una licencia municipal de funcionamiento a la empresa R Y S Eventos y Producciones E.I.R.L. para el uso comercial del campo deportivo de la Institución Educativa Nº 2024;
licencia que, por lo demás, fue cancelada en forma posterior.

Dicho esto, en caso de alegarse alguna irregularidad en el otorgamiento de licencias municipales será de exclusiva competencia de la Municipalidad Distrital de Los Olivos fiscalizar la regularidad del correspondiente procedimiento y no de la jurisdicción electoral.

Por lo tanto, el Pleno del Jurado Nacional de Elecciones, en uso de sus atribuciones,
RESUELVE
Artículo Único.- Declarar INFUNDADO el recurso de apelación interpuesto por Segundo Julián Llanos Guevara y Luis Alberto Jara Trebejo, y, en consecuencia, CONFIRMAR el Acuerdo de Concejo Nº 02-2017-CDLO, del 9 de enero de 2017, que declaró improcedente el recurso de reconsideración en contra del Acuerdo de Concejo Nº 35-2016-CDLO, del 23 de noviembre de 2016, que rechazó la solicitud de declaratoria de vacancia en contra de Pedro Moisés del Rosario Ramírez, alcalde de la Municipalidad Distrital de Los Olivos, provincia y departamento de Lima, por la causal prevista en el artículo 22, numeral 9, de la Ley Nº 27972, Ley Orgánica de Municipalidades.

Regístrese, comuníquese y publíquese.

SS.

TICONA POSTIGO
ARCE CÓRDOVA
CHANAMÉ ORBE
CHÁVARRY CORREA
RODRÍGUEZ VÉLEZ
Marallano Muro Secretaria General