Declaran nulo Acuerdo Extraordinario de Concejo que declaró improcedente solicitud de vacancia contra alcalde de la Municipalidad Distrital de Irazola, provincia de Padre Abad, departamento de Ucayali RESOLUCIÓN Nº 0406-2017-JNE Expediente Nº J-2016-01321-A01 IRAZOLA-PADRE ABAD-UCAYALI VACANCIA RECURSO DE APELACIÓN Lima, diez de octubre de dos mil diecisiete VISTO, en audiencia pública de la fecha, el recurso de apelación interpuesto por Simón Regino Escamilo Armas en contra del Acuerdo Extraordinario martes, octubre 24, 2017

Declaran nulo Acuerdo Extraordinario de Concejo que declaró improcedente solicitud de vacancia contra alcalde de la Municipalidad Distrital de Irazola, provincia de Padre Abad, departamento de Ucayali
RESOLUCIÓN Nº 0406-2017-JNE
Expediente Nº J-2016-01321-A01
IRAZOLA-PADRE ABAD-UCAYALI
VACANCIA
RECURSO DE APELACIÓN
Lima, diez de octubre de dos mil diecisiete VISTO, en audiencia pública de la fecha, el recurso de apelación interpuesto por Simón Regino Escamilo Armas en contra del Acuerdo Extraordinario de Concejo Municipal Nº 009-2017-MDI-CM-VSA, del 3 de abril de 2017, que declaró improcedente su solicitud de vacancia contra Javier Castillo Malpartida, alcalde de la Municipalidad Distrital de Irazola, provincia de Padre Abab, departamento de Ucayali, por la causal prevista en el artículo 22, numeral 9, concordante con el artículo 63, de la Ley Nº 27972, Ley Orgánica de Municipalidades; teniendo a la vista el Expediente Acompañado Nº J-2016-01321-T01, así como el Expediente Nº J-2016-00083-A02, y oídos los informes orales.

ANTECEDENTES
La solicitud de vacancia El 19 de setiembre de 2016 (fojas 1 a 11 del Expediente Acompañado Nº J-2016-01321-T01), Simón Regino Escamilo Armas presentó una solicitud de declaratoria de vacancia contra Javier Castillo Malpartida, alcalde de la Municipalidad Distrital de Irazola, provincia de Padre Abad, departamento de Ucayali, por la causal prevista en el artículo 22, numeral 9, concordante con el artículo 63, de la Ley Nº 27972, Ley Orgánica de Municipalidades (en adelante, LOM), por los siguientes fundamentos:
-"Javier Castillo Malpartida asumió funciones de alcalde en su condición de accesitario al haberse producido
la suspensión del ex alcalde Yonel Mendoza Claudio desde el 15 de setiembre de 2015, por lo que ya habiendo tomado posesión del cargo y aprovechando su condición de autoridad distrital en funciones, es que procedió a ejecutar diversas actividades en forma conjunta con sus familiares más cercanos, entre ellos, con su cuñado, don Relmer La Torre Cerón, quien es conviviente de doña Yovana Castillo Criollo, con quien el alcalde, a nombre de la municipalidad, contrató la adquisición de bienes y servicios a través de las órdenes de compra-guía de internamiento". En ese sentido, el referido cuñado emitió las Facturas Nº 0000168 por S/. 258.10 y Nº 0000166 por S/. 1,006.00, así como la Boleta de Venta Nº 02824 por
S/. 557.50.
- La Municipalidad efectuó pagos por servicios y adquisición de bienes de su cuñado, a través de los Comprobantes de Pago Nº 000230, de fecha 28 de octubre de 2015, por S/. 1,006.00, Nº 001741, del 21 de octubre de 2015, por S/. 130.00; Nº 001933, del 15 de diciembre de 2015, por S/. 1,325.50; Nº 001932, del 15 de diciembre de 2015, por S/. 258.10 y Nº 000978, del 21 de diciembre de 2015, por S/. 557.50.
- La Ley Nº 30294 precisa que no se puede contratar a los parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad, por razón de matrimonio, unión de hecho o convivencia, y "extiende la prohibición a la suscripción de contratos de locación de servicios, contratos de consultoría, y otros de naturaleza similar, dentro de los cuales, como es lógico, está la adquisición".
-"El aprovechamiento del cargo en beneficio de un interés particular [...] estaría representado en el favorecimiento indebido de contratar y adquirir bienes y servicios como proveedor al familiar del alcalde, agravándose estos hechos que, aun siendo regidor, [su cuñado] ya era proveedor de la municipalidad".
-"El interés público que debe dirigir la disposición de bienes municipales (en este caso los caudales municipales que servirán para pagar la compra) y el interés particular de favorecer a un pariente consanguíneo, ha hecho que el alcalde se lucre indebidamente [...] a pesar de que, como representante de la municipalidad, pudo evitar tal situación".
- A fin de probar sus argumentos, el solicitante anexó copias simples de los siguientes documentos:
• Certificado de inscripción Nº 00042714-16-RENIEC, de Javier Castillo Malpartida (fojas 12 del Expediente Nº
J-2016-01321-T01).
• Certificado de inscripción Nº 00042716-16-RENIEC, de Relmer La Torre Cerón (fojas 13 del Expediente Nº
J-2016-01321-T01).
• Certificado de inscripción Nº 00042715-16-RENIEC, de Yovana Castillo Criollo (fojas 14 del Expediente Nº
J-2016-01321-T01).
• Orden de Compra - Guía de Internamiento Nº 000530, del 19 de octubre de 2015 (fojas 15 del Expediente Nº
J-2016-01321-T01).
• Pedido Comprobante de Salida - PECOSA
Nº 000750, del 19 de octubre de 2015 (fojas 16 del Expediente Nº J-2016-01321-T01).
• Orden de Compra - Guía de Internamiento Nº 000576, del 20 de noviembre de 2015 (fojas 17 del Expediente Nº J-2016-01321-T01).
• Pedido Comprobante de Salida - PECOSA Nº 000843, del 20 de noviembre de 2015 (fojas 18 del Expediente Nº J-2016-01321-T01).
• Orden de Compra-Guía de Internamiento Nº 000597, del 1 de diciembre de 2015 (fojas 19 del Expediente Nº
J-2016-01321-T01).
• Pedido Comprobante de Salida - PECOSA Nº 000887, del 4 de diciembre de 2015 (fojas 20 del Expediente Nº J-2016-01321-T01).
• Factura 001 Nº 0000168, emitida por el Mini Market "Castillo", de Relmer La Torre Cerón (fojas 21 del Expediente Nº J-2016-01321-T01).
• Factura 001 Nº 0000166, emitida por el Mini Market "Castillo", de Relmer La Torre Cerón (fojas 22 del Expediente Nº J-2016-01321-T01).
• Boleta de Venta Nº 02824, emitida por el Mini Market "Castillo", de Relmer La Torre Cerón (fojas 23 del Expediente Nº J-2016-01321-T01).
• Comprobante de Pago Nº 000230, del 28 de octubre de 2015, a favor de Relmer La Torre Cerón (fojas 24 del Expediente Nº J-2016-01321-T01).
• Comprobante de Pago Nº 001741, del 21 de octubre de 2015, a favor de Relmer La Torre Cerón (fojas 25 del Expediente Nº J-2016-01321-T01).
• Comprobante de Pago Nº 001933, del 15 de diciembre de 2015, a favor de Relmer La Torre Cerón (fojas 26 del Expediente Nº J-2016-01321-T01).
• Comprobante de Pago Nº 001932, del 15 de diciembre de 2015, a favor de Relmer La Torre Cerón (fojas 27 del Expediente Nº J-2016-01321-T01).
• Comprobante de Pago Nº 000978, del 21 de diciembre de 2015, a favor de Relmer La Torre Cerón (fojas 28 del Expediente Nº J-2016-01321-T01).
• Acta de nacimiento del menor de iniciales J.R.LT.C. (fojas 30 del Expediente Nº J-2016-01321-T01).
• Acta de nacimiento del menor de iniciales J.J.LT.C. (fojas 31 del Expediente Nº J-2016-01321-T01).
• Partida de nacimiento de Yovana Castillo Criollo (fojas 32 del Expediente Nº J-2016-01321-T01).

En mérito a ello, por Auto Nº 1, del 27 de setiembre de 2016, este órgano electoral trasladó la solicitud presentada al Concejo Distrital de Irazola (fojas 35 a 37 del Expediente Nº J-2016-01321-T01).

El pronunciamiento del Concejo Distrital de Irazola En sesión extraordinaria, del 3 de abril de 2017, el Concejo Distrital de Irazola, con un voto a favor y cuatro en contra, declaró la improcedencia de la solicitud de vacancia presentada (fojas 26 a 29). Esta decisión se formalizó por Acuerdo Extraordinario de Concejo Municipal Nº 009-2017-MDI-CM-VSA, de la misma fecha (fojas 20 a 22), que fue notificado el 7 de abril de 2017 (fojas 19).

El recurso de apelación interpuesto por el solicitante de la vacancia El 10 de abril de 2017, Simón Regino Escamilo Armas interpuso recurso de apelación en contra del Acuerdo Extraordinario de Concejo Municipal Nº 009-2017-MDI-CM-VSA (fojas 3 a 7), expresando lo siguiente:
- La votación de los regidores no presentó fundamentación ni motivación. Además, no se valoró la condición del alcalde para designar a sus funcionarios y direccionar las contrataciones de los proveedores.
- Con relación a la falta de motivación, los miembros del concejo "en forma unánime se han limitado en señalar que el alcalde no ha firmado ningún contrato con su cuñado, olvidando que el alcalde es el titular de la entidad y quien nombra y designa a los funcionarios, y son estos que actúan por orden del referido alcalde [...]
debiendo incluso el colegiado en grado superior merituar la actuación dolosa del indicado alcalde que aun siendo regidor permitió la contratación de su cuñado como proveedor y siendo designado alcalde continuó con la mencionada contratación".
- "Los regidores que han votado en la actualidad a favor del alcalde no han fundamentado incluso el porqué de su repentino cambio al ser ellos mismos, precisamente, quienes votaron, primigeniamente, por la vacancia del alcalde en la primera solicitud de vacancia por nepotismo que está en trámite en el Exp. 00083-2016 [...] sin embargo, el vínculo de parentesco probatorio entre el alcalde y su cuñado don RELMER LA TORRE CERÓN, a que se refiere la Ley Nº 30294, está plenamente acreditado con el mérito de las instrumentales que se han anexado al presente y que los instrumentos iniciales como partidas de nacimiento y documentos contables que el alcalde a través de su personal que está bajo su subordinación pretenden esconder y no facilitar a la autoridad electoral".
- "En ningún extremo [...] han rebatido las pruebas [...]
limitándose únicamente de forma temeraria y subjetiva a pretender esconder los instrumentos originales que contienen los actos administrativos de contratación".

Adjuntó certificado de inscripción de Yovana Castillo Criollo (fojas 8), Javier Castillo Malpartida (fojas 9), actas de nacimiento de los menores de iniciales J.J.LT.C. (fojas 10) y J.R.LT.C. (Fojas 11).

CUESTIÓN EN DISCUSIÓN
En vista de los antecedentes expuestos, corresponde al Pleno del Jurado Nacional de Elecciones evaluar si el alcalde Javier Castillo Malpartida incurrió en la causal de vacancia de restricciones de contratación, debido a que la Municipalidad Distrital de Irazola adquirió bienes y suministros de Relmer La Torre Cerón, quien sería conviviente de su hermana, Yovana Castillo Criollo.

CONSIDERANDOS
Cuestiones previas Con relación a la declaratoria de improcedencia de la solicitud de vacancia emitida por el Concejo Distrital de Irazola 1. De acuerdo al contenido del Acta de Sesión Extraordinaria Nº 009-2017-MDI-CM, del 3 de abril de 2017, el Concejo Distrital de Irazola, con una votación de cuatro votos en contra y un voto a favor, declaró improcedente el pedido de vacancia presentado en contra de Javier Castillo Malpartida, alcalde de la citada comuna edil.

2. Empero, si bien no se obtuvieron los dos tercios del número legal de miembros del concejo municipal requeridos, a fin de declarar la vacancia de la referida autoridad, ello no conlleva que dicha solicitud sea improcedente, puesto que el pronunciamiento no se encuentra circunscrito a defectos insubsanables de la relación procesal, o que esta fuera manifiestamente inviable. En ese orden de ideas, ya que la petición fue desestimada por falta de pruebas, entonces, la decisión emitida por los miembros del concejo distrital es porque la solicitud se declare infundada, mas no improcedente.

Sobre los cuestionamientos a la motivación del Acuerdo Extraordinario de Concejo Municipal Nº 009-2017-MDI-CM-VSA
3.El apelante sostiene que los regidores que han votado a favor del alcalde no han fundamentado sus votos ni su repentino cambio, pese a que, anteriormente, estos votaron a favor "en la primera solicitud de vacancia por nepotismo que está en trámite en el Exp. 00083-2016".

4. No obstante, revisada el Acta de Sesión Extraordinaria Nº 009-2017-MDI-CM, del 3 de abril de 2017, aparece que luego de dar lectura al pedido de vacancia, el abogado del recurrente realiza la fundamentación de su pedido, para, posteriormente, proceder al rol de intervenciones, dándose el uso de la palabra a la regidora Adela Rosa Carrascal Guevara, quien expuso los fundamentos de su voto en el sentido de aprobar el pedido de vacancia. A continuación, hicieron uso de la palabra los regidores Gilmar Elías Huamancaja Burgos, Leiner Bolívar Gutiérrez y Tatiana Falcón Arce, exponiendo cada uno de ellos las razones por las cuales estimaba que el pedido de vacancia debía declararse improcedente.

5. Ahora, con relación al argumento señalado por el recurrente, respecto a que la emisión de una votación anterior de los miembros del concejo se ha revertido sin mayor fundamento, este Supremo Tribunal Electoral, considera necesario precisar lo siguiente:
a. Si bien es cierto, la solicitud de vacancia presentada en el Expediente Nº J-2016-00083-A02 tiene como fundamentos las mismas situaciones expresadas en el presente expediente, no obstante, en el primer expediente mencionado, la discusión jurídica se circunscribió a la causal de vacancia establecida en el artículo 22, numeral 8 de la LOM (nepotismo), causal totalmente distinta a la invocada en el presente caso (restricciones de la contratación).
b. Entonces, la decisión esgrimida por los miembros del Concejo Distrital de Irazola en la Sesión Extraordinaria Nº 005-2016-CM-MDI-SA, del 22 de abril de 2016 (fojas 86 a 88 del Expediente Nº J-2016-00083-A02), giró en torno a determinar si el alcalde distrital había incurrido en la causal de nepotismo.

En ese sentido, por Acuerdo Extraordinario Nº 006-2016-CM-MDI-VSA, con cuatro votos a favor y uno en contra, en una primera oportunidad, aprobaron la vacancia de Javier Castillo Malpartida por dicha causal. No obstante, de manera posterior, a través de la Sesión Extraordinaria Nº 015-2016-CM-MDI-SA, del 21 de diciembre de 2016 (fojas 17 a 21 del Expediente Nº J-2016-00083-A02), luego de producido el debate, con intervención de los regidores presentes, dicha decisión fue revertida (Acuerdo Extraordinario Nº 017-2016-CM-MDI-VSA, que por mayoría -un voto a favor y cuatro en contra-, declaró improcedente la solicitud de vacancia de Javier Castillo Malpartida).

6. Así las cosas, la alegación del recurrente respecto a un cambio de criterio injustificado por parte de los miembros del concejo distrital carece de relevancia en el presente expediente, toda vez que esta evaluación se encuentra referida a una causal de vacancia totalmente distinta, y que, por lo tanto, requiere, para su configuración, la presentación de determinados supuestos.

Sobre la causal de vacancia prevista en el artículo 63 de la LOM
7. El artículo 22, numeral 9, concordante con el artículo 63, de la LOM, tiene por finalidad la protección de los bienes y servicios municipales. El legislador ha entendido que estos no estarían lo suficientemente protegidos cuando quienes están a cargo de su protección (alcaldes y regidores) contraten, a su vez, con la misma municipalidad, y prevé, por lo tanto, que las autoridades que así lo hicieren sean retiradas de sus cargos.

8. Bajo esa perspectiva, la vacancia por restricciones de contratación se produce cuando se comprueba la existencia de una contraposición entre el interés de la comuna y el interés de la autoridad, alcalde o regidor, pues es claro que esta no puede representar intereses contrapuestos. En tal sentido, en constante jurisprudencia (Resoluciones Nº 1043-2013-JNE, del 19 de noviembre de 2013, Nº 1011-2013-JNE, del 12 de noviembre de 2013, y Nº 959-2013-JNE, del 15 de octubre de 2013), este Supremo Tribunal Electoral ha establecido que la existencia de un confl icto de intereses requiere la aplicación de una evaluación tripartita y secuencial, en los siguientes términos: a) si existe un contrato, en el sentido amplio del término, con excepción del contrato de trabajo de la propia autoridad edil, cuyo objeto sea un bien o servicio municipal, formalizado conforme a la ley de la materia; b) si se acredita la intervención, en calidad de adquirente o transferente, del alcalde o regidor como persona natural, por interpósita persona o de un tercero (persona natural o jurídica) con quien el alcalde o regidor tenga un interés propio (si la autoridad forma parte de la persona jurídica que contrata con la municipalidad en calidad de accionista, director, gerente, representante o cualquier otro cargo) o un interés directo (si se advierte una razón objetiva por la que pueda considerarse que el alcalde o regidor tendría algún interés personal con relación a un tercero, por ejemplo, si ha contratado con sus padres, con su acreedor o deudor, etcétera), y c) si, de los antecedentes, se verifica que existe un confl icto de intereses entre la actuación del alcalde o regidor en su calidad de autoridad y su posición o actuación como persona particular.

Análisis del caso concreto 9. Como se observa de autos, se le atribuye a Javier Castillo Malpartida, alcalde de la Municipalidad Distrital de Irazola, haber incurrido en la causal de restricciones de contratación, ya que la referida municipalidad habría adquirido bienes del Mini Market "Castillo", de Relmer La Torre Cerón, quien, a decir del recurrente, sería conviviente de Yovana Castillo Criollo, hermana de la autoridad cuestionada.

10. En ese contexto, y atendiendo al criterio jurisprudencial desarrollado por este órgano colegiado, resulta necesario evaluar los elementos establecidos para determinar la configuración de la causal de restricciones de la contratación, la cual deberá acreditarse de manera fehaciente.

11. Con relación al primer elemento para la determinación de la infracción del artículo 63 de la LOM, se tiene que el solicitante de la vacancia no adjuntó contratos en estricto. Únicamente obran copias simples de los documentos anexos a la solicitud de vacancia, que están referidos a órdenes de compra - guía de internamiento, pedido comprobantes de salida - PECOSAS, facturas y boletas de venta, así como comprobantes de pago.

12. Sobre el particular, la entidad municipal dispuso varios actos con la finalidad de incorporar los documentos presentados por el solicitante, en original o copia certificada, y que se detallan a continuación:
a) Carta Nº 046-2017-MDI-CM-ALC-OSG, del 21 de marzo de 2017 (fojas 101), emitida por su secretario general, en la cual solicitó que el gerente de Administración Financiera y Tributaria de la comuna: "[...] remita copia certificada de los siguientes documentos: i) Orden de Compra-Guía de Internamiento Nº 000530-2015; ii)
Pedido de Comprobante de Salida - PECOSA Nº 000750-2015: iii) Orden de Compra - Guía de Internamiento Nº 000576-2015; iv) Pedido de Comprobante de Salida - PECOSA Nº 000843-2015; v) Orden de Compra - Guía de Internamiento Nº 000597-2015 y vi) Pedido de Comprobante de Salida - PECOSA Nº 000887-2015".
b) Carta Nº 047-2017-MDI-CM-ALC-OSG, del 21 de marzo de 2017 (fojas 102), mediante la cual, el secretario general solicitó al gerente de Administración Financiera y Tributaria "copia certificada del contrato que suscribió Javier Castillo Malpartida con Relmer La Torre Cerón".
c) Carta Nº 048-2017-MDI-CM-ALC-OSG, del 21 de marzo de 2017 (fojas 103), mediante la cual el secretario general requirió al gerente de Administración Financiera y Tributaria de la comuna, lo siguiente: i) Comprobante de Pago Nº 000230-2015: ii) Comprobante de Pago Nº 001741-2015; iii) Comprobante de Pago Nº 001933-2015; iv) Comprobante de Pago Nº 001932-2015, y v)
Comprobante de Pago Nº 000978-2015.

13. Igualmente, existen informes de varias áreas del municipio, en los cuales se indica lo siguiente:
a) Informe Nº 113-2017-JORH-MDI-SA (fojas 104), de fecha 24 de marzo de 2017, mediante el cual el jefe de la Oficina de Recursos Humanos de la municipalidad, en referencia a la Carta Nº 047-2017-MDI-CM-ALC-OSG
refirió que: "el señor Relmer La Torre Cerón, en ningún momento ha tenido vínculo laboral con la institución y mucho menos ha suscrito un contrato".
b) Informe Nº 019-2017-JOT-MDI-SA (fojas 100), emitido por el jefe de la Oficina de Tesorería de la entidad edil, que en respuesta a la Cartas Nº 046-2017-MDI-CM-ALC-OSG y Nº 048-2017-MDI-CM-ALC-OSG,refirió:
"Habiendo revisado los archivos del periodo 2015, dichos comprobantes de pago con el sustento documentario no se encuentran en los archivadores; se ha verificado los comprobantes de pago número C/P Nº 001741, C/P Nº 000230, C/P Nº 001932, C/P Nº 000978, C/P Nº 1933, conforme a la numeración correlativa, NO
EXISTE físicamente con todo el documento que respalda al comprobante como la Factura, orden de compra, orden de salida y otros documentos que son parte del Comprobante de Pago.

Es necesario precisar, que existe evidencia que han sido sustraídos en el periodo anterior (año 2015), o en su defecto no han sido incorporados dichos documentos en los archivadores por el Tesorero anterior debido a que el orden correlativo no se encuentra conforme, sino en forma salteada y, precisamente, los números de los comprobantes requeridos no existen; en consecuencia, para su conocimiento, el caso se encuentra en la Fiscalía".

14. Es decir, de acuerdo al Informe Nº 019-2017-JOT-MDI-SA, no se está negando la existencia de la referida documentación, sino que se indica que existe la posibilidad de que hayan sido sustraídos o no se hayan incorporado debidamente por el tesorero anterior, por lo tanto, debió recurrirse a otros medios necesarios a efectos de recabar dicha información, tal como se pasa a detallar.

15. En el caso de los Comprobantes de Pago Nº 000230-2015, Nº 001741-2015, Nº 001933-2015, Nº 001932-2015 y Nº 000978-2015, al verificar la situación irregular descrita en el Informe Nº 019-2017-JOT-MDI-SA, deberá solicitarse información al Banco de la Nación a efectos que se remitan los cheques respectivos mediante los cuales se habría realizado el pago de los comprobantes, cuyos datos obran en los documentos de pago adjuntados por el solicitante de la vacancia conforme el siguiente detalle:

Comprobante de Pago
Nº 000230-2015
Cheque girado Nº 64618897 (Fs. 24 Expediente
Nº J-2016-01321-T01)
Comprobante de Pago
Nº 001741-2015
Cheque girado Nº 91240128 (Fs. 25 Expediente
Nº J-2016-01321-T01)
Comprobante de Pago
Nº 001933-2015
Cheque girado Nº 92921851 (Fs. 26 Expediente
Nº J-2016-01321-T01)
Comprobante de Pago Nº 001932-2015
Cheque girado Nº 92921850 (Fs. 27 Expediente Nº J-2016-01321-T01)
Comprobante de Pago Nº 000978-2015
Cheque girado Nº 92921922 (Fs. 28 Expediente Nº J-2016-01321-T01)
16. Igualmente, la información relativa a los comprobantes de pago, se deberá solicitar al Tercer Despacho de la Fiscalía Provincial Especializada en Delitos de Corrupción de Funcionarios del Distrito Fiscal de Ucayali, que viene desarrollando una investigación y que, en el marco de la misma, tiene la facultad de levantar el secreto bancario, tributario y bursátil, y solicitar la información bancaria, por lo que es probable que tenga a su disposición la información relativa a los cheques girados descritos en el cuadro precedente y cuyo sustento de su emisión fueron los respectivos comprobantes de pago.

17. Respecto a la Factura 001 Nº 0000168, emitida por el Mini Market "Castillo", de Relmer La Torre Cerón (fojas 21 del Expediente Nº J-2016-01321-T01); Factura 001 Nº 0000166, emitida por el Mini Market "Castillo", de Relmer La Torre Cerón (fojas 22 del Expediente Nº J-2016-01321-T01), y Boleta de Venta Nº 02824, emitida por el Mini Market "Castillo", de Relmer La Torre Cerón (fojas 23 del Expediente Nº J-2016-01321-T01), en ninguna de las cartas mediante las cuales se intentó recabar información -Carta Nº 046-2017-MDI-CM-ALC-OSG, Carta Nº 047-2017-MDI-CM-ALC-OSG, y Carta Nº 048-2017-MDI-CM-ALC-OSG, las tres cartas de fecha 21 de marzo de 2017- se hizo referencia a los citados documentos de manera expresa; es cierto que en el Informe Nº 019-2017-JOT-MDI-SA, emitido por el jefe de la Oficina de Tesorería de la entidad edil, se indica lo siguiente: "...no existe físicamente con todo el documento que respalda al comprobante como la Factura, orden de compra ..." sin embargo, no existe la certeza que cuando alude a la factura, haga alusión a las indicadas por el solicitante de la vacancia, más aún si se tiene en cuenta que también adjuntó una boleta de venta; por lo tanto, dichos documentos deberán ser recabados de las diversas áreas del Municipio, puesto que nunca fueron solicitados como corresponde.

18. Asimismo, en vista de la situación irregular descrita en el Informe Nº 019-2017-JOT-MDI-SA, respecto de las facturas y la boleta de venta, deberá solicitarse al propietario del Mini Market "Castillo", señor Relmer La Torre Cerón, a efectos de que coopere y pueda facilitar la referida documentación, ya que él habría sido la persona que los expidió. Igualmente, deberá requerírsele la información referida a las órdenes de compra - guía de internamiento y los pedidos de comprobante de salida -
PECOSA.

19. En la medida en que los comprobantes de pago, las facturas y la boleta de venta, son documentos de naturaleza tributaria, también se deberá solicitar información a la Superintendencia Nacional de Aduanas y de Administración Tributaria (SUNAT).

20. Finalmente, y para demostrar el vínculo existente entre el señor Javier Castillo Malpartida y la señora Yovana Castillo Criollo, madre de dos hijos del señor Relmer La Torre Cerón, presunto proveedor de la Municipalidad, también se deberá recabar la partida de nacimiento de la citada autoridad edil.

21. Ahora bien, en reiterada jurisprudencia se ha señalado que los procedimientos de vacancia y suspensión, regulados por la LOM, son tramitados como procedimientos administrativos en la instancia municipal. En tal sentido, resultan aplicables las normas y los principios establecidos en la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General (en adelante, LPAG).

22. Sobre el particular, en el artículo IV del Título Preliminar de la LPAG, se establecen los principios que deben orientar todo procedimiento administrativo.

Entre ellos, tenemos al principio de impulso de oficio que consiste en el deber de las autoridades de dirigir e impulsar de oficio el procedimiento y ordenar la realización de aquellas prácticas necesarias para el esclarecimiento de las cuestiones discutidas. Por otro lado, el principio de verdad material dispone que la autoridad competente debe verificar plenamente los hechos que sirven de motivo a sus decisiones, para lo cual deberá adoptar todas las medidas probatorias necesarias autorizadas por la ley.

23. Por su parte, el artículo 76 de la LPAG establece el criterio de colaboración entre entidades, según el cual, es un deber de estas proporcionar directamente los datos e información que posean, sea cual fuere su naturaleza jurídica o posición institucional, a través de cualquier medio y facilitar a las entidades los medios de prueba que se encuentren en su poder, cuando les sean solicitados para el mejor cumplimiento de sus deberes, salvo disposición legal en contrario.

24. De lo expuesto, si bien de acuerdo a los informes de los servidores de la entidad edil, la documentación no obra físicamente, pues "existe evidencia que han sido sustraídos en el periodo anterior (año 2015), o en su defecto no han sido incorporados dichos documentos en los archivadores por el Tesorero anterior"; sin embargo, se pudo haber superado esas dificultades si se utilizaban otros medios a efectos de recabar la información respectiva, conforme se ha indicado en los considerandos precedentes. De esta manera, se evidencia que el concejo municipal realizó gestiones para recabar la información, sin embargo, las mismas no fueron suficientes, ya que pudo recurrir al criterio de colaboración entre entidades a efectos de recabar la información.

25. Por lo tanto, en el presente caso, el Concejo Distrital de Irazola no cumplió ni tramitó el procedimiento de conformidad con los principios de impulso de oficio y de verdad material establecidos en el artículo IV del Título Preliminar de la LPAG. Ello obstaculiza la adecuada administración de justicia electoral que debe proveer este Supremo Tribunal Electoral, ya que no se cuenta con los elementos de juicio para formarse convicción en torno a la existencia de cada uno de los tres elementos de la referida causal de vacancia.

26. Por consiguiente, para asegurar que los hechos imputados y los medios probatorios que obren en el expediente sean analizados y valorados, al menos en dos instancias (el concejo municipal, como instancia administrativa, y el Pleno del Jurado Nacional de Elecciones, como instancia jurisdiccional), y, en tanto, según se ha expuesto en los considerandos precedentes, el Concejo Distrital de Irazola no respetó los principios de impulso de oficio y de verdad material en el desarrollo del presente procedimiento, este Supremo Tribunal Electoral considera necesario declarar la nulidad del Acuerdo Extraordinario de Concejo Municipal Nº 009-2017-MDI-CM-VSA, del 3 de abril de 2017, y de todo lo actuado hasta la presentación de la solicitud de declaratoria de vacancia formulada por Simón Regino Escamilo Armas.

27. Como consecuencia de la nulidad a declararse en el presente expediente, es necesario precisar que el concejo municipal, antes de convocar a la sesión extraordinaria en la que, respetando los plazos previstos en el artículo 23 de la LOM (treinta días hábiles), se resuelva la solicitud de declaratoria de vacancia presentada contra el alcalde, proceda de la siguiente manera:
a) El alcalde, dentro del plazo máximo de cinco días hábiles, luego de notificada la presente resolución, deberá convocar a sesión extraordinaria, cuya fecha deberá fijarse dentro de los treinta días hábiles siguientes de notificado el presente pronunciamiento, respetando, además, el plazo de cinco días hábiles que debe mediar obligatoriamente entre la notificación de la convocatoria y la mencionada sesión, conforme al artículo 13 de la LOM.
b) Se deberá notificar dicha convocatoria al solicitante de la vacancia, a la autoridad cuestionada y a los miembros del concejo edil, respetando estrictamente las formalidades previstas en los artículos 21 y 24 de la LPAG, bajo responsabilidad.
c) Se deberá solicitar la información a otras entidades (Banco de la Nación, Tercer Despacho de la Fiscalía Provincial Especializada en Delitos de Corrupción de Funcionarios del Distrito Fiscal de Ucayali, Sunat y al señor Relmer La Torre Cerón, conforme a los considerandos 15 al 19 de la presente resolución), y en el caso de las facturas y la boleta de venta, además, se debe proceder conforme el considerado 17. Asimismo, se deberá recabar la partida de nacimiento del alcalde Javier Castillo Malpartida.

Tales medios probatorios deberán incorporarse al procedimiento de vacancia y presentarse con la debida anticipación, respetando el plazo de treinta días hábiles que tiene el concejo para pronunciarse sobre el pedido de vacancia.
d) Una vez que se cuente con dicha información, deberá correrse traslado de esta a los solicitantes de la vacancia y a la autoridad edil cuestionada para salvaguardar su derecho a la defensa y al principio de igualdad entre las partes. De la misma manera, deberá correrse traslado, con la referida documentación, a todos los integrantes del concejo.
e) Tanto el alcalde como los regidores deberán asistir obligatoriamente a la sesión extraordinaria, bajo apercibimiento de tener en cuenta su inasistencia para la configuración de la causal de vacancia por inasistencia injustificada a las sesiones extraordinarias, prevista en el artículo 22, numeral 7, de la LOM.

En la sesión extraordinaria, el concejo edil deberá pronunciarse en forma obligatoria, valorando los documentos que incorporó y actuó, motivando debidamente la decisión que adopte sobre la cuestión de fondo de la solicitud de vacancia. Así, los miembros del concejo deben discutir sobre los tres elementos que configuran la causal de vacancia por infracción de las restricciones a la contratación.

Igualmente, en el acta que se redacte, deberán consignarse los argumentos centrales de la solicitud de declaratoria de vacancia; los argumentos fundamentales de descargos presentados por la autoridad cuestionada;
los medios probatorios ofrecidos por las partes, además de consignar y, de ser el caso, sistematizar los argumentos de los regidores que hubiesen participado en la sesión extraordinaria, así como la motivación y discusión en torno a los tres elementos mencionados; la identificación de todas las autoridades ediles (firma, nombre, DNI, fecha y hora de recepción, relación con el destinatario), y el voto expreso, específico (a favor o en contra) y fundamentado de cada autoridad, situación en la que ninguna puede abstenerse de votar, ser emitido en el plazo máximo de cinco días hábiles luego de llevada a cabo la sesión, y debe notificarse al solicitante de la vacancia y a la autoridad cuestionada, respetando fielmente las formalidades establecidas en los artículos 21 y 24 de la LPAG.
f) En caso de que se interponga recurso de apelación, se debe remitir el expediente original, salvo el acta de la sesión extraordinaria, que podrá ser cursada en copia certificada por fedatario, dentro del plazo máximo e improrrogable de tres días hábiles luego de su presentación, siendo potestad exclusiva del Jurado Nacional de Elecciones calificar su inadmisibilidad o improcedencia.

28. Sin perjuicio de que este órgano colegiado declare la nulidad del citado acuerdo de concejo por los fundamentos que se han expuesto anteriormente, esto
no supone en modo alguno la aprobación o aceptación de las irregularidades relacionadas a la administración de la entidad edil, hecho que se ha evidenciado a partir del requerimiento de incorporación de documentos originales detallados en las Cartas Nº 046-2017-MDI-CM-ALC-OSG
y Nº 048-2017-MDI-CM-ALC-OSG, los que, a decir de los funcionarios de la administración edil, no existen en su acervo documentario.

29. En mérito a ello, este colegiado considera necesario precisar que le corresponderá al Órgano de Control Interno de la Municipalidad Distrital de Irazola, así como al Ministerio Público, -a través de la Presidencia de la Junta de Fiscales Superiores del Distrito Fiscal de Ucayali, a efectos de que se ponga en conocimiento del fiscal provincial de turno-, en el marco de sus competencias, determinar la legalidad administrativa en el actuar de los funcionarios de la administración cuestionada, así como la existencia de algún ilícito penal, respectivamente. En consecuencia, se remitirán copias autenticadas de los actuados a los antes mencionados para su conocimiento, evaluación y fines pertinentes.

30. Cabe recordar que todas estas acciones establecidas son dispuestas por este Supremo Tribunal Electoral en uso de las atribuciones que le han sido conferidas por la Constitución Política del Perú, bajo apercibimiento de que, en caso de incumplimiento, se remitan copias de los actuados al presidente de la Junta de Fiscales Superiores del distrito fiscal que corresponda, para que las remita al fiscal provincial penal respectivo, a fin de que evalúe la conducta de los integrantes del Concejo Distrital de Irazola, con relación al artículo 377 del Código Penal.

Por lo tanto, el Pleno del Jurado Nacional de Elecciones, con el voto dirimente del Presidente Titular, magistrado Víctor Ticona Postigo, en aplicación del artículo 24 de la Ley Nº 26486, Ley Orgánica del Jurado Nacional de Elecciones, y con los votos singulares de los Miembros Titulares, magistrados Raúl Roosevelt Chanamé Orbe y Jorge Armando Rodríguez Vélez, en uso de sus atribuciones,
RESUELVE, POR MAYORÍA
Artículo Primero.- Declara NULO el Acuerdo Extraordinario de Concejo Municipal Nº 009-2017-MDI-CM-VSA, del 3 de abril de 2017, que declaró improcedente la solicitud de vacancia contra Javier Castillo Malpartida, alcalde de la Municipalidad Distrital de Irazola, provincia de Padre Abad, departamento de Ucayali, por la causal prevista en el artículo 22, numeral 9, concordante con el artículo 63, de la Ley Nº 27972, Ley Orgánica de Municipalidades.

Artículo Segundo.- DEVOLVER los actuados al Concejo Distrital de Irazola, a fin de que, luego de notificado el presente pronunciamiento, convoque nuevamente a sesión extraordinaria, y DISPONER que vuelva a emitir pronunciamiento sobre el pedido de declaratoria de vacancia, de acuerdo con lo establecido en los considerandos de la presente resolución, bajo apercibimiento de remitir copias de los actuados al presidente de la Junta de Fiscales Superiores del distrito fiscal correspondiente, a fin de que se ponga en conocimiento del fiscal provincial penal de turno, para que evalúe la conducta de los integrantes de dicho concejo, conforme a sus competencias.

Regístrese, comuníquese y publíquese.

SS.

TICONA POSTIGO
CHÁVARRY CORREA
Marallano Muro Secretaria General Expediente Nº J-2016-01321-A01
IRAZOLA-PADRE ABAB-UCAYALI
VACANCIA
RECURSO DE APELACIÓN
Lima, diez de octubre de dos mil diecisiete
EL VOTO SINGULAR DE LOS MAGISTRADOS
RAÚL ROOSEVELT CHANAMÉ ORBE Y JORGE
ARMANDO RODRÍGUEZ VELEZ, MIEMBRO DEL
JURADO NACIONAL DE ELECCIONES, ES EL
SIGUIENTE:

Con relación al recurso de apelación interpuesto por Simón Regino Escamilo Armas en contra del Acuerdo Extraordinario de Concejo Municipal Nº 009-2017-MDI-CM-VSA, del 3 de abril de 2017, que declaró improcedente su solicitud de vacancia contra Javier Castillo Malpartida, alcalde de la Municipalidad Distrital de Irazola, provincia de Padre Abab, departamento de Ucayali, por la causal prevista en el artículo 22, numeral 9, concordante con el artículo 63, de la Ley Nº 27972, Ley Orgánica de Municipalidades, emito el presente voto, en base a las siguientes consideraciones:

CONSIDERANDOS
1. Como se observa de autos, se le atribuye a Javier Castillo Malpartida, alcalde de la Municipalidad Distrital de Irazola, haber incurrido en la causal de restricciones de contratación, ya que la referida municipalidad habría adquirido bienes del Mini Market "Castillo", de Relmer La Torre Cerón, quien, a decir del recurrente, sería conviviente de Yovana Castillo Criollo, hermana de la autoridad cuestionada.

2. Con relación al primer elemento para la determinación de la infracción del artículo 63 de la LOM, se tiene que, en el presente caso, no se adjuntaron al expediente contratos en estricto. Únicamente obran copias simples de los documentos anexos a la solicitud de vacancia, que estarían referidos a órdenes de compra - guía de internamiento, pedido comprobantes de salida - PECOSAS, facturas y boletas de venta, así como comprobantes de pago. Empero, dada su naturaleza, para que estos documentos generen convicción respecto a su autenticidad, estos deberían de encontrarse en el expediente en su versión original o, en su defecto, en copias certificadas.

3. Ahora bien, en relación a este punto, la entidad municipal, a través de la Carta Nº 046-2017-MDI-CM-ALC-OSG, del 21 de marzo de 2017 (fojas 101), emitida por su secretaría general, solicitó que el gerente de Administración Financiera y Tributaria de la comuna:
[...] remita copia certificada de los siguientes documentos:

Orden de Compra-Guía de internamiento Nº 000530-2015
Pedido de Comprobante de Salida - PECOSA Nº 000750-2015
Orden de Compra-Guía de internamiento Nº 000576-2015
Pedido de Comprobante de Salida - PECOSA Nº 000843-2015
Orden de Compra-Guía de internamiento Nº 000597-2015
Pedido de Comprobante de Salida - PECOSA Nº 000887-2015
En ese orden de ideas, con Carta Nº 047-2017-MDI-CM-ALC-OSG, del 21 de marzo de 2017 (fojas 102), la secretaría general también solicitó al mencionado gerente "copia certificada del contrato que suscribió Javier Castillo Malpartida con Relmer La Torre Cerón".

Y , por último, a través de la Carta Nº 048-2017-MDI-CM-ALC-OSG, del 21 de marzo de 2017 (fojas 103), el referido secretario general requirió al gerente de Administración Financiera y Tributaria de la comuna, lo siguiente:
[...] remita a esta Oficina copia certificada de los siguientes documentos:

Comprobante de Pago Nº 000230-2015
Comprobante de Pago Nº 001741-2015
Comprobante de Pago Nº 001933-2015
Comprobante de Pago Nº 001932-2015
Comprobante de Pago Nº 000976-2015
Es decir, a través de las cartas antes señaladas, la administración pública realizó los actos que consideró pertinentes, a fin de incorporar, en original o copias certificadas, los documentos presentados por el solicitante para que puedan ser evaluados, de manera posterior, por los miembros del concejo distrital.

4. En mérito a ello, el 24 de marzo de 2017, a través del Informe Nº 113-2017-JORH-MDI-SA (fojas 104), el jefe de la Oficina de Recursos Humanos de la municipalidad, informó que "el señor Relmer La Torre Cerón, en ningún momento ha tenido vínculo laboral con la institución y mucho menos ha suscrito un contrato".

Asimismo, por Informe Nº 019-2017-JOT-MDI-SA, emitido por el jefe de la Oficina de Tesorería de la entidad edil, e ingresado a la secretaría general el 27 de febrero de 2017 (fojas 100), se indicó lo siguiente:

Que, habiendo revisado los archivos del periodo 2015, dichos comprobantes de pago con el sustento documentario no se encuentran en los archivadores, se ha verificado [que] los comprobantes de pago número
C/P Nº 001741, C/P Nº 000230, C/P Nº 001932, C/P
Nº 000978, C/P Nº 1933, conforme a la numeración correlativa NO EXISTE[N] físicamente con todo el documento que respalda al comprobante como la Factura, orden de compra, orden de salida y otros documentos que son parte del Comprobante de Pago.

Es necesario precisar, que existe evidencia que han sido sustraídos en el periodo anterior (año 2015), o en su defecto no han sido incorporados dichos documentos en los archivadores por el Tesorero anterior debido a que el orden correlativo no se encuentra conforme, sino en forma salteada y, precisamente, los números de los comprobantes requeridos no existen; en consecuencia, para su conocimiento, el caso se encuentra en la Fiscalía.

5. Esta información guarda relación con lo que, previamente, se había señalado en los Informes Nº 010-2016-GM-MDI-SA, del 12 de diciembre de 2016, Nº 035-2016-RJHF-GAFyT-MDI-SA, del 24 de noviembre de 2016 y Nº 101-2016-JOT-MDI-SA, del 24 de noviembre de 2016 (fojas 46, 47 y 48 del Expediente Nº J-2016-00083-A02, respectivamente), y que fueran generados como consecuencia de la solicitud de información por parte del Fiscal Adjunto Provincial del Tercer Despacho de la Fiscalía Provincial Especializada en delitos de corrupción de funcionarios del Distrito Fiscal de Ucayali (fojas 50 del Expediente Nº J-2016-00083-A02).

6. En ese sentido, al no obrar los instrumentos originales de los que, presuntamente, se habrían reproducido los documentos presentados en copias simples por el solicitante, no se puede concluir que, en efecto, se configure el primer elemento a analizarse en los casos de restricciones de la contratación, debido a que las copias simples anexadas, por sí solas, no generan convicción en relación a su contenido y, por lo tanto, tampoco con relación a los hechos alegados.

7. Aunado a esto, cabe mencionar que, a fojas 23
y 24, obra un escrito del recurrente, presentado ante instancia municipal el 3 de abril de 2017, que, ante un requerimiento cursado por la Municipalidad Distrital de Irazola, en referencia a las copias simples adjuntas a su solicitud, señaló lo siguiente: "dichos documentos me fueron entregados anónimamente al parecer por funcionarios de su entorno cansados de tantos actos de corrupción y favorecimiento a sus familiares como proveedores de la comuna edil de San Alejandro [sic]".

Con ello se corrobora que, incluso, el mismo recurrente no podría expresar, de manera certera y concluyente, que los documentos presentados en copias simples corresponden a reproducciones exactas de aquellos originales que habrían generado las relaciones contractuales.

8. En consecuencia, en nuestra opinión, ante la carencia de pruebas concretas y objetivas que acrediten el primer elemento de la evaluación tripartita secuencial antes citada,resulta insostenible el análisis respecto al segundo y tercer elemento. Siendo así, se debe desestimar el recurso de apelación interpuesto, y confirmar el acuerdo de concejo elevado en apelación.

9. Sin perjuicio de lo expresado, pese a que a nuestro juicio, en el presente caso no se configura la causal de restricciones de contratación, al no obrar documento que acredite objetiva y fehacientemente el primer elemento de la evaluación tripartita secuencial, tal interpretación no supone, de modo alguno, la aprobación o aceptación de las irregularidades relacionadas a la administración de la entidad edil, hecho que se ha evidenciado a partir del requerimiento de incorporación de documentos originales detallados en las Cartas Nº 046-2017-MDI-CM-ALC-OSG
y Nº 048-2017-MDI-CM-ALC-OSG, los que, a decir de los funcionarios de la administración edil, no existen en su acervo documentario.

10. En mérito a ello, consideramos necesario precisar que le corresponderá al Órgano de Control Interno de la Municipalidad Distrital de Irazola, así como al Ministerio Público, -a través de la Presidencia de la Junta de Fiscales Superiores del Distrito Fiscal de Ucayali, a efectos de que se ponga en conocimiento del fiscal provincial de turno-, en el marco de sus competencias, determinar la legalidad administrativa en el actuar de los funcionarios de la administración cuestionada, así como la existencia de algún ilícito penal, respectivamente, para lo cual corresponde remitir copias autenticadas de los actuados a los antes mencionados para su conocimiento, evaluación y fines pertinentes.

En consecuencia, por los fundamentos expuestos, NUESTRO VOTO es por que se declare INFUNDADO
el recurso de apelación interpuesto por Simón Regino Escamilo Armas, y, en consecuencia, se CONFIRME
el Acuerdo Extraordinario de Concejo Municipal Nº 009-2017-MDI-CM-VSA, del 3 de abril de 2017, que declaró su solicitud de vacancia contra Javier Castillo Malpartida, alcalde de la Municipalidad Distrital de Irazola, provincia de Padre Abab, departamento de Ucayali, por la causal prevista en el artículo 22, numeral 9, concordante con el artículo 63, de la Ley Nº 27972, Ley Orgánica de Municipalidades, y se REMITA copia de los actuados al Órgano de Control Interno de la Municipalidad Distrital de Irazola, así como a la Presidencia de la Junta de Fiscales Superiores del Distrito Fiscal de Ucayali, a efectos de que se ponga en conocimiento del fiscal provincial de turno, a fin de que procedan conforme a sus competencias.

S.S.

CHANAMÉ ORBE
RODRÍGUEZ VÉLEZ
Marallano Muro Secretaria General