Confirman Acuerdo de Concejo que rechazó solicitud de vacancia contra alcalde de la Municipalidad Distrital de El Agustino, provincia y departamento de Lima RESOLUCIÓN Nº 0419-2017-JNE Expediente Nº J-2017-00245-A01 EL AGUSTINO-LIMA-LIMA VACANCIA RECURSO DE APELACIÓN Lima, doce de octubre de dos mil diecisiete VISTO, en audiencia pública de la fecha, el recurso de apelación interpuesto por Michael Steves Hernández Otero, Richard Edwin Correa Fiestas y Víctor Samuel Álvaro Rosales en contra del Acuerdo domingo, octubre 29, 2017

Confirman Acuerdo de Concejo que rechazó solicitud de vacancia contra alcalde de la Municipalidad Distrital de El Agustino, provincia y departamento de Lima
RESOLUCIÓN Nº 0419-2017-JNE
Expediente Nº J-2017-00245-A01
EL AGUSTINO-LIMA-LIMA
VACANCIA
RECURSO DE APELACIÓN
Lima, doce de octubre de dos mil diecisiete VISTO, en audiencia pública de la fecha, el recurso de apelación interpuesto por Michael Steves Hernández Otero, Richard Edwin Correa Fiestas y Víctor Samuel Álvaro Rosales en contra del Acuerdo de Concejo Nº 031-2017-MDEA, del 7 de junio de 2017, que rechazó la solicitud de vacancia de Richard Robert Soria Fuerte, alcalde de la Municipalidad Distrital de El Agustino, provincia y departamento de Lima, por la causal de restricciones de contratación, contemplada en el artículo 22, numeral 9, de la Ley Nº 27972, Ley Orgánica de Municipalidades, y oídos los informes orales.

ANTECEDENTES
La solicitud de declaratoria de vacancia El 27 de abril de 2017 (fojas 4 a 18), Michael Steves Hernández Otero, Richard Edwin Correa Fiestas y Víctor Samuel Álvaro Rosales presentaron ante la instancia municipal una solicitud de vacancia contra Richard Robert Soria Fuerte, alcalde de la Municipalidad Distrital de El Agustino, provincia y departamento de Lima, por la causal establecida en el artículo 22, numeral 9, de la Ley Nº 27972, Ley Orgánica de Municipalidades (en adelante, LOM), referida a las restricciones de contratación.

En dicha solicitud se alegó que el burgomaestre "celebró acuerdo de voluntades con la Empresa RELIMPIO
EXPRESS CORPORATION SAC a fin de que brinde los servicios de recolección y transporte de residuos sólidos a partir del mes de noviembre de 2016, como consecuencia de una irregular y manipulada resolución del contrato con la empresa ECOASEO S.A.C.", sobre la base de los siguientes hechos:
a) La municipalidad distrital tenía un contrato para el servicio de recolección y transporte de residuos sólidos con el CONSORCIO ECO ASEO (integrado por INTERASEO PERU SAC, INTERASEO S.A. ESP y ECO
RIN S.A.C.), hasta el 28 de febrero de 2017. Sin embargo, antes de su culminación, el alcalde planificó y ejecutó actos administrativos previamente concertados con la empresa a la que le entregaría el servicio, sin la realización de concurso público, al declarar el desabastecimiento inminente del servicio de recolección y transporte de residuos sólidos.
b) El alcalde, como parte del acuerdo de voluntades, ordenó la emisión de informes internos que configuren una situación de desfinanciamiento que supuestamente impedía el pago del servicio de proveedores, ente ellos la empresa ECO ASEO.
c) El 18 de octubre de 2016, la gerencia municipal (por órdenes del alcalde), envió una carta notarial de resolución de contrato a la empresa ECO ASEO en la que señalaba que la entidad asumiría el servicio (lo cual fue falso), en aplicación de la décimo quinta cláusula del contrato entre la municipalidad y dicho consorcio, con el único objetivo de celebrar un acuerdo de voluntades con la empresa RELIMPIO EXPRESS CORPORATION S.A.C., "pero con exoneración de proceso de adquisición".
d) El alcalde optó por sus objetivos patrimonialistas y privados, mas no por los de la ciudad, impuso su decisión manipulando a los funcionarios subordinados, así, existen documentos contradictorios sobre la disposición de asumir el servicio con las unidades de la municipalidad y el declarar el desabastecimiento, tales como el Memorando Nº 919-2016-GEMU-MDEA y el Informe s/n
del subgerente de Limpieza Pública, ambos del 31 de octubre de 2016.
e) Resuelto el contrato con el consorcio de manera unilateral, supuestamente en aplicación de su décimo quinta cláusula, el 8 de noviembre de 2016, la secretaria general de la municipalidad (por órdenes del alcalde)
convocó a sesión extraordinaria de concejo para el 10 de noviembre de 2016 con la agenda "Declaratoria de Situación de Desabastecimiento del Servicio de Recolección y Transporte de Residuos Sólidos".
f) El objetivo del alcalde "era única y exclusivamente la exoneración del concurso, mas no el de dar el servicio de manera directa, esta conducta se agrava por cuanto lo hace dejando de pagar más de 4 millones de deuda a la empresa ECO ASEO".
g) El alcalde ordenó la emisión de informes técnicos totalmente orientados a justificar el acuerdo de concejo sobre la declaración de desabastecimiento (Informe Nº 221-2016-GEMU-MDEA e Informe Nº 270-2016-GAJ-MDEA, ambos del 8 de noviembre de 2016). Sobre este último, "no señala cuál es el hecho por el cual la entidad incurre en causal del desabastecimiento, tampoco recomienda aplicación de procedimiento sancionador ante responsabilidad disciplinaria, y tampoco hace mención al antecedente contractual por el cual la entidad resuelve el contrato con la empresa que venía brindado el servicio".

Además, "el Informe Nº 4599-2016-SGLOG-GAF/MDEA
[...] da a entender que es la empresa EcoAseo [sic] la que plantea la resolución del contrato lo cual es falso por cuanto es la entidad la que emitió la carta de resolución".
h) Así, las unidades orgánicas se convierten en cómplices del confl icto de intereses promovido por el alcalde, el cual se prueba con los Informes Nº 312-2016, Nº 286-2016 y Nº 313-2016-SGLP-GDAM-MDEA, así como la Carta Circular Nº 32-2016-SG-MDEA, del 8 de noviembre de 2016.
i) Se cristaliza el interés propio y directo del alcalde, al incurrir en la causal de restricción a la contratación, utilizando y/o festinando la emisión de informes, la resolución de contrato de recolección y traslado de residuos sólidos entre la municipalidad y "ECOASEO", y el acuerdo de concejo de declaración de desabastecimiento inminente con exoneración de concurso.

Como medios probatorios adjuntó lo siguiente:
• Copia del contrato de Servicio de Recolección y Transporte de Residuos Sólidos entre la municipalidad y el CONSORCIO ECO ASEO (fojas 22 a 30).
• Copia del Informe Nº 0254-2016-GAF/MDEA, del 12 de octubre de 2016, sobre situación financiera de la municipalidad (fojas 31 a 33).
• Copia del Informe Nº 248-2016-GDAM-MDEA, del 13 de octubre de 2016, sobre recomendación de la Gerencia de Desarrollo Ambiental (fojas 34).
• Copia de la Carta Nº 126-2016-GEMU-MDEA, del 18 de octubre de 2016, sobre resolución del contrato con el consorcio (fojas 35 a 37).
• Copia de la Carta Notarial Nº 8199, del 21 de octubre de 2016, de rechazo a resolución unilateral y propuesta de resolución de mutuo acuerdo por parte del consorcio (fojas 38 y 39).
• Copia del Memorando Nº 919-2016-GEMU-MDEA, del 31 de octubre de 2016, sobre medidas ante inminente resolución contractual (fojas 40).
• Copia del Informe s/n, del 31 de octubre de 2016, sobre recomendación de declarar en situación de desabastecimiento inminente el servicio de recolección y transporte de residuos sólidos en la jurisdicción y aprobar la exoneración correspondiente (fojas 41 y 42).
• Copia del Memorando Nº 936-2016-GEMU-MDEA, del 7 de noviembre de 2016, sobre medidas para garantizar la atención del servicio de recolección de residuos sólidos y su traslado al relleno sanitario (fojas 43).
• Copia del Acta de Conciliación Nº 357-2016, del 7 de noviembre de 2016, suscrita entre la municipalidad y el consorcio (fojas 44 a 47).
• Copia del Informe Nº 313-2016-SGLP-GDAM-MDEA, del 8 de noviembre de 2016, sobre recomendación de declarar en situación de desabastecimiento inminente el servicio de recolección y transporte de residuos sólidos en la jurisdicción y aprobar la exoneración correspondiente (fojas 48 y 49).
• Copia del Informe Nº 4599-2016-SGLOG-GAF/ MDEA, sin fecha de recepción legible, sobre declaratoria de desabastecimiento (fojas 50 a 52).
• Copia del Informe Nº 270-2016-GAJ-MDEA, del 8 de noviembre de 2016. Opinión legal sobre declaratoria de desabastecimiento inminente y exoneración de proceso de selección (fojas 53 a 55).
• Copia del Informe Nº 0221-2016-GEMU-MDEA, del 8 de noviembre de 2016, poniendo en conocimiento informes sobre declaratoria de desabastecimiento inminente y exoneración de proceso de selección (fojas 56).
• Copia de la Carta Circular Nº 32-2016-SG-MDEA, del 8 de noviembre de 2016, convocando a sesión ordinaria para tratar la declaratoria de desabastecimiento inminente del servicio de recolección y transporte de residuos sólidos (fojas 57).
• Copia del Acta de Otorgamiento de la Buena Pro.

Contratación Directa Nº 001-2016-MDEA en favor de RELIMPIO EXPRESS CORPORATION S.A.C. (fojas 58
y 59).
• Copia de la Carta Notarial Nº 18156 ante el procurador público municipal, sobre queja por no entrega de información (fojas 60 a 62).
• Copias sobre solicitudes de información, del 31 de marzo de 2017 (fojas 63 a 68).
• Copias sobre quejas, del 19 de abril de 2017 (fojas 69 a 72).

Los descargos de la autoridad edil cuestionada El alcalde Richard Robert Soria Fuerte, mediante escritos del 5 y 6 de junio de 2017 (fojas 98 a 110 y 111
a 136, respectivamente), formuló sus descargos y solicitó que se rechace la solicitud de su vacancia. Al respecto, argumentó lo siguiente:
a) No participó en la resolución del contrato con el consorcio, tampoco en su celebración, no hay ninguna comunicación que demuestre lo contrario. No existe intervención suya que demuestre un interés directo o indirecto para beneficiarse.
b) El gerente municipal era el funcionario al que debían reportar las áreas competentes y así fue, señala que cada gerencia intervino de acuerdo a sus atribuciones.
c) "La Gerencia de Desarrollo Ambiental, toma en cuenta lo informado por la Gerencia de Administración y Finanzas y reporta a la gerencia municipal: las acciones a tomar para enfrentar la crisis económica de la municipalidad [...] por tanto, ante esta situación, la gerencia recomienda que la municipalidad asuma directamente el servicio de recolección y transporte de residuos sólidos a nivel distrital con sus propias unidades en el plazo más inmediato, acto que permitirá garantizar un adecuado servicio de limpieza pública a la población".
d) El servicio a cargo del consorcio fue irregular, pues no se prestó con los vehículos convenidos en el contrato y en las rutas de recolección programadas, de acuerdo al Informe Nº 284-2016-SGLP-GDAM-MDEA, del 13 de octubre de 2016, y Carta Nº 057-2016-SGLOG-GAF-MDEA, del 17 de octubre de 2016. Tratándose de un servicio público cuya irregularidad atenta contra la salud de los vecinos, era impostergable asumir una medida excepcional de acuerdo a ley.
e) Los solicitantes sustentaron sus imputaciones en el Informe Nº 286-2016-SGLP-GDAM-MDEA y el requerimiento Nº 112-2016-SGLP-GDAM-MDEA, del 18 de octubre de 2016, no obstante, no guardan conexión con lo que se pretende demostrar, por cuanto la decisión estuvo tomada desde que la gerencia municipal cursó la carta de resolución del contrato al consorcio, documento, de fecha 14 de octubre de 2016, pretender que una situación excepcional se programe antes o después es absurdo.
f) Era responsabilidad del gerente municipal informar al contratista a cargo de la prestación del servicio de limpieza pública, que la municipalidad no tenía cómo seguir abonando la retribución por el servicio, y que a partir del 21 de octubre de 2016 quedaba resuelto, planteando
un fraccionamiento de la deuda contraída con el consorcio hasta esa fecha, en 36 cuotas mensuales.
g) La producción conjunta de comunicaciones tuvo un solo sentido, el déficit financiero que hacía imposible seguir con el contrato, claramente expuesto por la Gerencia de Desarrollo Ambiental cuando precisó las cifras de deuda con la acreedora CONSORCIO ECO ASEO.
h) Los medios probatorios que exhiben los solicitantes (el contrato de recolección y transporte de residuos sólidos entre la municipalidad y el CONSORCIO ECO ASEO, los Informes Nº 0254-2016-GAF/MDEA, del 12 de octubre de 2016, Nº 248-2016-GDAM-MDEA, del 13 de octubre de 2016, y la Carta Nº 126-2016-GEMU-MDEA, del 18 de octubre de 2016) son distorsionados temerariamente en el sentido de su contenido. Si los solicitantes no creen en las áreas informantes debe creerle al consorcio y lo consignado en el acta de conciliación extrajudicial entre las partes (donde se registra una deuda por pagar a este, de parte de la municipalidad, del orden de S/ 4´047,528.18).
i) La municipalidad y el CONSORCIO ECO ASEO
convinieron respecto al motivo de la resolución, ergo, el consorcio aceptó la debilitada situación financiera de la comuna a esa fecha, lo cual le impedía cumplir sus obligaciones con la empresa, por ende, todo rechazo inicial queda superado. Los solicitantes de la vacancia siembran sospechas sobre la causal empleada, cuando la parte afectada se encontró satisfecha con la fórmula conciliatoria y lo puso de manifiesto levantando el acta suscrita.
j) Obran los Memorados Nº 919-2016-GEMU-MDEA
y Nº 936-2016-GEMU-MDEA, del 31 de octubre y del 7 de noviembre de 2016, respectivamente, mediante los que se dispuso y reiteró se asuma la prestación del servicio con las unidades de la municipalidad, ya resuelto el contrato y en actitud de expectativa. Todo documento de menor rango, queda de lado, sea de cuestionamiento o de duda, la línea de mando operó según lo convenido en la cláusula décimo quinta del contrato, la cual es una excepción que no fija forma, plazo ni modalidad. "No registra cuánto tiempo puede mantenerse con sus propias fuerzas, solo remite la prestación directa al momento inmediato a la resolución del contrato [...]. [E]ntre la resolución del contrato y la atención directa del servicio de limpieza pública no ha existido solución de continuidad, a cargo de otro proveedor".
k) Mediante el Acuerdo de Concejo Nº 35-2016-MDEA, del 10 de noviembre de 2016, se acordó aprobar la declaratoria de desabastecimiento inminente del servicio de recolección y transporte de residuos sólidos en la jurisdicción de la Municipalidad Distrital de El Agustino, así como, la exoneración del procedimiento de selección por causal de desabastecimiento inminente por noventa (90) días. El acuerdo buscaba llevar a cabo los actos preparatorios para determinar la exacta necesidad de la municipalidad y asumir en tanto la prestación directa, sin éxito, motivo por el que la administración decidió por una contratación directa que evite el desabastecimiento, al amparo del artículo 27 de la Ley Nº 30225, Ley de Contrataciones del Estado, concordante con el numeral 3 del artículo 85 del reglamento de dicha norma, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 350-2015-EF.
l) La aprobación de la contratación directa, en virtud de la causal de situación de desabastecimiento, no constituye exención de las responsabilidades de los funcionarios intervinientes y solo se acuerda por el lapso de tiempo requerido para superar la situación, así, se acordó por noventa (90) días. La alerta la formuló la Subgerencia de Limpieza Pública, a través del Informe Nº 313-2016-SGLP-GDAM-MDEA y, entre otros, corren los Informes Nº 4599-2016-SGLOG-GAF/MDEA y Nº 270-2016-GAJ-MDEA.
m) El secretario general era competente para citar a las sesiones de concejo por encargo del alcalde. Si omite determinada información, la aprobación de actas de cada sesión en la próxima, permite observarla si algún regidor entiende incompleta la información entregada, que es lo que "especulan" los solicitantes. Las actas no fueron observadas y la gestión de la declaración de desabastecimiento tuvo como fin la contratación directa, cosa distinta a la resolución del contrato con el
CONSORCIO ECO ASEO.
n) La prestación directa del servicio de limpieza no fue la óptima y se justificaba incoar una contratación directa a través de la causal de desabastecimiento.
o) El Contrato Nº 020-2016-MDEA celebrado con la empresa RELIMPIO EXPRESS CORPORATION, el 28 de noviembre de 2016, derivado de la contratación directa dispuesta por el concejo, era el que la ley permitía a su amparo.
p) Faltan a la verdad los solicitantes al afirmar que "nada justificaba la resolución del contrato por cuanto el servicio era óptimo". No lo era y en el corto plazo era impagable. Queda demostrada la tergiversación de los hechos por parte de los solicitantes y la falta de conexión entre los documentos que magnifican detalles y lo objetivamente ocurrido.
q) Derivado del Concurso Público Nº 002-2016-MDEA, se encuentra vigente el Contrato Nº 06-2017-MDEA, del 24 de abril de 2017, suscrito con la empresa INDUSTRIAS
ARGUELLES Y SERVICIOS GENERALES S.A.

Sobre el pronunciamiento del Concejo Distrital de El Agustino En sesión extraordinaria, del 7 de junio de 2017 (fojas 166
a 199), los miembros del concejo distrital, por mayoría (diez votos en contra de la vacancia y dos a favor), rechazaron la solicitud de vacancia presentada por Michael Steves Hernández Otero, Richard Edwin Correa Fiestas y Víctor Samuel Álvaro Rosales. Dicha decisión se formalizó en el Acuerdo de Concejo Nº 031-2017-MDEA (fojas 151 a 165).

El recurso de apelación El 27 de junio de 2017 (fojas 200 a 214), Michael Steves Hernández Otero, Richard Edwin Correa Fiestas y Víctor Samuel Álvaro Rosales interpusieron recurso de apelación en contra del Acuerdo de Concejo Nº 031-2017-MDEA, sobre la base de los mismos argumentos expuestos en su solicitud de vacancia. Adicionalmente, señalaron lo siguiente:
a) "... ni bien se ′acordó′ la resolución del contrato, inmediatamente el alcalde convocó a Sesión Extraordinaria de Concejo a fin de que se apruebe la exoneración del proceso de selección, a fin de que sea él quien decida con qué empresa contratar".
b) "Se planificó de manera ordenada los mecanismos administrativos para que no sea el alcalde el que aparezca como responsable de la comisión de la restricción a la contratación, sino que aparezca que son otros funcionarios los responsables...".
c) "La Carta de Resolución del Contrato para que sea la Municipalidad la que otorgue directamente el servicio [...] y el Contrato suscrito luego con la Empresa RELIMPIO; ambos documentos son los que materializan el acuerdo de voluntades (entre el Alcalde y la Empresa Relimpio), motivo de la presente acción".
d) Sobre el argumento "Mi patrocinado no ha participado en Nada", también expresa que lo único que pretende demostrar es que la infracción y/o causal fue obra y gracia de sus funcionarios, los que él designó.
e) Sobre el argumento "Mi patrocinado no participó en el Proceso de Selección", es incoherente porque no hubo proceso de selección.
f) Es insostenible que se pretenda delegar toda la responsabilidad en el gerente municipal, pues el alcalde es el responsable de la marcha administrativa y los funcionarios subordinados ejecutan las decisiones del gobierno municipal y del alcalde, en orden a sus jerarquías.
g) Ni para la resolución del contrato, ni para la exoneración del proceso de selección se argumentó que el incumplimiento del contrato por el consorcio fue el motivo de la "medida excepcional".
h) En el acuerdo de concejo no se consignó la réplica del abogado de la vacancia y no se entregaron documentos solicitados por transparencia, ni antes ni después de la sesión extraordinaria.

CUESTIÓN EN CONTROVERSIA
En vista de los antecedentes expuestos, se debe determinar si Richard Robert Soria Fuerte, alcalde de la
Municipalidad Distrital de El Agustino, incurrió en la causal de restricciones de contratación.

CONSIDERANDOS
Alcances generales sobre la causal de restricciones de contratación 1. Es posición constante de este Supremo Tribunal Electoral que el artículo 22, numeral 9, concordante con el artículo 63, de la LOM, tiene por finalidad la protección de los bienes municipales, precepto de vital importancia para que las municipalidades cumplan con sus funciones y finalidades de desarrollo integral, sostenible y armónico de su circunscripción. En vista de ello, dicha norma entiende que estos bienes no estarían lo suficientemente protegidos cuando quienes están a cargo de su protección (alcaldes y regidores) contraten, a su vez, con la misma municipalidad, y prevé, por lo tanto, que las autoridades que así lo hicieren sean retiradas de sus cargos.

2. Así pues, mediante la Resolución Nº 171-2009-JNE, este Supremo Tribunal Electoral estableció que son tres los elementos que configuran la causal contenida en el artículo 63 de la LOM, a saber:
i) La existencia de un contrato, en el sentido amplio del término, con excepción del contrato de trabajo de la propia autoridad, cuyo objeto sea un bien municipal;
ii) La intervención, en calidad de adquirente o transferente, del alcalde o regidor como persona natural, por interpósita persona o de un tercero (persona natural o jurídica) con quien el alcalde o regidor tenga un interés propio (si la autoridad forma parte de la persona jurídica que contrata con la municipalidad en calidad de accionista, director, gerente, representante o cualquier otro cargo) o un interés directo (si se advierte una razón objetiva por la que pueda considerarse que el alcalde o regidor tendría algún interés personal con relación a un tercero, por ejemplo, si ha contratado con sus padres, con su acreedor o deudor, etcétera), y iii) La existencia de un confl icto de intereses entre la actuación del alcalde o regidor, en su calidad de autoridad representativa municipal, y su posición o actuación como persona particular de la que se advierta un aprovechamiento indebido.

3. Asimismo, se precisó que el análisis de los elementos antes señalados es secuencial, en la medida en que cada uno es condición para la existencia del siguiente.

4. Lo anterior significa que un hecho que no cumpla de manera concomitante con los tres requisitos señalados no merecerá la declaración de vacancia, por más que se pueda cometer infracción de distinta normativa pública o municipal y amerite la imposición de una serie de sanciones, administrativas, civiles o incluso penales. Es claro, por eso, que la vacancia constituye una sanción específica frente a determinados supuestos de infracción.

Los hechos denunciados que se encuentren fuera de estos, determinarán la improcedencia de las solicitudes de vacancia basados en ellos.

5. Efectivamente, por más condena o rechazo moral que pueda suponer en este Colegiado o en la sociedad en general una determinada actuación irregular de algunas autoridades municipales; no se puede transgredir el principio de legalidad que, en virtud del impacto que tiene en los derechos fundamentales a la participación política, debe respetarse en los procedimientos de declaratoria de vacancia.

6. Con ello, este Máximo Tribunal Electoral no está promoviendo una actitud irresponsable de las autoridades municipales ni mucho menos estableciendo ni validando un contexto de impunidad ante la aparente comisión de actos irregulares por parte de las referidas autoridades municipales. Lo único que plantea y analiza el Jurado Nacional de Elecciones cuando se enfrenta a un procedimiento de declaratoria de vacancia, es si una determinada conducta se encuentra efectivamente enmarcada dentro de la causal invocada por el peticionante o no. El hecho de que, luego del análisis, este Colegiado arribe a la conclusión de que no se ha incurrido en una determinada causal de vacancia, no supone en modo alguno una convalidación o promoción del acto o conducta irregular, toda vez que, en aquellos supuestos en los cuales se advierta la posible existencia de un ilícito penal o administrativo, en tanto órgano jurisdiccional y en virtud del principio de cooperación entre las entidades públicas, constituye un deber informar a las autoridades pertinentes (Ministerio Público o Contraloría General de la República, por ejemplo), a efectos de que sean estas autoridades las que, en ejercicio de sus competencias y especialidad, determinen si es que efectivamente se ha incurrido en algún delito o infracción administrativa.

7. Dicho esto, corresponderá proceder al análisis del caso concreto para determinar si el alcalde Richard Robert Soria Fuerte ha incurrido en la causal de vacancia prevista en el artículo 22, numeral 9, concordante con el artículo 63, de la LOM.

Análisis del caso concreto 8. En el presente caso, se sostiene que el alcalde de la Municipalidad Distrital de El Agustino "celebró acuerdo de voluntades con la Empresa RELIMPIO EXPRESS
CORPORATION SAC a fin de que brinde los servicios de recolección y transporte de residuos sólidos a partir del mes de noviembre de 2016, como consecuencia de una irregular y manipulada resolución del contrato con la empresa ECOASEO S.A.C". En tal sentido, se imputa a la autoridad edil el haber resuelto el contrato que se tenía con dicha empresa, bajo una supuesta prestación directa del servicio (aplicando la cláusula décimo quinta del contrato), para declarar un desabastecimiento inminente del mismo, exonerar del proceso de selección y, por lo tanto, contratar con RELIMPIO EXPRESS CORPORATION S.A.C.

Determinación de la existencia de un contrato 9. Ahora bien, corresponde determinar si en el presente caso existe un contrato, formalizado en documento escrito o no, remate o adquisición de un bien o servicio en el que hayan intervenido como partes contratantes, en primer lugar, la Municipalidad Distrital de El Agustino y el CONSORCIO ECO ASEO, y en segundo lugar, la referida municipalidad y la empresa RELIMPIO
EXPRESS CORPORATION S.A.C. Al respecto, se advierte de autos, que obra una copia del Contrato Nº 013-2015-MDEA (fojas 22 a 30) entre el citado consorcio y la entidad edil, como consecuencia de la adjudicación de la Buena Pro del Concurso Público Nº 001-2015-CE-MDEA, para la contratación del servicio de recolección y transporte de residuos sólidos en el distrito de El Agustino, cuya vigencia fue pactada desde el día siguiente de su suscripción (28 de agosto de 2015) hasta el 28 de febrero de 2017 y, entre otras condiciones, por el siguiente monto:

Descripción del servicio Cantidad de toneladas Precio por TM (S/)
Monto total (S/)
Contratación del Servicio de recolección y transporte de residuos sólidos en el distrito de El Agustino hasta un relleno sanitario autorizado.

109,500.00 89.00 9´745,500.00
Asimismo, a fojas 58, obra el Acta de Otorgamiento de la Buena Pro. Contratación Directa Nº 001-2016-MDEA a favor de la empresa RELIMPIO EXPRESS
CORPORATION S.A.C., de acuerdo al siguiente detalle:
Ítem Proveedor Descripción Precio unitario
S/ Cantidad Tonelada Valor adjudicado (S/)
1 RELIMPIO
EXPRESS
CORPORATION
S.A.C.

Servicio de recolección y transporte de residuos sólidos en el distrito de El Agustino hasta un relleno sanitario autorizado.

65.00 18,000 1´170,000.00
Información que es corroborada de la consulta en línea en el buscador de proveedores adjudicados del portal del Sistema Electrónico de Contrataciones del Estado (Seace)
1
:

Por lo tanto, se encuentra acreditada la concurrencia del primer elemento constitutivo de la causal bajo análisis.

Intervención del alcalde como persona natural o por medio de otra con quien tenga un interés propio o directo 10. En cuanto al segundo elemento de análisis de la causal de restricciones de contratación, este Supremo Tribunal Electoral debe ser enfático en reiterar que dicho elemento requiere la intervención de la autoridad cuestionada como persona natural o por medio de un tercero con quien tenga un interés propio o directo.

11. Los recurrentes alegan que el interés directo o propio de la autoridad cuestionada radica en que "ordenó de manera directa a sus subordinados emitir informes para en primer lugar justificar la resolución del contrato, [...] y los informes de las unidades orgánicas que pretenden justificar el desabastecimiento inminente, para la posterior celebración del contrato con la empresa RELIMPIO
EXPRESS CORPORATION SAC [sic]". Asimismo, ordenó: "la remisión de la Carta Notarial de Resolución del Contrato entre la Municipalidad y ECO ASEO, la Convocatoria a Sesión Extraordinaria de Concejo para que apruebe el desabastecimiento inminente y la celebración del Contrato de servicios entre la Municipalidad y la Empresa RELIMPIO EXPRESS CORPORATION SAC".

12. Al respecto, de autos se advierte que, el 12 de octubre de 2016, se emitió el Informe Nº 0254-2016-GAF/MDEA, por parte de la Gerencia de Administración y Finanzas (fojas 31 a 33), a través del cual se informa sobre la situación financiera de la entidad y la deuda con el CONSORCIO ECO ASEO, tomando como referencia el análisis a las estimaciones de "Ingresos y Egresos proyectados setiembre-diciembre 2016". Así, concluye que al considerar "las proyecciones tanto de ingresos y egresos, se está determinando un déficit al 31 de diciembre de 2016 de S/ 4,833,577.09, por lo cual, no sería factible cumplir con los pagos a nuestros proveedores y otros conceptos". Sobre la deuda con el consorcio, proyectado al mes de setiembre de 2016, esta asciende a S/ 4,047,528.18, por lo cual, considera conveniente fraccionar dicha deuda en 36 meses, con cuotas promedio de S/ 112,431.34 mensuales.

Por su parte, el 13 de octubre de 2016, el gerente de Desarrollo Ambiental, a través del Informe Nº 248-2016-GDAM-MDEA (fojas 34) y frente a las mencionadas proyecciones, "recomienda que la Municipalidad asuma directamente el servicio de Recolección y Transporte de Residuos Sólidos a nivel distrital con sus propias unidades en el plazo más inmediato", lo cual permitiría un adecuado servicio de limpieza pública.

13. En este sentido, el 18 de octubre de 2016, el contratista recibe la Carta Nº 126-2016-GEMU-MDEA (firmada por el gerente municipal), mediante la cual se pone fin de manera unilateral al Contrato Nº 013-2015-MDEA, al sustentarse que la entidad edil se encontraba en una difícil situación financiera y no contaba con los recursos económicos necesarios para seguir asumiendo los costos del servicio de recolección de residuos sólidos, refiriendo, además, que tal situación estaba afectando el cumplimiento de obligaciones sociales, tributarias, planillas y otros.

Entonces, la municipalidad indicó que la recolección y transporte de residuos sólidos sería cubierto con su personal y sus propias unidades, en tanto se ubicaba otra alternativa de solución factible de cubrir financieramente.

Así, aplicó la última parte de la cláusula Décimo Quinta del referido contrato, que a la letra señalaba:

CLÁUSULA DÉCIMO QUINTA: RESOLUCIÓN DEL
CONTRATO
Asimismo, las partes acuerdan que también se podrá resolver el contrato siempre que la Municipalidad pueda asumir el servicio en toda la jurisdicción del distrito de El Agustino con sus unidades propias, mas no con unidades de propiedad de terceros.

Ello, en concordancia, citaba la carta (fojas 37), con el artículo 167 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado aprobado por Decreto Supremo Nº 184-2008-EF
2
, que establecía: "Cualquiera de las partes puede poner fin al contrato por un hecho sobreviniente a la suscripción del mismo, siempre que se encuentre previsto expresamente en el contrato [...]", tal como ocurría con la cláusula Décimo Quinta.

Cabe precisar, que en la carta también se reconoció la deuda que la municipalidad tenía con el CONSORCIO
ECO ASEO, ascendente a S/ 4,047,528.18, y se planteó el fraccionamiento a 36 cuotas.

14. Ahora, si bien es cierto que el referido consorcio, el 21 de octubre de 2016, rechazó la resolución contractual con la Carta Notarial Nº 8199 (fojas 38 y 39), no es menos cierto que en dicho documento también planteó "la posibilidad de resolver el Contrato de mutuo acuerdo, estableciendo una fecha más razonable para dar por terminado el servicio y liquidar la deuda pendiente a su favor" (dada la situación planteada por la entidad edil).

En consecuencia, mediante el Acta de Conciliación Nº 357-2016, del 7 de noviembre de 2016 (fojas 44 a 46), la municipalidad distrital y el consorcio declararon resuelto el Contrato Nº 013-2015-MDEA, conforme a los términos de la Carta Nº 126-2016-GEMU-MDEA y de acuerdo con la cláusula Décimo Quinta del contrato, pactando la prestación del servicio hasta el 15 de noviembre de 2016
y un cronograma de pagos, a fojas 47, por el monto que la municipalidad le adeudaba.

15. Previamente a la resolución contractual, el 31 de octubre de 2016, el gerente municipal de la comuna, dando cuenta de la propuesta realizada por el CONSORCIO
ECO ASEO, indicó a los gerentes de Administración y Finanzas, así como al de Desarrollo Ambiental, tomar las acciones pertinentes ante la inminente resolución del contrato de recolección de servicios sólidos, a efectos de tener la cobertura del servicio de manera continua.

En ese contexto, en la misma fecha, el subgerente de Limpieza Pública, recomendó declarar en situación de desabastecimiento inminente el servicio de recolección y transporte de residuos sólidos, por un periodo de noventa (90) días, y aprobar la exoneración por dicha causal, pues informó que "la entidad edil no cuenta con la cantidad suficiente de unidades vehiculares para atender este primordial servicio" entonces, "se requiere la contratación de una empresa" para atenderlo, ello en aplicación del tercer numeral del artículo 85 del Decreto Supremo Nº 350-2015-EF, que aprobó el Reglamento de la Ley Nº 30225, Ley de Contrataciones del Estado, vigente en ese momento, el cual disponía:

Artículo 85.- Condiciones para el empleo de la contratación directa La Entidad puede contratar directamente con un proveedor solo cuando se configure alguno de los supuestos del artículo 27 de la Ley bajo las condiciones que a continuación se indican:
[...]
3. Situación de desabastecimiento La situación de desabastecimiento se configura ante la ausencia inminente de determinado bien, servicio en general o consultoría, debido a la ocurrencia de una 1
http://prodapp2.seace.gob.pe/seacebus-uiwd-pub/buscadorPublico/ buscadorPublico.xhtml#
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Norma vigente cuando se suscribió el contrato con el consorcio.
situación extraordinaria e imprevisible, que compromete la continuidad de las funciones, servicios, actividades u operaciones que la Entidad tiene a su cargo.

Dicha situación faculta a la Entidad a contratar bienes y servicios solo por el tiempo y/o cantidad necesario para resolver la situación y llevar a cabo el procedimiento de selección que corresponda.
[...]
La aprobación de la contratación directa en virtud de la causal de situación de desabastecimiento no constituye dispensa, exención o liberación de las responsabilidades de los funcionarios o servidores de la Entidad, en caso su conducta hubiese originado la presencia o configuración de dicha causal. Constituye agravante de responsabilidad si la situación fue generada por dolo o culpa inexcusable del funcionario o servidor de la Entidad. En estos casos, la autoridad competente para autorizar la contratación directa debe ordenar, en el acto aprobatorio de la misma, el inicio del análisis para determinar las responsabilidades que correspondan.

Es preciso indicar que similar tenor tuvo el Informe Nº 313-2016-SGLP-GDAM-MDEA, del 8 de noviembre de 2016, de la misma subgerencia, la cual según el Contrato Nº 013-2015-MDEA, era el área usuaria. Por consiguiente, más allá de tratarse de una contradicción con la comunicación de la Gerencia Municipal, se puso en conocimiento de la Gerencia de Administración y Finanzas la imposibilidad de prestar el servicio, por parte del entidad edil, al no contar con suficientes unidades vehiculares.

16. En ese contexto, lo que el área usuaria hizo fue informar y recomendar la declaración de desabastecimiento inminente, hecho que no fue realizado con base solo en este informe, sino fue respaldado por la Subgerencia de Logística mediante el Informe Nº 4599-2016-SGLOG-GAF/MDEA, y la Gerencia de Asuntos Jurídicos, a través del Informe Nº 270-2016-GAJ-MDEA, ambos del 8 de noviembre de 2016.

17. Llegado a este punto, se debe indicar que en el Informe Nº 4599-2016-SGLOG-GAF/MDEA, se da cuenta que se está a la espera de la disponibilidad presupuestal para proseguir con el proceso de contratación solicitado por la Subgerencia de Limpieza Pública, cuyo requerimiento fue presentado el 24 de octubre de 2016 y modificado el 3 de noviembre de 2016, al estar próxima la culminación del contrato de recolección y transporte de residuos sólidos (vigente hasta el 28 de febrero de 2017). Es necesario recordar que es el 31 de octubre de 2016, cuando el gerente municipal requiere a las áreas de administración y finanzas y de desarrollo ambiental "tomar las acciones pertinentes ante la inminente resolución del contrato de recolección de servicios sólidos con el Consorcio ECO
ASEO [sic]". Hecho que se concreta con el acta de conciliación, del 7 de noviembre de 2016. Entonces, de autos, se colige que lo único claro para las referidas áreas al 18, 24, 31 de octubre de 2016 era la vigencia de un contrato que vencería en febrero de 2017, pero sobre el cual podría operar una inminente resolución.

18. Así, en el citado informe, tomando como referencia el Informe Nº 313-2016-SGLP-GDAM-MDEA, del 8 de noviembre de 2016, se consideró que el desabastecimiento inminente se configuraría porque "el proceso de selección para contratar el servicio se encuentra en estado incipiente [...] a la espera del otorgamiento de la disponibilidad presupuestal", y porque la empresa que lo brindaba hasta ese momento (ECO ASEO) "solo ejecutará dicho servicio hasta el mediodía del 15 de noviembre de 2016, fecha esta última en la que resulta materialmente imposible tener culminado el proceso de contratación principal".

Por ello, indica "procedente lo recomendado por el área usuaria en cuanto a la exoneración del procedimiento de selección por causal desabastecimiento inminente".

19. Respecto al Informe Nº 270-2016-GAJ-MDEA, este toma como referencia, entre otros, el Informe Nº 313-2016-SGLP-GDAM-MDEA, el Memorando Nº 919-2016-GEMU-MDEA, así como la carta, del 21 de octubre de 2016
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; para estimar la declaratoria de desabastecimiento inminente del servicio de recolección y transporte de residuos sólidos, así como la exoneración del procedimiento de selección en virtud de ello.

20. Así las cosas, al realizarse la convocatoria para tratar el tema, no se convoca a una sesión extraordinaria, como sostienen los solicitantes, sino que se convoca a una sesión ordinaria (fojas 57), y de acuerdo a lo señalado en el Acuerdo de Concejo Nº 031-2017-MDEA, del 7 de junio de 2017, a fojas 162, mediante Acuerdo de Concejo Nº 35-2016-MDEA, del 10 de noviembre de 2016, se aprobó la declaratoria de desabastecimiento inminente del mencionado servicio, y la exoneración del proceso de selección por dicha causal, por el plazo de noventa (90)
días. En este punto, se debe recordar que conforme al artículo 41, de la LOM:

Los acuerdos son decisiones, que toma el concejo, referidas a asuntos específicos de interés público, vecinal o institucional, que expresan la voluntad del órgano de gobierno para practicar un determinado acto o sujetarse a una conducta o norma institucional.

21. Por consiguiente, los acuerdos no son decisiones unilaterales que toma algún miembro del concejo arbitrariamente, sino decisiones que responden a la deliberación y debate de un colegiado, decisión respecto de la cual, en el caso concreto, no obra en autos observación o cuestionamiento.

Sobre la orden de iniciar el análisis para determinar las responsabilidades que correspondan, dicho supuesto opera frente al hecho de que la conducta de algún funcionario o servidor hubiese originado la presencia o configuración de la causal de desabastecimiento.

22. En virtud de las consideraciones expuestas, se advierte que no obra en autos ningún instrumental que permita colegir de manera objetiva, clara e indubitable la existencia de injerencia por parte del burgomaestre cuestionado en la emisión de informes sobre la situación financiera de la municipalidad, que conllevó la resolución del contrato con el CONSORCIO ECO ASEO, ni sobre aquellos informes respecto a la declaratoria de desabastecimiento inminente del servicio de recolección y transporte de residuos sólidos en el distrito, por lo que las afirmaciones de los recurrentes carecen de sustento.

23. Asimismo, en el caso bajo análisis, no existen elementos que permitan evidenciar una razón objetiva por la que pueda considerarse que el alcalde tenía un interés propio o personal en que la comuna distrital contratara con RELIMPIO EXPRESS CORPORATION S.A.C., con quien se suscribió, el 25 de noviembre de 2016, la Contratación Directa Nº 001-2016-MDEA (fojas 58). Máxime si, en la actualidad, dicha empresa ni siquiera continúa prestando el servicio, pues se verifica que, en el presente año, quien ha mantenido una relación contractual con la municipalidad distrital es Industrias Arguelles y Servicios Generales S.A., de acuerdo al siguiente detalle:

24. Con relación a la falta de consignación de la réplica del abogado de los solicitantes de la vacancia en el acuerdo de concejo impugnado, obra su intervención en el acta de la sesión de concejo, del 7 de junio de 2017 (fojas 166 a 199). Sobre la falta de entrega de 3
A través de la cual el consorcio rechazó la resolución, pero planteó "la posibilidad de resolver el contrato de mutuo acuerdo, estableciendo una fecha más razonable para dar por terminado el servicio y liquidar la deuda pendiente" a su favor.
documentos solicitados por transparencia, conforme a las solicitudes adjuntas, se advierte que se requirió documentación genérica, sin identificar su vinculación con este procedimiento, y, además, que datan en su mayoría de 2015 y 2017.

25. Finalmente, valorados los hechos y los medios probatorios que obran en autos, toda vez que no existen suficientes elementos de convicción que acrediten la concurrencia del segundo elemento que configura la causal de vacancia prevista en el artículo 22, numeral 9, concordante con el artículo 63, de la LOM, carece de objeto realizar el análisis del tercer elemento. En consecuencia, corresponde desestimar el recurso de apelación y confirmar el acuerdo de concejo venido en grado.

26. Sin perjuicio de lo señalado precedentemente, y en modo alguno convalidar cualquier irregularidad que pudiera darse en los procedimientos de contratación llevados a cabo por la entidad edil, se debe remitir copia de los actuados a la Contraloría General de la República, a efectos de que este organismo constitucional autónomo y ente rector del Sistema Nacional de Control, encargado de supervisar y garantizar el cumplimiento de las normas sobre contrataciones del Estado, proceda conforme a sus atribuciones.

Por lo tanto, el Pleno del Jurado Nacional de Elecciones, en uso de sus atribuciones,
RESUELVE
Artículo Primero.- Declarar INFUNDADO el recurso de apelación interpuesto por Michael Steves Hernández Otero, Richard Edwin Correa Fiestas y Víctor Samuel Álvaro Rosales y, en consecuencia, CONFIRMAR el Acuerdo de Concejo Nº 031-2017-MDEA, del 7 de junio de 2017, que rechazó la solicitud de vacancia de Richard Robert Soria Fuerte, alcalde de la Municipalidad Distrital de El Agustino, provincia y departamento de Lima, por la causal contemplada en el artículo 22, numeral 9, concordante con el artículo 63, de la Ley Nº 27972, Ley Orgánica de Municipalidades.

Artículo Segundo.- REMITIR copia autenticada por fedatario de los actuados a la Contraloría General de la República, a fin de que actúe conforme a sus competencias, según lo expuesto en el considerando 26 del presente pronunciamiento.

Regístrese, comuníquese y publíquese.

SS.

TICONA POSTIGO
ARCE CÓRDOVA
CHANAMÉ ORBE
CHÁVARRY CORREA
RODRÍGUEZ VÉLEZ
Marallano Muro Secretaria General