11/25/2017

RESOLUCIÓN DE CONSEJO DIRECTIVO N° 140 -2017-CD/OSIPTEL Declaran fundado en parte recurso de

Declaran fundado en parte recurso de apelación presentado por Telefónica del Perú S.A.A. contra la Res. Nº 00214-2017-GG/ OSIPTEL RESOLUCIÓN DE CONSEJO DIRECTIVO Nº 140 -2017-CD/OSIPTEL Lima, 17 de noviembre de 2017 EXPEDIENTE Nº : 00089-2016-GG-GFS/PAS MATERIA : Recurso de Apelación contra la Resolución Nº 00214-2017-GG/OSIPTEL ADMINISTRADO : TELEFÓNICA DEL PERU S.A.A. VISTOS: (i) El Recurso de Apelación interpuesto por la empresa TELEFÓNICA DEL PERU S.A.A. (en adelante, TELEFÓNICA)
Declaran fundado en parte recurso de apelación presentado por Telefónica del Perú S.A.A. contra la Res. Nº 00214-2017-GG/ OSIPTEL
RESOLUCIÓN DE CONSEJO DIRECTIVO Nº 140 -2017-CD/OSIPTEL
Lima, 17 de noviembre de 2017
EXPEDIENTE Nº : 00089-2016-GG-GFS/PAS
MATERIA :

Recurso de Apelación contra la Resolución
Nº 00214-2017-GG/OSIPTEL
ADMINISTRADO : TELEFÓNICA DEL PERU S.A.A.

VISTOS: (i) El Recurso de Apelación interpuesto por la empresa TELEFÓNICA DEL PERU S.A.A. (en adelante, TELEFÓNICA) contra la Resolución Nº 00214-2017-GG/ OSIPTEL, en el extremo que resolvió sancionar con: (i)
una multa de cincuenta y uno (51) Unidades Impositivas Tributarias (en adelante, UIT), y (ii) una multa de noventa con trece décimas (90.13) UIT, ambas por la comisión de la infracción grave tipificada en el artículo 19º del Reglamento de Calidad de la Atención a usuarios por parte de las empresas operadoras de servicios de telefonía fija y servicios públicos móviles, aprobado por Resolución de Consejo Directivo Nº 127-2013-CD/OSIPTEL (en adelante, Reglamento de Calidad de la Atención de Usuarios), al haber incumplido lo dispuesto en el artículo 16º de la referida norma, en cuatro (4) y sesenta y dos (62) oficinas comerciales, respectivamente. (ii) El Informe Nº 271-GAL/2017 del 10 de noviembre de 2017, de la Gerencia de Asesoría Legal, que adjunta el proyecto de Resolución del Consejo Directivo que resuelve el Recurso de Apelación, y; (iii) El Expediente Nº 00089-2016-GG-GFS/PAS y el Expediente Nº 00068-2016-GG-GFS.

CONSIDERANDO:

I. ANTECEDENTES
1. Mediante Carta C. 02572-GFS/2016, notificada el 27 de diciembre de 2016, la Gerencia de Supervisión y Fiscalización (en adelante, GSF) comunicó a TELEFÓNICA el inicio de un Procedimiento Administrativo Sancionador (en adelante, PAS), por la presunta comisión de la infracción grave tipificada en el artículo 19º del Reglamento de Calidad de la Atención a usuarios por parte de las empresas operadoras de servicios de telefonía fija y servicios públicos móviles (en adelante, Reglamento de Calidad de atención a usuarios), al haber incumplido con la obligación establecida en el artículo 16º de la misma norma, con relación a la meta específica establecida en el Anexo B del referido Reglamento.

2. El 9 de enero de 2017, TELEFÓNICA solicitó prórroga de treinta (30) días hábiles para la presentación de sus descargos; ampliación que fue concedida mediante Carta C. 00158-GFS/2017, notificada el 18 de enero de 2017.

3. El 21 de febrero de 2017, TELEFÓNICA presentó sus descargos.

4. El 09 de junio de 2017, TELEFÓNICA solicitó informe oral, concediéndose su solicitud mediante Carta Nº C. 00306-GSF/2017, notificada el 13 de junio de 2017, y llevándose a cabo el 15 de junio de 2017.

5. Mediante Carta Nº C. 334-GSF/2017, notificada el 16 de junio de 2017, la GSF comunicó a TELEFÓNICA la rectificación de errores materiales contenidos en la carta de imputación de cargos del PAS y en el Informe de Supervisión; otorgándose el plazo de cinco (5) días hábiles para la presentación de sus descargos.

6. El 23 de junio de 2017, TELEFÓNICA solicitó prórroga al plazo otorgado; solicitud que fue atendida mediante Carta Nº C. 00391-GSF/2017, notificada el 27 de junio de 2017.

7. El 03 de julio de 2017, TELEFÓNICA presentó descargos adicionales.

8. Mediante Carta Nº C. 00899-GG/2017, notificada el 22 de agosto de 2017, se notificó a TELEFÓNICA el Informe Nº 00105-GSF/2017, que contiene el análisis de sus descargos; a fin de que remita sus comentarios en el plazo de cinco (5) días hábiles. El 04 de setiembre de 2017, TELEFÓNICA remitió sus descargos.

9. El 04 de setiembre de 2017, TELEFÓNICA solicitó informe oral, concediéndose su solicitud mediante Carta Nº C. 00985-GG/2017, notificada el 8 de setiembre de 2017, y llevándose a cabo el 13 de setiembre de 2017.

10. Mediante Resolución de Gerencia General Nº 00214-2017-GG/OSIPTEL del 26 de setiembre de 2017, se resolvió:
"(...)
Artículo 2º.- SANCIONAR a la ex Telefónica Móviles S.A. (actualmente, TELEFÓNICA DEL PERU S.A.A.) con 51 UIT, por la comisión de la infracción grave tipificada en el artículo 19º del Reglamento de Calidad de la Atención a Usuarios por parte de las empresas operadoras de servicios de telefonía fija y servicios públicos móviles, aprobado por Resolución de Consejo Directivo Nº 127-2013-CD/OSIPTEL, al incumplir lo dispuesto en el artículo 16º de la referida norma, en cuatro (4) oficinas comerciales; de conformidad con los fundamentos expuestos en la parte considerativa de la presente resolución.

Artículo 3º.- SANCIONAR a la empresa TELEFÓNICA
DEL PERU S.A.A. con 90.13 UIT, por la comisión de la infracción grave tipificada en el artículo 19º del Reglamento de Calidad de la Atención a Usuarios por parte de las empresas operadoras de servicios de telefonía fija y
servicios públicos móviles, aprobado por Resolución de Consejo Directivo Nº 127-2013-CD/OSIPTEL, al incumplir lo dispuesto en el artículo 16º de la referida norma, en sesenta y dos (62) oficinas comerciales; de conformidad con los fundamentos expuestos en la parte considerativa de la presente resolución.".

11. El 16 de octubre de 2017, TELEFÓNICA interpuso Recurso de Apelación contra la Resolución de Gerencia General Nº 00214-2017-GG/OSIPTEL.

12. Mediante Carta Nº TP-3357-AR-GGR-17 del 27 de octubre de 2017, TELEFÓNICA solicitó informe oral.

13. El 08 de noviembre de 2017, TELEFÓNICA remitió información adicional a ser considerada en el Recurso de Apelación.

II. VERIFICACIÓN DE REQUISITOS DE
ADMISIBILIDAD Y PROCEDENCIA
De conformidad con el artículo 27º del Reglamento de Fiscalización, Infracciones y Sanciones, aprobado por Resolución Nº 087-2013-CD/OSIPTEL (en adelante, RFIS), y los artículos 216º y 218º del T exto Único Ordenado de la Ley del Procedimiento Administrativo General 1 (en adelante, TUO de la LPAG), corresponde admitir y dar trámite al Recurso de Apelación interpuesto por TELEFÓNICA, al cumplirse los requisitos de admisibilidad y procedencia contenidos en las citadas disposiciones.

III. FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN
Los argumentos de TELEFÓNICA son los siguientes:

3.1. Que con relación a la sanción impuesta a la Ex Telefónica Móviles y en aplicación de los Principios de Razonabilidad y Proporcionalidad, corresponde la aplicación de una Medida de Advertencia, al haberse cometido la infracción durante el primer trimestre de la entrada en vigencia del Reglamento de Calidad de atención a usuarios.

3.2. Que con la imposición de la sanción se ha vulnerado el Principio de Razonabilidad, al no tenerse en cuenta el esfuerzo desplegado por TELEFÓNICA, y no haber tomado en cuenta la comunicación presentada por TELEFÓNICA con fecha 3 de julio de 2017 como factores atenuantes de responsabilidad.

IV. ANÁLISIS
Con relación a los argumentos formulados por TELEFÓNICA, cabe señalar lo siguiente:

4.1 Sobre la aplicación del Principio de Razonabilidad y Proporcionalidad, y la aplicación de una Medida de Advertencia TELEFÓNICA señala que, respecto de la multa impuesta a la ex Telefónica Móviles S.A., corresponde la imposición de una medida de advertencia, en atención a la disposición contenida en el Reglamento General de Supervisión 2
, que establece dicha posibilidad, para las infracciones ocurridas durante el primer trimestre de la vigencia de la norma, siendo el caso en particular, la entrada en vigencia del Reglamento de Calidad de atención a usuarios.

Con relación a lo argumentado por la empresa operadora, este Colegiado considera necesario señalar lo siguiente:

1. El artículo 30º del Reglamento de Supervisión aprobado mediante Resolución Nº 090-2015-CD-OSIPTEL, establece la potestad del OSIPTEL de aplicar una medida de advertencia sobre la base del Principio de Razonabilidad en los casos en los que llevada a cabo la o las acciones de supervisión y constatado uno o varios hechos que constituyen incumplimientos, la supervisión se desarrolle con relación a una norma que ha entrado en vigencia, siempre que la acción de supervisión se haya desarrollado dentro del primer trimestre de dicha entrada en vigencia.

En ese sentido, la entidad podrá aplicar una medida de advertencia cuando la supervisión corresponda al Primer Trimestre de la entrada en vigencia de la norma, ya que el objeto de ello es establecer un periodo de tiempo que el OSIPTEL considera que sería atendible (en determinados casos) que la empresa demore en adecuarse a fin de dar cumplimiento a una nueva obligación establecida en una norma 3
.

2. Ahora bien, de conformidad con la Primera Disposición Transitoria del Reglamento de Calidad de la Atención de Usuarios, la norma entró en vigencia el 03 de marzo de 2014, con excepción de lo dispuesto en el artículo 16, el cual entró en vigencia el 01 de setiembre de 2014, ello, como lo señala su Exposición de Motivos, atendiendo a la necesidad de que las empresas operadoras adopten las medidas necesarias a fin de dar cumplimiento a lo señalado, y se facilite la implementación de sus diversas obligaciones.

3. En el presente PAS se sanciona a Telefónica del Perú S.A.A. (ex Telefónica Móviles S.A.) con 51 UIT por la comisión de la infracción grave al incumplir lo dispuesto en el artículo 16º del Reglamento de Calidad de la Atención a Usuarios, en cuatro (4) oficinas comerciales durante el mes de setiembre del año 2014, tal como se muestra en el siguiente cuadro.

Cuadro Nº 1
Incumplimiento detectado Empresas Obligación PeríodoIncumplimiento Telefónica Móviles S.A. (empresa absorbida por
TELEFÓNICA)
La Meta del TEAP
especifica (tiempo de espera de atención presencial por oficina de atención y trámite)
establecida en el Anexo B del Reglamento de Calidad de atención a usuarios. En ningún caso el valor del porcentaje del indicador para un trámite y oficina en particular (TEAPij) deberá ser inferior al 40%
4
.

Setiembre de 2014.

En 4 casos (una en cada oficinas comerciales).

4. Cabe precisar que el objetivo del indicador TEAPij es: i) propiciar la disminución del tiempo de espera de los usuarios en las oficinas comerciales de las empresas operadoras; y, ii) evitar la discriminación respecto al tipo de trámite requerido. Con relación a esta última finalidad, en la Exposición de Motivos del Reglamento de Calidad de atención a usuarios, se precisa que mediante este indicador se podrá evaluar las políticas de la empresa en cuanto a la posible discriminación hacia los usuarios que pretenden presentar reclamos, apelaciones o quejas, versus aquellos que desean adquirir un nuevo servicio; de esta manera, la empresa operadora deberá disponer del número de ventanillas de atención en sus oficinas, de forma tal que los usuarios no se sientan afectados por una larga espera.

5. Asimismo, la acotada exposición de motivos señala que para evitar que la empresa operadora pueda compensar de manera excesiva los promedios de los valores por tipo de trámite u oficina, en ningún caso el valor del porcentaje del indicador para un trámite y oficina en particular (TEAPij) deberá ser inferior al 40%.

6. En el presente PAS el incumplimiento se constató en cuatro (4) casos, un caso por oficina comercial de un total de noventa y siete (97) oficinas comerciales, y en cada caso se trató de un usuario no atendido dentro del tiempo establecido en la norma (15 minutos de espera)
que versus el número total de atenciones por el tipo de trámite (también una atención en cada caso), daba como resultado que se haya incumplido la meta especifica en cuatro oportunidades como se muestra en el siguiente cuadro:

1
Aprobado por Decreto Supremo Nº 006-2017-JUS.

2
Aprobado por Resolución de Consejo Directivo Nº 090-2015-CD/OSIPTEL
3
De conformidad con lo establecido en la Matriz de Comentarios del Reglamento de Calidad de Atención de Usuarios.

4
Tal como se ha señalado en el Anexo B del Reglamento de Calidad de atención a usuarios y en la Exposición de Motivos de dicha norma.

7. Al respecto, como ya ha señalado el Tribunal Constitucional en el fundamento jurídico Nº 11 de la Sentencia recaída en el Exp. Nº 00017-2011-PI/TC, la imposición de sanciones es la última ratio: (...) no se trata tampoco de que la sola existencia de un bien jurídico a ser protegido genere per se la necesidad de recurrir a la sanción penal para protegerla. Ello, no solo porque la sanción penal es la ultima ratio, lo que tiene como correlato constitucional el determinar que solo es posible recurrir a la restricción de derechos (libertad personal) cuando no sea posible lograr los mismos fines a través de medidas menos restrictivas, (...).

Dicho fundamento jurídico también resulta aplicable a las sanciones administrativas, así lo señaló también el Tribunal Constitucional en el fundamento jurídico Nº 03 de la Sentencia del Tribunal Constitucional del Exp. Nº 00156-2012-PHC/TC, cuando estableció que "3. (...) las sanciones administrativas, disciplinarias o de naturaleza análoga son, como las penales, una expresión del poder punitivo del Estado y que tienen, en ocasiones, naturaleza similar a la de éstas (...)".

8. De acuerdo a ello, resulta importante tener en cuenta el Principio de Razonabilidad recogido en el artículo IV del Título Preliminar del TUO de la LPAG, que establece que las decisiones de la administración cuando imponen sanciones deben adaptarse dentro de los límites de la facultad atribuida y manteniendo la debida proporción entre los medios a emplear a fin de que responda a lo necesario para la satisfacción de su cometido.
"1.4. Principio de razonabilidad.- Las decisiones de la autoridad administrativa, cuando creen obligaciones, califiquen infracciones, impongan sanciones, o establezcan restricciones a los administrados, deben adaptarse dentro de los límites de la facultad atribuida y manteniendo la debida proporción entre los medios a emplear y los fines públicos que deba tutelar, a fin de que respondan a lo estrictamente necesario para la satisfacción de su cometido."
En tal sentido, en aras de lograr el cumplimiento normativo por parte de los administrados recurriendo a métodos menos afl ictivos que propiamente una sanción, este Colegiado considera que la aplicación de la medida de advertencia por el incumplimiento al artículo 16º del Reglamento de Calidad de la Atención de Usuarios efectuado por la ex Telefónica Móviles en el mes de setiembre del año 2016, hubiese permitido al Regulador mostrar a la sociedad y al mercado que el objetivo principal del enforcement es el cumplimiento efectivo del ordenamiento jurídico, antes que la imposición de multas 5
, teniendo como objetivo propiciar la disminución del tiempo de espera de los usuarios en las oficinas comerciales de las empresas operadoras y, evitar la discriminación respecto al tipo de trámite requerido.

Por tanto, en aplicación del Principio de Razonabilidad y tomando en cuenta el periodo materia de supervisión, que fue el primer mes en el que había entrado en vigencia el artículo 16º del Reglamento de Calidad de Atención de Usuarios, así como el número de incumplimientos (cumplimiento de la Meta Especifica del TEAP por tipo de trámite y oficina) frente al número de oficinas comerciales en los que si se cumplió con la meta específica en cada uno de los tipos de trámite, y tomando en consideración que en cada incumplimiento se trataba de un solo usuario (respecto del cual se evaluaba el porcentaje de cumplimiento del indicador), es que este Colegiado concluye decidiendo el archivamiento del presente PAS
en el extremo que sanciona a la ex Telefónica Móviles por el incumplimiento del artículo 16º del Reglamento de Calidad de Atención de Usuarios, en el mes de setiembre de 2014
4.2 Con relación a la supuesta vulneración del Principio de Razonabilidad y la aplicación de factores atenuantes de responsabilidad Señala TELEFÓNICA que no se han tomado en cuenta diversos criterios para la graduación de la sanción, y precisan que se han cumplido con los siguientes requisitos: (i) La existencia de un beneficio ilícito reducido:
debido a que TELEFÓNICA ha incrementado sus oficinas comerciales en los últimos años, con la finalidad de favorecer el cumplimiento normativo realizando las inversiones para ello, (ii) En el presente caso la probabilidad de detección es alta, debido a que TELEFÓNICA ha presentado los reportes a OSIPTEL sobre los indicadores, y (iii) no existen factores agravantes.

Ahora bien, con relación a este argumento, se precisa que solo se efectuará el análisis con relación a la sanción impuesta en el artículo 3º de lo resolución apelada, ya que, de acuerdo a lo señalado en el numeral anterior carece de objeto pronunciarse con relación a la sanción impuesta por el incumplimiento de la ex Telefónica Móviles.

5
OCHOA MENDOZA, F. ¿Es posible hacer cumplir la ley sin sancionarfi Aplicando de manera responsiva» la regulación en el Perú, a propósito del caso de abogacía de la competencia sobre las barreras burocráticas en el mercado de servicios públicos. Revista de la Facultad de Derecho Nº 76, 2016 págs. 151-180
Cuadro Nº 2
Detalle del incumplimiento
OFICINA Nº DE USUARIOS BAJA CONSULTA RECLAMOS VENTA
TOTAL
GENERAL
1005-5
TRUJILLO
Atendidos 2 2382 0 1 2419
Atendidos <=15
2 2018 - 0 2042
% TEAP 100% 85% 0% 84%
1009-5
CUSCO
Atendidos 0 894 1 0 895
Atendidos <=15
- 657 0 - 657
% TEAP 73% 0% 73%
1011-2
LIMA
Atendidos 1 7075 95 4 7175
Atendidos <=15
0 5025 58 4 5087
% TEAP 0% 71% 61% 100% 71%
4809-1
HUANCAYO
Atendidos 1 2416 11 17 2445
Atendidos <=15
0 1861 8 16 1885
% TEAP 0% 77% 73% 94% 77%
Sobre el particular, debe señalarse que el artículo 19º del Reglamento de Calidad de Atención a Usuarios, califica como grave las infracciones cometidas por la empresa TELEFÓNICA
6
al haber incumplido la meta del TEAP específica (TEAPij), establecida en el Anexo B del citado reglamento, en sesenta y uno (61) oficinas comerciales, con lo cual no se está cumpliendo con la finalidad de dicho indicador, y perjudica los tiempos de espera de los usuarios en los trámites que realizan en sus oficinas comerciales, tal como se puede observar en el siguiente cuadro:

CUADRO Nº 3
TELEFÓNICA DEL PERU S.A.A.

SETIEMBRE 2014 - AGOSTO 2015
MES OFICINA BAJA CONSULTA RECLAMO VENTA(*)
Set-14
CUSCO N.A. N.A. N.A. 0%
PUCALLPA N.A. 49% 20% 0%
CHICLAYO 0% 100% 83% 100%
oct-14
ATENTO HUANUCO 79% 88% 86% 0%
BOUTIQUE CELULAR CAV
JULIACA
72% 81% 80% 0%
CISESA TARAPOTO 90% 90% 0% 100%
DIGITAL COMUNICACIONES.

SICUANI
100% 84% 100% 0%
GRIMALDO DEL SOLAR 45% 64% 40% 86%
JUAN DE ARONA 72% 73% 32% 100%
MCLABI MAP TRUJILLO 59% 75% 35% 72%
SALESLAND HUACHO 100% 94% 0% 99%
SUCRE (FRA) 59% 46% 38% 98%
TIENDA MERCADO
HUAMANTANGA-LIMA
79% 91% 96% 33%
ov-14
BOUTIQUE CELULAR CAV
AREQUIPA
36% 52% 41% 99%
CAJAMARCA (FRA) 65% 64% 62% 6%
CONTACTO SATELITAL. SJM 24% 42% 29% 95%
DIGITAL COMUNICACIONES
ANDAHUAYLAS
71% 77% 78% 0%
DIGITAL COMUNICACIONES.

HUANCAVELICA
75% 79% 60% 0%
DIGITAL COMUNICACIONES
SICUANI
100% 88% 33% N.A
GRIMALDO DEL SOLAR 34% 53% 36% 72%
HUANUCO (FRA) 13% 23% 19% 92%
JUAN DE ARONA 34% 50% 29% 99%
PUCALLPA (FRA) 0% 76% 71% N.A
PUNO (FRA) 86% 86% 87% 0%
CISESA MOYOBAMBA 27% 28% 33% 17%
dic-14
ATENTO HUANUCO 6% 66% N.A. 100%
BOUTIQUE CELULAR CAV
AREQUIPA
31% 56% 48% 99%
BOUTIQUE CELULAR
MOLLENDO
N.A. 64% 33% 93%
CAJAMARCA (FRA) 65% 62% 58% 33%
CONTACTO SATELITAL. SJM 22% 44% 27% 80%
GRIMALDO DEL SOLAR 42% 65% 36% 83%
HUANUCO (FRA) 17% 34% 16% 86%
JUAN DE ARONA 31% 35% 23% 94%
MCLABI MAP TRUJILLO 52% 49% 39% 41%
OVERLANDES SAN MIGUEL 40% 67% 36% 100%
PUERTO MALDONADO (FRA)
60% 69% 68% 0%
QUILLABAMBA-CUSCO 29% 81% 50% 100%
SIC LA MERCED 29% 48% N.A. N.A
CISESA MOYOBAMBA 50% 12% 0% 0%
abr-15
GRIMALDO DEL SOLAR 32% 61% 44% 68%
HIGUERETA (FRA) 34% 48% 40% 98%
JULIACA (FRA) 0% 41% 34% 81%
SUCRE (FRA) 18% 70% 53% 97%
MES OFICINA BAJA CONSULTA RECLAMO VENTA(*)
may-15
BOUTIQUE CELULAR CAV
AREQUIPA
28% 48% 44% 99%
JULIACA (FRA) 0% 45% 42% 82%
MCLABI MAP TRUJILLO 63% 83% 18% 98%
PUNO (FRA) 0% 59% 52% N.A
SUCRE (FRA) 14% 75% 56% N.A
TIENDA MERCADO
HUAMANTANGA-LIMA
N.A. 87% 0% 91%
jun-15
JULIACA (FRA) 0% 47% 47% 93%
SANTA ANITA 38% 48% 33% 94%
SUCRE (FRA) 21% 85% 66% 100%
jul-15
BOUTIQUE CELULAR CAV
AREQUIPA
39% 56% 43% 99%
CHINCHA (FRA) 94% 88% 89% 0%
CISESA CHEPEN 33% 75% 65% 100%
MCLABI CAJAMARCA 92% 93% 93% 0%
SUCRE (FRA) 17% 77% 60% 93%
TARMA (FRA) 25% 81% 70% 97%
TSP CERRO DE PASCO 41% 53% 37% N.A
ago-15
HUANUCO (FRA) 0% 88% 87% 27%
IQUITOS (FRA) 98% 83% 35% 99%
SUCRE (FRA) 21% 63% 47% 93%
CERRO DE PASCO 29% 41% 22% N.A (*) Corresponde al trámite Alta Fuente: Informe Final de Instrucción de la GSF
Al respecto, con relación al Principio de Razonabilidad, el artículo 246º del TUO de la LPAG establece que debe preverse que la comisión de la conducta sancionable no resulte más ventajosa para el infractor que cumplir las normas infringidas o asumir la sanción; y que las sanciones a ser aplicadas deben ser proporcionales al incumplimiento calificado como infracción, observando los criterios de graduación establecidos en la normas.

En este contexto, la primera instancia tuvo en cuenta al momento de resolver los criterios de graduación de la sanción de conformidad con el Principio de Razonabilidad, entre ellos analizó el beneficio ilícito resultante por la comisión de la infracción, la probabilidad de detección de la infracción, la naturaleza y gravedad de la infracción, el perjuicio económico causado, la reincidencia en la comisión de la infracción, la existencia o no de intencionalidad en la conducta del infractor y, la capacidad económica del sancionado, y determinó la imposición de una multa de 90.13 (noventa con trece decimas) UIT, dentro del rango establecido en el artículo 25º de la Ley Nº 27336, Ley de Desarrollo de las Funciones y Facultades del OSIPTEL
para las infracciones calificadas como graves.

Ahora bien, con relación a la aplicación de factores atenuantes de responsabilidad, ello debe ser analizado de conformidad con lo señalado en el numeral 2) del artículo 255º del TUO de la LPAG.

Así, conforme a lo señalado por el numeral i) del artículo 18º del RFIS, son factores atenuantes en atención a su oportunidad, el reconocimiento de la responsabilidad formulado por el infractor de forma expresa y por escrito, el cese de los actos u omisiones que constituyan infracción administrativa, la reversión de los efectos derivados de los actos u omisiones que constituyan infracción administrativa y, la implementación de medidas que aseguren la no repetición de la conducta infractora. Dichos factores -según el mencionado artículo- se aplicarán en atención a las particularidades de cada caso y observando lo dispuesto en el TUO de la LPAG, los cuales fueron debidamente analizados por la primera instancia en la resolución impugnada. No obstante este Colegiado considera necesario precisar lo siguiente:
• Respecto al reconocimiento de la responsabilidad Señala TELEFÓNICA que ha reconocido la conducta infractora por escrito desde el reporte del indicador y con 6
Durante el período comprendido de setiembre de 2014 a agosto de 2015.
anterioridad al inicio del presente PAS. Asimismo, en el escrito de fecha 8 de noviembre de 2017, mediante el cual remite información adicional, señala que sin perjuicio de ello ratifica el reconocimiento sobre la responsabilidad de la conducta infractora.

Al respecto, de lo actuado en el expediente y conforme con lo señalado en el Informe Final de Instrucción de la GSF y de la Resolución apelada, concluimos que TELEFÓNICA no presentó durante la tramitación del presente PAS el reconocimiento expreso y por escrito de la responsabilidad por la comisión de la infracción imputada.

Recién se observa en el escrito ampliatorio de su Recurso de Apelación, presentado con fecha 8 de noviembre de 2017 que reconoce expresamente la comisión de la infracción, siendo este hecho posterior a la imposición de la sanción por parte de la Gerencia General del OSIPTEL.
• Respecto al cese y reversión de las infracciones detectadas De la información publicada por TELEFONICA en su página web sobre el indicador de la Meta especifica TEAPij de los años 2016 y 2017, no se verifica que haya cesado la comisión de la infracción por el incumplimiento de los indicadores de la Meta específica del TEAPij.

Por otro lado, con relación a la reversión de los efectos derivados de los actos u omisiones que constituyan infracción administrativa, se debe tomar en consideración que la Real Academia Española define como "reversión"
a la restitución de algo al estado que tenía y dada la naturaleza de la obligación materia de análisis, no se observa la reversión de los efectos.
• Respecto la implementación de medidas que aseguren la no repetición de la conducta infractora:
análisis de los medios probatorios presentados Señala TELEFÓNICA que mediante Carta Nº TP-1966-AR-GGR-17, presentada ante el OSIPTEL con fecha 03 de julio de 2017, remitió información sobre las acciones que habrían desplegado, así como argumentos para ser considerados al momento de resolver, los cuales no habrían sido incluidos en el expediente ni evaluados por las instancias correspondientes. Lo cual conlleva a la ineficacia del pronunciamiento de primera instancia, al haberse vulnerado los Principios de Debido Procedimiento y Legalidad, así como el Derecho de Defensa.

Agrega que las acciones adoptadas incluyen montos importantes de inversión para la apertura de oficinas comerciales, así como la capacitación al personal desplegado, para lo cual acompañan de prueba un correo electrónico remitido a su personal y unas hojas firmadas que acreditarían las capacitaciones efectuadas.

En ese sentido, solicita se proceda a dar valor a lo señalado en dicha comunicación y a reducir considerablemente el monto de la multa impuesta, o la imposición de una medida correctiva.

Al respecto, luego de la revisión y evaluación de los documentos presentados por TELEFONICA se puede concluir que dichos documentos probatorios no permiten acreditar lo alegado, de acuerdo a lo siguiente:
a) De la impresión del correo electrónico remitido no se verifica los destinatarios, por lo que aquel documento no permite acreditar la implementación de una medida de la empresa con el fin de no volver a incurrir en la comisión de la infracción. Adicionalmente a ello, el contenido de las diapositivas que se adjunta a dicho correo no se ajusta a lo dispuesto en el segundo párrafo del artículo 9º del Reglamento de Calidad de Atención de Usuarios, con relación a la entrega inmediata de la constancia de arribo a los usuarios que lleguen a sus oficinas comerciales.
b) Con relación a las hojas firmadas que pretenden acreditar la realización de una capacitación, en ellas no se señala de que versó la capacitación lo que no permite acreditar que se haya tratado de una capacitación relacionada con el Reglamento de Calidad de Atención de Usuarios y que se encuentre orientada a corregir la actuación de Telefónica del Perú S.A.A.
c) Finalmente, TELEFÓNICA señala que habría incrementado la cantidad de oficinas de atención al cliente y que ello le permitiría cumplir con los indicadores establecidos en el Reglamento de Calidad de Atención de Usuarios. Al respecto, de la información proporcionada por la GSF sobre la base de lo reportado por la misma empresa operadora, de agosto del 2015 a junio del 2016 la empresa habría disminuido la cantidad de oficinas de atención al cliente.

Por tanto, teniendo en cuenta el análisis efectuado se desestima lo señalado por TELEFONICA en este extremo.

V. PUBLICACIÓN DE SANCIONES:

De conformidad con el artículo 33º de la Ley Nº 27336, Ley de Desarrollo de las Funciones y Facultades del OSIPTEL, las resoluciones que impongan sanciones por la comisión de infracciones graves o muy graves deben ser publicadas en el Diario oficial El Peruano, cuando hayan quedado firmes, o se haya causado estado en el procedimiento administrativo.

En aplicación de las funciones previstas en el literal b) del artículo 75º del Reglamento General del OSIPTEL, y estando a lo acordado por el Consejo Directivo del OSIPTEL en su Sesión Nº 654.

SE RESUELVE:

Artículo 1º.- Declarar FUNDADO EN PARTE el Recurso de Apelación presentado por la empresa TELEFÓNICA DEL PERU S.A.A. contra la Resolución Nº 00214-2017-GG/OSIPTEL; y en consecuencia:
- REVOCAR la sanción de multa impuesta a la ex Telefónica Móviles S.A. (actualmente, TELEFÓNICA DEL
PERU S.A.A.) de 51 UIT, por la comisión de la infracción grave tipificada en el artículo 19º del Reglamento de Calidad de la Atención a Usuarios por parte de las empresas operadoras de servicios de telefonía fija y servicios públicos móviles, aprobado por Resolución de Consejo Directivo Nº 127-2013-CD/OSIPTEL; de conformidad con los fundamentos expuestos en la parte considerativa de la presente resolución.
- CONFIRMAR la sanción de multa de 90.13 UIT, impuesta a la empresa TELEFÓNICA DEL PERU S.A.A.
por la comisión de la infracción grave tipificada en el artículo 19º del Reglamento de Calidad de la Atención a Usuarios por parte de las empresas operadoras de servicios de telefonía fija y servicios públicos móviles, aprobado por Resolución de Consejo Directivo Nº 127-2013-CD/OSIPTEL, al incumplir lo dispuesto en el artículo 16º de la referida norma, en sesenta y dos (62) oficinas comerciales; de conformidad con los fundamentos expuestos en la parte considerativa de la presente resolución.

Artículo 2.- La presente resolución agota la vía administrativa, no procediendo ningún recurso en esta vía.

Artículo 3º.- Encargar a la Gerencia General disponer de las acciones necesarias para: (i) La notificación de la presente Resolución a la empresa TELEFÓNICA DEL PERU S.A.C; (ii) La publicación de la presente Resolución en el Diario Oficial "El Peruano"; (iii) La publicación de la presente Resolución, conjuntamente con las Resolución Nº 00214-2017-GG/ OSIPTEL y el Informe Nº 271-GAL/2017, en el portal web institucional del OSIPTEL: www.osiptel.gob.pe; y, (iv) Poner en conocimiento de la presente Resolución a la Gerencia de Administración y Finanzas, para los fines respectivos.

Regístrese, comuníquese y publíquese.

RAFAEL EDUARDO MUENTE SHWARZ
Presidente del Consejo Directivo

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