Declaran no ha lugar solicitud de nulidad parcial contra la Res. Nº 189-2017-OS/CD, interpuesta por Electroperú S.A., y declaran infundada pretensión accesoria RESOLUCIÓN DE CONSEJO DIRECTIVO ORGANISMO SUPERVISOR DE LA INVERSIÓN EN ENERGÍA Y MINERIA OSINERGMIN Nº 220-2017-OS/CD Lima, 20 de noviembre de 2017 CONSIDERANDO 1. ANTECEDENTES Que, mediante Decreto Supremo Nº 026-2016-EM, se aprobó el Reglamento del Mercado Mayorista de Electricidad ("Reglamento del MME"), disponiéndose, que en un plazo de 6 miércoles, noviembre 22, 2017

Declaran no ha lugar solicitud de nulidad parcial contra la Res. Nº 189-2017-OS/CD, interpuesta por Electroperú S.A., y declaran infundada pretensión accesoria
RESOLUCIÓN DE CONSEJO DIRECTIVO ORGANISMO SUPERVISOR DE LA INVERSIÓN EN ENERGÍA Y MINERIA OSINERGMIN Nº 220-2017-OS/CD
Lima, 20 de noviembre de 2017
CONSIDERANDO
1. ANTECEDENTES
Que, mediante Decreto Supremo Nº 026-2016-EM, se aprobó el Reglamento del Mercado Mayorista de Electricidad ("Reglamento del MME"), disponiéndose, que en un plazo de 6 meses a partir de su publicación, el COES debía presentar a Osinergmin los Procedimientos Técnicos a que se refiere el artículo 13 de la Ley Nº 28832
que resulten necesarios para el funcionamiento del MME, luego de lo cual entrará en vigencia el Reglamento del
MME;

Que, sobre la base de lo dispuesto en el Reglamento MME y siguiendo el respectivo procedimiento establecido, se aprobaron los Procedimientos Técnicos del COES para la entrada en funcionamiento del MME, el cual incluyó, el Procedimiento Técnico del COES Nº 45 "Asignación de Rentas por Congestión" (PR-45), aprobado mediante Resolución Nº 189-2017-OS/CD (Resolución 189);

Que, asimismo, la Resolución 189, incorporó en su artículo 3, que el Generador titular del Retiro transferirá a los Distribuidores con los que mantenga vigente contratos resultantes de las licitaciones de suministro de electricidad realizadas en el marco de la Ley Nº 28832, la porción del Monto de Renta por Congestión calculado según el numeral 7.3.3 del PR-45, transferencia que se hará efectiva dentro de los siete (7) días calendario siguientes a la publicación del Informe a que se refiere el Procedimiento Técnico del COES Nº 10 "Liquidación de la Valorización de Transferencias de Energía Activa y de la Valorización de Servicios Complementarios e Infl exibilidades Operativas" (PR-10);

Que, con fecha 6 de octubre de 2017, Electroperú interpuso recurso de reconsideración contra lo dispuesto en el citado artículo 3 de la Resolución 189.

2. RECURSO DE RECONSIDERACIÓN Y ANÁLISIS
DE OSINERGMIN
Que, como pretensión principal, Electroperú solicita que el artículo 3 de la Resolución 189 sea declarado nulo, por contravenir el marco normativo vigente, al no respetar los términos de los contratos suscritos entre Electroperú y las empresas de distribución eléctrica, en el marco de las licitaciones de largo plazo llevadas a cabo en aplicación de la Ley Nº 28832, y en el marco de la licitación "Energía de Centrales Hidroeléctricas" realizada por ProInversión en marzo de 2011;

Que, como pretensión accesoria, solicita se precise que los montos de rentas por congestión que deban pagar los generadores a los Distribuidores, con los cuales mantengan contratos suscritos como resultado de licitaciones de largo plazo, se pagarán por los generadores en el plazo establecido en dichos contratos.

2.1. ARGUMENTOS DEL RECURRENTE
Que, Electroperú refiere que existen diferentes plazos para el pago de los montos de renta por congestión. Por un lado, señala que pagaría el monto de la renta por congestión a los Distribuidores con los cuales ha suscrito contratos resultantes de licitaciones de largo plazo, al amparo de la Ley Nº 28832, el día 17 del mes siguiente al de consumo; es decir, antes de que los Distribuidores le reconozcan y le paguen dicha obligación, a incluirse en los precios de generación de energía;

Que, enfatiza la impugnante que la diferencia en los plazos de pago le ocasionará un agravio económico financiero. Por lo tanto, considera que para guardar congruencia entre la Resolución 189 y los contratos suscritos, el plazo de pago de parte de Electroperú a los Distribuidores, de los montos de renta por congestión, debe estar sujeto y ser igual al plazo de pago de los Distribuidores a Electroperú, según lo establecido en los contratos suscritos en aplicación de la Ley Nº 28832;

Que, señala que la nulidad recae en el hecho que se ha contravenido la legislación vigente y carecer de motivación. En específico, señala que se ha vulnerado el principio constitucional de libertad contractual. Agrega que, aceptar los términos imperativos de la resolución
impugnada conllevaría a modificar los términos de los contratos resultantes de las licitaciones de largo plazo, pues Electroperú debería realizar el pago de las rentas por congestión aún sin haber recibido monto alguno, lo cual no se encuentra previsto en tales contratos ni en las normas vigentes al momento de su suscripción;

Que, finalmente, sostiene que la Resolución 189 no contiene sustento por el cual Electroperú o cualquier otro generador debe efectuar un pago sin que haya recibido dicho monto, lo cual implica un vicio de motivación y un agravio a sus intereses.

2.2. ANÁLISIS DE OSINERGMIN
Que, el Mercado Mayorista de Electricidad (MME)
tiene reglas particulares inherentes de un mercado spot (al contado), referentes a la programación, despacho, inyecciones y retiros, así como de transferencias económicas; cuyas actividades se realizan en intervalos de tiempo de corto plazo, procurando la celeridad y liquidez en las transacciones. El desarrollo de las reglas del MME, se establecen, entre otros, en los Procedimientos Técnicos del COES Nº 10 "Liquidación de las Transferencias de Energía Activa" (PR-10) y Nº 45
"Asignación de Rentas de Congestión" (PR-45);

Que, el artículo 9 del PR-10 dispone que el informe de liquidación de las transferencias de energía activa, contendrá la valorización de los montos de pagos que los Participantes del MME deberán realizar por la diferencia entre Entregas y Retiros valorizados al Costo Marginal de Corto Plazo (CMg) en cada Barra de Transferencias (Saldos de Transferencia). Conforme al artículo citado, este informe debe ser publicado y notificado a los Participantes hasta el décimo día calendario del mes siguiente al mes de evaluación, luego de lo cual, podrá emitirse la respectiva facturación, y el pago efectuarse dentro de los 7 días calendario siguientes;

Que, por su parte, el PR-45 establece el cálculo y asignación de las rentas de congestión (total) y la porción de rentas de congestión que corresponde a los retiros que proviene de los contratos resultantes de las Licitaciones de suministro de electricidad. Esta porción debe ser transferida a los Distribuidores, en tanto que éstos, a partir de los pagos efectuados por los usuarios regulados, remuneran por el mismo concepto en sus facturaciones, a través de la aplicación del Factor de Transmisión Electrica.

Además, el artículo 8 del PR-45, dispone que el COES
publique, junto con el Informe a que se refiere el PR-10, los resultados obtenidos de los montos calculados por renta por congestión. Es decir, dicho informe contendrá los montos de renta por congestión que deberán saldarse en la misma oportunidad, a través de los Saldos de Transferencia;

Que, el artículo 3 de la Resolución 189, señala que el Generador titular del Retiro transferirá a los Distribuidores con los que mantenga vigentes contratos resultantes de las licitaciones de suministro de electricidad la porción del Monto de Renta por Congestión en aplicación del PR-45, dentro de los 7 días calendario a la publicación del Informe a que se refiere el PR-10. Cabe indicar que el sentido de esta transferencia económica responde a la necesidad de que una porción de la renta por congestión que los Participantes del MME pagarán a un determinado Generador, no represente un derecho de dicho Generador, debido a que, ese concepto está siendo cubierto y remunerado, según las estipulaciones y plazos contractuales acordados con los Distribuidores;

Que, por tanto, este monto que se le pagará en el MME
debido a las rentas de congestión, no debe representar un beneficio para el Generador y debe transferirlo en el plazo que ha previsto el Regulador hacia el Distribuidor, para que posteriormente sea incluido en el Precio a Nivel Generación, según lo establecido en el artículo 3 de la Resolución 189;

Que, las obligaciones de pago dentro del MME y dentro de los contratos que tiene suscritos con sus clientes (Mercado de Contratos), constituyen obligaciones distintas con procedimiento; tal es así que los pagos que resulten necesarios para el cumplimiento del PR-45 provendrán de los pagos realizados conforme a lo establecido en el PR-10, es decir surgen de los Participantes del MME, y es autónomo de los pagos que deberán efectuarse por los clientes. En el Mercado de Contratos, el Distribuidor le paga a Electroperú en el plazo contractual, independientemente de los plazos y pagos que le realiza cada cliente regulado, o de su nivel de cumplimiento o de morosidad;

Que, asimismo, según las reglas de este tipo de mercado spot (al contado) - MME, cuando el resto de generadores realiza transferencias económicas en favor de Electroperú, no lo condiciona primero a la realización del pago de sus clientes (Distribuidores o Usuarios Libres), sino lo realiza con independencia de ese hecho en el mismo plazo de 7 días calendario, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 9 del PR-10. Por tanto, el acuerdo de pago en el Mercado de Contratos no representa un mandato vinculante para los Participantes del MME, los cuales, deben ceñirse a las reglas aplicables establecidas en la normativa. Debe tenerse presente también, que el propio Mercado de Contratos, los Distribuidores le pagan a Electroperú, con independencia, si los mismos recaudaron o no los pagos de sus clientes finales;

Que, de otro lado, si la recurrente acordó que los Distribuidores le pagarán por el concepto de congestión en sus facturaciones en determinado día del mes (24 o 30), aspecto en el que no ha tenido participación el Regulador, ni lo pretende modificar; no corresponde autorizar que disponga o retenga el monto que recibe por el mismo de forma adelantada;

Que, en ese sentido, si Electroperú el día de notificado de la valorización de los montos por renta por congestión, emitiera la facturación a los Participantes, como máximo al sétimo día calendario estará recibiendo los importes correspondientes, tal como se muestra en el Gráfico Nº 1 del numeral 5 del Informe Nº 567-2017-GRT, y en ese plazo máximo deberá destinar una porción de lo recaudado a los distribuidores, descartándose cualquier tipo de afectación;

Que, de ese modo, la disposición contenida en el artículo 3 de la Resolución 189, no vulnera el derecho fundamental de contratar, puesto que no modifica condición alguna del acuerdo contractual. Estos contratos de naturaleza financiera garantizan estabilidad de ingresos mediante la facturación mensual al Distribuidor en base a un precio firme evitando la exposición de la volatilidad del MME; en ese sentido, no se evidencia relación o dependencia alguna de los plazos de pagos de los Montos de Rentas de Congestión, al tratarse de mercados con ámbitos diferentes;

Que, en suma, el artículo 3 de la resolución impugnada, guarda relación con las obligaciones que tienen todos los participantes del MME, entre otras, aquellas previstas en el artículo 5 del Reglamento del MME; en cambio, en las relaciones contractuales entre generadores y Distribuidores se aplican las condiciones de tales contratos y deben cumplirse las obligaciones que han sido acordadas, los que no han sido afectadas por la Resolución 189. Por consiguiente, no cabe sujetar las reglas de pago del MME a los pagos efectivos que hagan los clientes del servicio de electricidad, lo que desnaturalizaría las reglas de este mercado spot;

Que, en consecuencia, la disposición contenida en el referido artículo 3, ha respetado el principio de legalidad, por tanto, no ha incurrido en vicio que implique la nulidad administrativa, en los términos previstos en el Texto Único de la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, correspondiendo declarar no ha lugar la solicitud de Electroperú e infundada la pretensión accesoria de modificación del citado artículo 3;

Que, es importante señalar que el artículo materia de cuestionamiento, entrará en vigencia junto con el PR-45, el 01 de enero de 2018, según lo establecido en la segunda disposición complementaria transitoria del Decreto Supremo Nº 033-2017-EM. En este caso, el referido decreto, en su única disposición complementaria final, ha establecido una regla similar para la rentas de congestión, durante este periodo de transición, que va desde el 02 de octubre al 31 de diciembre de 2017.

Que, finalmente se ha emitido el Informe Nº 567-2017-GRT de la Gerencia de Regulación de Tarifas, el cual complementa la motivación que sustenta la decisión de Osinergmin;

De conformidad con lo establecido en el Reglamento General de OSINERGMIN, aprobado por Decreto Supremo Nº 054-2001-PCM; en el Texto Único Ordenado de la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General aprobado mediante Decreto Supremo Nº 006-2017-JUS, así como en sus normas modificatorias, complementarias y conexas;

Estando a lo acordado por el Consejo Directivo de Osinergmin en su Sesión Nº 35-2017.

SE RESUELVE
Artículo 1º.- Declarar no ha lugar la solicitud de nulidad parcial contra la Resolución Nº 189-2017-OS/ CD, interpuesta por Electroperú S.A., conforme a los argumentos expuestos en el numeral 2.2 de la parte considerativa de la presente resolución.

Artículo 2º.- Declarar infundada la pretensión accesoria del recurso de reconsideración interpuesto por Electroperú S.A. contra la Resolución Nº 189-2017-OS/ CD, conforme a los argumentos expuestos en el numeral 2.2 de la parte considerativa de la presente resolución.

Artículo 3º.- La presente resolución deberá ser publicada en el diario oficial El Peruano y consignada, conjuntamente con el Informe Nº 567-2017-GRT de la Gerencia de Regulación de Tarifas, en el portal de internet de Osinergmin: www2.osinerg.gob.pe/Resoluciones/ Resoluciones2017.aspx. Este informe es parte integrante de la presente resolución.

DANIEL SCHMERLER VAINSTEIN
Presidente del Consejo Directivo
OSINERGMIN