12/12/2017

RESOLUCIÓN N° 0486-2017-JNE Declaran nulo el Acuerdo de Concejo N° 071-2017-MDK/CM, adoptado como

Declaran nulo el Acuerdo de Concejo Nº 071-2017-MDK/CM, adoptado como consecuencia de lo resuelto en sesión extraordinaria que acordó aprobar la suspensión de alcalde de la Municipalidad Distrital de Kimbiri, provincia de La Convención, departamento de Cusco RESOLUCIÓN Nº 0486-2017-JNE Expediente Nº J-2017-00169-A01 KIMBIRI - LA CONVENCIÓN - CUSCO SUSPENSIÓN RECURSO DE APELACIÓN Lima, quince de noviembre de dos mil diecisiete VISTO, en audiencia pública de la fecha, el recurso de apelación presentado
Declaran nulo el Acuerdo de Concejo Nº 071-2017-MDK/CM, adoptado como consecuencia de lo resuelto en sesión extraordinaria que acordó aprobar la suspensión de alcalde de la Municipalidad Distrital de Kimbiri, provincia de La Convención, departamento de Cusco
RESOLUCIÓN Nº 0486-2017-JNE
Expediente Nº J-2017-00169-A01
KIMBIRI - LA CONVENCIÓN - CUSCO
SUSPENSIÓN
RECURSO DE APELACIÓN
Lima, quince de noviembre de dos mil diecisiete VISTO, en audiencia pública de la fecha, el recurso de apelación presentado por Alfredo Yucra Solís, alcalde de la Municipalidad Distrital de Kimbiri, provincia de La Convención, departamento de Cusco, en contra del Acuerdo de Concejo Nº 070-2017-MDK/CM, del 28 de abril de 2017, y contra el Acuerdo de Concejo Nº 071-2017-MDK/CM, del 2 de mayo del presente año, que acordó aprobar el pedido de suspensión formulado en su contra por Efraín Bendezú Medina, por la causal de incapacidad física o mental temporal, prevista en el artículo 25, numeral 1, de la Ley Nº 27972, Ley Orgánica de Municipalidades, y oídos los informes orales.

ANTECEDENTES
Respecto a la solicitud de suspensión El 2 de mayo de 2017, Efraín Bendezú Medina, regidor del Concejo Distrital de Kimbiri, en momentos en que se desarrollaba la Sesión Extraordinaria Nº 04-2017-MDK/ CM, para tratar la agenda de "solicitud de incorporación del alcalde a la Municipalidad Distrital de Kimbiri", como "Orden del Día" solicitó la suspensión del alcalde, Alfredo Yucra Solís, por 30 días hábiles (fojas 31 y 32), argumentando que "... el alcalde tiene incapacidad física, a la fecha no puede realizar actividades normalmente y esto perjudica el normal funcionamiento de las gestiones de alcaldía, en efecto al incorporarse en esta condición perjudica en demasía al municipio Distrital de Kimbiri, siendo esta causal para la suspensión del cargo ...".

Decisión del Concejo Distrital de Kimbiri sobre el pedido de suspensión En ese contexto, en la misma Sesión Extraordinaria Nº 04-2017-MDK/CM, del 2 de mayo de 2017 (fojas 31 y 32), el Concejo Distrital de Kimbiri, conformado por cinco regidores, por unanimidad, acordó aprobar la suspensión del alcalde Alfredo Yucra Solís. La mencionada decisión se formalizó mediante Acuerdo de Concejo Nº 071-2017-MDK/CM, de la misma fecha (fojas 29 y 30).

Sobre el recurso de apelación Mediante escrito, del 5 de mayo de 2017 (fojas 37 a 50), Alfredo Yucra Solís interpuso recurso de apelación en contra de los Acuerdos de Concejo Nº 070-2017-MDK/ CM y Nº 071-2017-MDK/CM, de fechas 28 de abril y 2 de mayo de 2017, respectivamente. Los argumentos que la sustentan son los siguientes:
a) Respecto al Acuerdo de Concejo Nº 070-2017-MDK/CM, refiere que en el desarrollo de la sesión ordinaria de concejo que sustenta dicho acuerdo, se tenía como agenda, tratar la incorporación del Certificado de Incapacidad para el Trabajo, al acuerdo de concejo que autorizaba la licencia por motivos de salud, solicitado por el recurrente, sin embargo de forma inexplicable e irregular y abusiva incorporan la petición de nulidad de los Acuerdos de Concejo Nº 046-2017-MDK/CM y Nº 057-2017-MDK/CM, formulada por el regidor Efraín Bendezú Medina. Dicho hecho vulnera el debido procedimiento al tratar un tema que no está agendado y tampoco previsto en despacho ni en la sección de pedidos, así como superponiendo dicho pedido sobre otro ya agendado.
b) Respecto al Acuerdo de Concejo Nº 071-2017-MDK/CM, alega que en la sesión extraordinaria de concejo que sustenta dicho acuerdo se han transgredido los principios constitucionales del debido proceso y del derecho de defensa, así como el principio administrativo del debido procedimiento y el principio de legalidad, por los siguientes hechos:
- La convocatoria a sesión extraordinaria y su realización se realizó el mismo día 2 de mayo de 2017.
- No se ha notificado al recurrente la convocatoria a sesión, conforme prevé la ley, es decir con tres días de anticipación, el cual ha ocasionado que se vulnere el derecho de defensa, a ser escuchado y de presentar pruebas.
- Se lleva adelante la sesión extraordinaria sin verificar si el recurrente ha sido notificado válidamente y con las previsiones que la ley establece, así como tampoco se ha verificado si existe el descargo que debió presentar el recurrente.
- Se ha acordado un tema que no estaba agendado.

Así también, alega que en dicha sesión trataron el tema de suspensión del cargo, sin tener el certificado médico emitido por el Ministerio de Salud o EsSALUD, y sin el descargo del recurrente.

CUESTIÓN EN CONTROVERSIA
En atención a los antecedentes expuestos, corresponde determinar si el procedimiento de suspensión seguido en instancia municipal respetó el debido procedimiento, y, de ser el caso, si Alfredo Yucra Solís, alcalde de la Municipalidad Distrital de Kimbiri, provincia de La Convención, departamento de Cusco, incurrió en causal de suspensión.

CONSIDERANDOS
Cuestión previa: alcances del pronunciamiento 1. Alfredo Yucra Solís, mediante escrito, de fecha 5 de mayo de 2017, interpuso recurso de apelación en contra de los Acuerdos de Concejo Nº 070-2017-MDK/CM, y Nº 071-2017-MDK/CM, de fechas 28 de abril y 2 de mayo de 2017, respectivamente.

2. Al respecto, debe tenerse presente que, de conformidad con lo establecido por los artículos 23 y 25 de la Ley Nº 27972, Ley Orgánica de Municipalidades (en adelante, LOM), el Jurado Nacional de Elecciones tiene competencia, en segunda y definitiva instancia, resolver temas que versan sobre suspensión o vacancia de autoridades municipales.

3. Siendo así, este colegiado advierte que el Acuerdo de Concejo Nº 070-2017-MDK/CM, de fecha 28 de abril de 2017 (fojas 108 y 109), recurrido ante este órgano electoral, no atiende hechos de suspensión o vacancia de autoridades, por el contrario, desarrolla actos de nulidad de documentos que versan sobre temas de licencia concedidos a Alfredo Yucra Solís, en su condición de alcalde de la Municipalidad Distrital de Kimbiri.

4. Pues, a través del citado Acuerdo de Concejo Nº 070-2017-MDK/CM, se acuerda "APROBAR la nulidad parcial de los documentos presentados y que se encuentran contemplados en los acuerdos de concejo 0030-2017-MDK/CM, el 0057-2017-MDK/CM. y Resoluciones emitidos de manera errónea.".

5. Estando a lo expuesto en el considerando precedente, antes de ingresar al desarrollo de los hechos materia del presente recurso de impugnación, este Supremo Órgano Electoral considera necesario precisar que si bien mediante el referido recurso de apelación, se cuestionan los Acuerdos de Concejo Nº 070-2017-MDK/ CM y Nº 071-2017-MDK/CM, tal como se advierte del escrito de apelación (fojas 37 a 50), sin embargo, estando a que solo el Acuerdo de Concejo Nº 071-2017-MDK/CM
trata sobre temas de suspensión, es que el desarrollo y los alcances del presente pronunciamiento se circunscribirá solo respecto a dicho acuerdo de concejo.

6. Realizada esta precisión, corresponde entonces analizar, valorar y emitir pronunciamiento sobre la legalidad, y los hechos que motivaron la solicitud de suspensión contra Alfredo Yucra Solís, en su condición de alcalde de la Municipalidad Distrital de Kimbiri.

Sobre el procedimiento de suspensión seguido en la instancia municipal y el derecho al debido proceso 7. La suspensión consiste en el alejamiento temporal del cargo de alcalde o regidor, por decisión del concejo municipal, ante la constatación de haber incurrido en alguna de las causales previstas en el artículo 25 de la LOM. En efecto, dicho dispositivo establece los supuestos en los que el concejo municipal puede declarar la suspensión del alcalde o regidor.

8. Cabe recordar que constituye jurisprudencia consolidada por el Máximo Tribunal Electoral, como las Resoluciones Nº 0663-2009-JNE, Nº 0717-2011-JNE, Nº 0763-2011-JNE, Nº 0059-2012-JNE, Nº 184-2012-JNE, Nº 0563-2016-JNE y Nº 1027-2016-JNE, entre otras, respecto al trámite del procedimiento de suspensión, que en estos casos se aplica, supletoriamente, lo estipulado en el artículo 23 de LOM, referido al trámite de la vacancia;
lo cual implica que el pedido de suspensión debe cumplir con ciertos requisitos, tales como estar fundamentado y debidamente sustentado, con la prueba que corresponda, según la causal. De esta manera, debe ser resuelto por el concejo municipal, previa notificación al afectado para que ejerza su derecho de defensa.

9. Adicionalmente, este colegiado ha destacado la naturaleza especial de los procedimientos de vacancia y suspensión de autoridades municipales, debido a que
el ordenamiento jurídico electoral ha establecido que estos se tramitan, en primera instancia, por un órgano de naturaleza administrativa, el correspondiente concejo municipal, y, en segunda y definitiva instancia, por uno de naturaleza jurisdiccional, el Pleno del Jurado Nacional de Elecciones.

10. Así también, se ha precisado que el derecho al debido proceso, reconocido en el artículo 139, numeral 3, de la Constitución Política del Perú, tiene un ámbito de proyección sobre cualquier tipo de proceso o procedimiento, sea este de naturaleza jurisdiccional o administrativo. Precisamente, una de las garantías del debido proceso es el respeto del derecho a la defensa, el cual proscribe cualquier estado o situación de indefensión.

11. En ese contexto, el Texto Único Ordenado de la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General (en adelante, TUO de la LPAG), en el artículo IV, numeral 1.2, de su título preliminar, establece que "los administrados gozan de los derechos y garantías implícitos al debido procedimiento administrativo. Tales derechos y garantías comprenden, de modo enunciativo mas no limitativo, los derechos a ser notificados; a acceder al expediente; a refutar los cargos imputados; a exponer argumentos y a presentar alegatos complementarios;
a ofrecer y a producir pruebas; a solicitar el uso de la palabra, cuando corresponda; a obtener una decisión motivada, fundada en derecho...".

12. Por ello, es indiscutible que, en el procedimiento de suspensión que se instaure en sede administrativa contra uno o varios de los integrantes del concejo municipal (alcalde o regidores), dicho concejo deba garantizar el máximo respeto al debido proceso, en virtud de la naturaleza sancionadora de este procedimiento, pues de configurarse alguna de las causales previstas en la LOM, se apartará temporalmente de su cargo a la autoridad cuestionada.

Análisis del caso concreto 13. En el caso de autos, como se advierte de los antecedentes expuestos, el pedido de suspensión del alcalde de la Municipalidad Distrital de Kimbiri, provincia de La Convención, departamento de Cusco, fue planteado por un regidor de dicha comuna durante el desarrollo de una sesión extraordinaria y visto como "Orden del Día". Así, en la misma sesión, el regidor expuso los fundamentos de su solicitud y se acordó aprobar la suspensión del citado burgomaestre.

14. El pedido de suspensión fue tramitado en el momento, esto es, en la sesión extraordinaria de concejo, sin cumplir con lo estipulado en el artículo 23 de la LOM (de aplicación supletoria al presente caso), que establece:
"El concejo se pronuncia en sesión extraordinaria en un plazo no mayor de 30 (treinta) días hábiles después de presentada la solicitud y luego de notificarse al afectado para que ejerza su derecho de defensa [énfasis agregado]". Cabe precisar que el derecho a la defensa es uno de contenido amplio y se manifiesta en el derecho a conocer los cargos que se formulan contra el sujeto sometido a un procedimiento administrativo sancionador, el derecho a no autoincriminarse, a la asistencia de letrado o a la autodefensa, así como a utilizar los medios de prueba adecuados para la protección, entre otros aspectos.

15. En ese sentido, el Tribunal Constitucional ha señalado, en reiterada jurisprudencia, lo siguiente:

15. [E]l derecho a la defensa comporta en estricto el derecho a no quedar en estado de indefensión en ningún estado del proceso. Este derecho tiene una doble dimensión: una material, referida al derecho del imputado o demandado de ejercer su propia defensa desde el mismo instante en que toma conocimiento de que se le atribuye la comisión de determinado hecho delictivo; y otra formal, que supone el derecho a una defensa técnica;
esto es, al asesoramiento y patrocinio de un abogado defensor durante todo el tiempo que dure el proceso.

16. De igual manera este Tribunal en constante jurisprudencia ha precisado que el derecho a no quedar en estado de indefensión se conculca cuando a los titulares de los derechos e intereses legítimos se les impide ejercer los medios legales suficientes para su defensa; pero no cualquier imposibilidad de ejercer estos medios produce un estado de indefensión que atenta contra el contenido constitucionalmente protegido del derecho, sino que es constitucionalmente relevante cuando se genera una indebida y arbitraria actuación del órgano que investiga o juzga al individuo... [STC Nº 01147-2012-PA/TC]".

16. Además, especifica, que "el derecho de defensa se encuentra íntimamente vinculado con la prerrogativa de presentar medios de prueba, pues este último permite que el acusado pueda construir su argumentación a fin de desvirtuar los cargos que se le imputan... [STC Nº 01460-2016-PHC/TC, fundamento 52]".

17. En ese sentido, el cuestionado burgomaestre no estuvo en la posibilidad de ejercer su irrestricto derecho a la defensa, pues se omitió brindársele un plazo razonable y prudencial para presentar los descargos respectivos y preparar la defensa correspondiente, de acuerdo a una clara y sustentada imputación, obligación que recae en el solicitante de la suspensión, toda vez que la administración no se encuentra facultada a sustituirlo en el deber de precisar y fundamentar adecuadamente su pedido, ni en la adecuación de los hechos que expone a alguna de las causales de suspensión, máxime si no obra en autos prueba alguna de lo alegado.

18. Adicionalmente, se debe recordar que este Supremo Órgano Electoral, a través de las Resoluciones Nº 0145-2010-JNE, Nº 0730-2011-JNE y Nº 080-2012-JNE, entre otras, ha establecido que todos los miembros del concejo (alcalde y regidores) que asistan a las sesiones deben emitir su voto, ya sea a favor o en contra, incluyendo al miembro cuya suspensión o vacancia se solicita. En el caso de que el alcalde o el regidor consideren que el procedimiento de vacancia o suspensión, o el acuerdo que se vaya a adoptar, sean contrarios a ley, estos deben dejar a salvo su voto; es decir, votar en contra, a fin de no incurrir en responsabilidad, conforme el artículo 11 de la LOM. Por consiguiente, en las actas de sesiones de concejo debe constar la identificación de cada miembro del concejo y el sentido expreso de su voto, sin embargo, del acta de Sesión Extraordinaria Nº 04-2017-MDK/CM, de fecha 2 de mayo de 2017, no se advierte el sentido expreso del voto de cada miembro del concejo municipal.

19. En consecuencia, debido a las consideraciones expuestas, se verifica que el Concejo Distrital de Kimbiri no tramitó el procedimiento de suspensión de conformidad con la legislación sobre la materia, vulnerando el debido procedimiento en instancia administrativa, por lo que corresponde declarar la nulidad del acuerdo de concejo impugnado, retrotrayendo la causa hasta el estado de calificar el pedido de suspensión, pues, si bien en la sesión extraordinaria, del 2 de mayo del presente año, el solicitante de manera expresa invoca la causal de incapacidad física, que podría acarrear la sanción de suspensión de la autoridad en cuestión, sin embargo, no se advierte medio probatorio alguno que sustente dicha causal.

20. En mérito a ello, este Supremo Órgano Electoral considera necesario, en este caso concreto, que el concejo municipal discuta el tema, previa calificación de la causal a imputársele al referido alcalde, de acuerdo a la presentación de una solicitud de suspensión debidamente sustentada y fundamentada, con la prueba que corresponda, conforme lo establece el artículo 23 de la LOM, de aplicación supletoria en el presente caso.

21. Así las cosas, la entidad edil deberá pronunciarse nuevamente sobre la suspensión del alcalde, para lo cual, además, deberá realizar las siguientes acciones:
a) El alcalde, luego de presentada la solicitud de suspensión y dentro del plazo máximo de cinco días hábiles, luego de notificada la presente resolución, deberá convocar a sesión extraordinaria, cuya fecha deberá fijarse dentro de los treinta días hábiles siguientes de notificado el presente pronunciamiento, respetando, además, el plazo de cinco días hábiles que debe mediar obligatoriamente entre la notificación de la convocatoria y la mencionada sesión, conforme al artículo 13 de la LOM.
b) Se deberá notificar dicha convocatoria al solicitante de la suspensión, a la autoridad cuestionada y a los
miembros del concejo edil, respetando estrictamente las formalidades previstas en los artículos 21 y 24 del TUO de la LPAG, bajo responsabilidad.
c) Deberán evaluarse, en originales o copias certificadas, los medios probatorios que obran en autos y aquellos que sean incorporados por las partes, así como todos los informes que se soliciten en su oportunidad a los órganos correspondientes para tomar una decisión fundamentada sobre el pedido de suspensión.
d) Dicha documentación y la que el concejo municipal considere pertinente con relación a la suspensión solicitada debe ser puesta en conocimiento del solicitante y de la autoridad edil cuestionada a fin de salvaguardar su derecho a la defensa y al principio de igualdad entre las partes. De la misma manera, deberá correrse traslado a todos los integrantes del concejo.
e) Tanto el alcalde como los regidores deberán asistir obligatoriamente a la sesión extraordinaria, en la cual el concejo edil deberá pronunciarse en forma obligatoria, valorando los documentos que incorporó y actuó, motivando debidamente la decisión que adopte sobre la cuestión de fondo de la solicitud de suspensión, asimismo, los miembros del concejo deben discutir sobre la causal imputada.
f) En el acta que se redacte, deberán consignarse los argumentos centrales de la solicitud de declaratoria de suspensión, los argumentos fundamentales de los descargos presentados por la autoridad cuestionada, los medios probatorios ofrecidos por las partes, además de consignar y, de ser el caso, sistematizar los argumentos de los regidores que hubiesen participado en la sesión extraordinaria, la motivación y discusión en torno al fondo de la controversia, la identificación de todas las autoridades ediles (firma, nombre, DNI) y el voto expreso, específico (a favor o en contra) y fundamentado de cada autoridad, situación en la que ninguna puede abstenerse de votar, respetando el número de votos necesarios para que se configure la suspensión.
g) El acuerdo de concejo que formalice la decisión adoptada deberá ser emitido en el plazo máximo de cinco días hábiles luego de llevada a cabo la sesión;
asimismo, debe notificarse al solicitante de la suspensión y a la autoridad cuestionada, respetando fielmente las formalidades de los artículos 21 y 24 del TUO de la LPAG.
h) En caso de que se interponga recurso de apelación, se debe remitir el expediente original, salvo el acta de la sesión extraordinaria, que podrá ser cursada en copia certificada por fedatario, dentro del plazo máximo e improrrogable de tres días hábiles luego de su presentación, siendo potestad exclusiva del Jurado Nacional de Elecciones calificar su inadmisibilidad o improcedencia.

Finalmente, cabe recordar que todas estas acciones establecidas son dispuestas por este Supremo Tribunal Electoral en uso de las atribuciones que le han sido conferidas por la Constitución Política del Perú, bajo apercibimiento de que, en caso de incumplimiento, se remitan copias de los actuados al presidente de la Junta de Fiscales Superiores del distrito fiscal que corresponda para que las remita al fiscal provincial penal respectivo, a fin de que evalúe la conducta de los integrantes del Concejo Distrital de Kimbiri, con relación al artículo 377 del Código Penal.

Por lo tanto, el Pleno del Jurado Nacional de Elecciones, en uso de sus atribuciones,
RESUELVE
Artículo Único.- Declarar NULO el Acuerdo de Concejo Nº 071-2017-MDK/CM, de fecha 2 de mayo de 2017, adoptado como consecuencia de lo resuelto en la Sesión Extraordinaria Nº 04-2017-MDK/CM, de la misma fecha, que acordó aprobar la suspensión de Alfredo Yucra Solís, alcalde de la Municipalidad Distrital de Kimbiri, provincia de La Convención, departamento de Cusco, y, en consecuencia, DEVOLVER los actuados al Concejo Distrital de Kimbiri, a fin de que, en el plazo máximo de treinta días hábiles, luego de notificada la presente resolución, vuelva a emitir pronunciamiento sobre el pedido de suspensión materia de autos, teniendo en consideración lo expuesto en los considerandos del presente pronunciamiento, bajo apercibimiento de remitir copias de los actuados al presidente de la Junta de Fiscales Superiores del distrito fiscal correspondiente, a fin de que las remita al fiscal provincial penal respectivo para que evalúe la conducta de los integrantes de dicho concejo, con relación al artículo 377 del Código Penal.

Regístrese, comuníquese y publíquese.

SS.

TICONA POSTIGO
CHANAMÉ ORBE
CHÁVARRY CORREA
RODRÍGUEZ VÉLEZ
Marallano Muro Secretaria General

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