Confirman Acuerdo de Concejo que rechazó solicitud de vacancia presentada contra regidora del Concejo Provincial de Ilo, departamento de Moquegua RESOLUCIÓN Nº 0514-2017-JNE Expediente Nº J-2016-01479-A02 ILO - MOQUEGUA VACANCIA RECURSO DE APELACIÓN Lima, veintinueve de noviembre de dos mil diecisiete VISTO, en audiencia pública de la fecha, el recurso de apelación interpuesto por Alcidia Panduro Alvarado en contra del Acuerdo de Concejo Nº 053-2017-MPI, del 9 de agosto de 2017, que rechazó su solicitud viernes, diciembre 15, 2017

Confirman Acuerdo de Concejo que rechazó solicitud de vacancia presentada contra regidora del Concejo Provincial de Ilo, departamento de Moquegua
RESOLUCIÓN Nº 0514-2017-JNE
Expediente Nº J-2016-01479-A02
ILO - MOQUEGUA
VACANCIA
RECURSO DE APELACIÓN
Lima, veintinueve de noviembre de dos mil diecisiete VISTO, en audiencia pública de la fecha, el recurso de apelación interpuesto por Alcidia Panduro Alvarado en contra del Acuerdo de Concejo Nº 053-2017-MPI, del 9 de agosto de 2017, que rechazó su solicitud de vacancia presentada en contra de Patricia Deisy Romero Toiro, regidora del Concejo Provincial de Ilo, departamento de Moquegua, por la causal de nepotismo, contemplada en el artículo 22, numeral 8, de la Ley Nº 27972, Ley Orgánica de Municipalidades, y teniendo a la vista el Expediente Nº
J-2016-01479-A01.

ANTECEDENTES
La solicitud de vacancia El 11 de noviembre de 2016, Alcidia Panduro Alvarado solicitó ante la entidad edil la vacancia de Patricia Deisy Romero Toiro, regidora del Concejo Provincial de Ilo, departamento de Moquegua (fojas 43 a 45 del Expediente Nº J-2016-01479-A01), por considerar que dicha autoridad habría incurrido en la causal de nepotismo, establecida en el artículo 22, numeral 8, de la Ley Nº 27972, Ley Orgánica de Municipalidades (en adelante, LOM).

La solicitud se sustenta en que Patricia Deisy Romero Toiro tuvo injerencia en la contratación de su hermana Lizbeth Stephanie Romero Toiro como practicante en el área de Control de Calidad y Efl uentes en la Entidad Prestadora de Servicios de Saneamiento (EPS ILO S.A.), del 4 de abril al 30 de junio de 2016, por ser "presidente de la comisión de desarrollo económico local encargado de fiscalizar la EPS ILO".

Para ello, adjuntó los siguientes documentos:
- Partida de nacimiento de Lizbeth Stephanie Romero Toiro (fojas 55 del Expediente Nº J-2016-01479-A01).
- Partida de nacimiento de Patricia Deisy Romero Toiro (fojas 56 del Expediente Nº J-2016-01479-A01).
- Copia simple del Convenio de Prácticas Preprofesionales Nº 009-2016-DRH-EPS ILO S.A. (fojas 49 a 51 del Expediente Nº J-2016-01479-A01).

Los descargos de la regidora cuestionada Durante la sesión extraordinaria, del 28 de noviembre de 2016 (fojas 26 a 29 del Expediente Nº J-2016-01479-A01), la regidora Patricia Deisy Romero Toiro indicó lo siguiente:
a) Un contrato laboral es distinto a un convenio de prácticas, ya que se rigen bajo diferentes regímenes legales siendo que, este último, se encuentra normado por la Ley Nº 28508, Ley sobre Modalidades Formativas Laborales.
b) No preside la Comisión de Desarrollo Económico Local -quienes fiscalizan a la EPS ILO S.A.-, así como tampoco integra alguna de sus subcomisiones. Para fundamentar lo mencionado, entregó la Resolución de Concejo Nº 01-2016-MPI que aprueba la conformación de las comisiones permanentes de regidores para el año 2016.
c) "El concejo designó al presidente del Directorio de EPS ILO S.A.", el mismo que fue ratificado por el Organismo Técnico de la Administración de los Servicios de Saneamiento (OTASS). Actualmente, "la EPS ILO
S.A. se encuentra en un Régimen de Apoyo Transitorio que, a través de la Resolución Nº 043-2016-VIVIENDA, ha suspendido todas las facultades de la Junta de Accionistas".
d) El convenio de prácticas preprofesionales fue suscrito por el gerente general nombrado por el OTASS
y el director del Centro de Formación Profesional de la Universidad José Carlos Mariátegui.
e) La cláusula novena del convenio de prácticas establece que no tiene carácter laboral.

El pronunciamiento del Concejo Provincial de Ilo En la sesión extraordinaria, del 28 de noviembre de 2016 (fojas 26 a 29 del Expediente Nº J-2016-01479-A01), el concejo municipal, por mayoría (seis votos en contra y cuatro votos a favor), rechazó la solicitud de vacancia
presentada contra Patricia Deisy Romero Toiro, regidora del Concejo Provincial de Ilo. Esta decisión se materializó a través del Acuerdo de Concejo Nº 082-2016-MPI (fojas 17 a 20 del Expediente Nº J-2016-01479-A01).

El recurso de apelación El 20 de diciembre de 2016, Alcidia Panduro Alvarado interpuso recurso de apelación en contra del Acuerdo de Concejo Nº 082-2016-MPI (fojas 3 a 9 del Expediente Nº J-2016-01479-A01). En dicho medio impugnatorio la recurrente reiteró que la regidora incurrió en la causal de nepotismo, debido a que ejerció injerencia en la contratación de su hermana en la EPS ILO S.A.

Además, sostuvo que:
a) "La regidora no ha presentado ningún documento que pruebe que se ha opuesto al ingreso de su hermana como practicante de la empresa EPS ILO S.A.".
b) La injerencia indirecta se da porque la regidora es integrante del concejo municipal y tiene subordinados al gerente general y al jefe de recursos humanos de la empresa municipal.
c) Nos encontramos ante "un contrato civil que es en puridad un convenio de prácticas pre-profesionales", por lo que está subsumido en el término contrato.
d) El hecho de que EPS ILO S.A. se encuentre bajo un régimen transitorio no cambia que siga siendo una empresa municipal en la que la Municipalidad Provincial de Ilo es la mayor accionista.

Resolución Nº 0159-2017-JNE, del 24 de abril de 2017
Mediante Resolución Nº 0159-2017-JNE, del 24 de abril de 2017 (fojas 76 a 84 del Expediente Nº J-2016-01479-A01), se declaró nulo el Acuerdo de Concejo Nº 082-2016-MPI, del 1 de diciembre de 2016, y se devolvieron los actuados al Concejo Provincial de Ilo para que, una vez incorporada la documentación indicada en la resolución, vuelva a emitir un pronunciamiento.

Del nuevo pronunciamiento del Concejo Provincial de Ilo El Concejo Provincial de Ilo, en Sesión Extraordinaria Nº 12-2017-E-MPI, del 3 de agosto de 2017 (fojas 172
a 176), por mayoría (ocho votos en contra, uno a favor), decidió rechazar el pedido de vacancia presentado en contra de la regidora. Esta decisión se formalizó a través del Acuerdo de Concejo Nº 053-2017-MPI, del 9 de agosto del mismo año (fojas 177 a 180).

Recurso de apelación en contra del Acuerdo de Concejo Nº 053-2017-MPI, del 9 de agosto de 2017
Con fecha 29 de agosto de 2017 (fojas 186 a 192), Alcidia Panduro Alvarado interpuso recurso de apelación en contra del Acuerdo de Concejo Nº 053-2017-MPI, bajo los mismos argumentos esgrimidos en la solicitud de vacancia, y agregó lo siguiente:
- EPS ILO S.A. es una empresa municipal, por lo que los familiares de los miembros del concejo "dentro del cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad no pueden laborar bajo cualquier modalidad así sea realizar prácticas preprofesionales, de lo contrario estarían cometiendo nepotismo".
- "La hermana de la regidora sí tuvo una relación laboral bajo la fachada de contrato de servicios no personales", ya que las prácticas preprofesionales realizadas tienen una connotación laboral (prestación personal, subordinación y remuneración), "por tanto el segundo elemento también está acreditado". Con relación al tercer elemento (injerencia indirecta), "siendo la máxima autoridad, miembro del concejo municipal, tiene una infl uencia directa sobre el personal de confianza como gerente y gerente de recursos humanos de la empresa municipal por lo cual sí hubo presión para que su hermana labore en la empresa municipal, más aún [si] en ningún momento se opuso".

CUESTIÓN EN DISCUSIÓN
En el presente caso, la materia controvertida se circunscribe a determinar si Patricia Deisy Romero Toiro, regidora del Concejo Provincial de Ilo, incurrió en la causal de nepotismo por la supuesta injerencia en la contratación de su hermana Lizbeth Stephanie Romero Toiro.

CONSIDERANDOS
Acerca del cumplimiento de lo ordenado por el Jurado Nacional de Elecciones en la Resolución Nº 0159-2017-JNE
1. Como se ha consignado en los antecedentes del presente pronunciamiento, mediante Resolución Nº 0159-2017-JNE, este Supremo Tribunal Electoral declaró nulo el Acuerdo de Concejo Nº 082-2016-MPI, del 1 de diciembre de 2016, a efectos de que se convoque a sesión extraordinaria de concejo y se vuelva a emitir pronunciamiento respecto del pedido de vacancia materia de autos. Ahora bien, de la revisión del expediente, se advierte que, devueltos los autos a sede municipal, el Concejo Provincial de Ilo incorporó los siguientes documentos:
a. Oficio Nº 793-2017-A-MPI, del 21 de junio de 2017, mediante el cual solicita información al gerente general de la EPS ILO S.A. (fojas 99 y 100).
b. Informe Legal Nº 351-2017-GAJ-MPI, del 22 de junio de 2017 (foja 101 y 102).
c. Acuerdo de Concejo Nº 079-2015-MPI, del 9 de octubre de 2015 (fojas 108 y 109), que designa como representante de la entidad edil ante la empresa municipal a Percy Vargas Quispe y, como alterno, a Hipólito Victoriano Cornejo Carbajal.
d. Informe Nº 0031-2017-EEG/SR-MPI, del 7 de julio de 2017 (fojas 114), emitido por la secretaria de la Oficina de Regidores, respecto a la no existencia de algún escrito de oposición de la regidora a la contratación o al ejercicio de prácticas en la EPS ILO de Lizbeth Stephanie Romero Toiro. Además, dicho informe precisa que la mencionada regidora no es integrante de la Comisión de Desarrollo Económico Local de la municipalidad.
e. Resolución de Concejo Nº 01-2017-MPI, del 18 de enero de 2017 (fojas 115), que aprueba la conformación de las comisiones permanentes y especiales de regidores para el año 2017, y sus anexos (fojas 116 a 119).
f. Resolución de Concejo Nº 01-2016-MPI, del 25 de enero de 2016 (fojas 120), que aprueba la conformación de las comisiones permanentes y especiales de regidores para el año 2016, y sus anexos (fojas 121 a 124).
g. Oficio Nº 935-2017-A-MPI, del 18 de julio de 2017 (fojas 125), mediante el cual se reitera solicitud de información al gerente general de la EPS ILO S.A.
h. Oficio Nº 0402-2017-GG-EPS ILO S.A., del 20 de julio de 2017 (fojas 127), del gerente general de la EPS
ILO S.A., remitiendo lo siguiente:
i. Informe Nº 353-2017-DRH-EPS ILO S.A., del 12 de julio de 2017 (fojas 128 a 130), emitido por el jefe de la División de Recursos Humanos.
ii. Convenio de prácticas preprofesionales Nº 019-2016-DRH-EPS ILO S.A., del 1 de julio de 2016 (fojas 131 a 133), de Lizbeth Stephanie Romero Toiro, y su anexo (fojas 134 a 138).
iii. Convenio de prácticas preprofesionales Nº 009-2016-DRH-EPS ILO S.A., del 4 de abril de 2016 (fojas 139 a 141), de Lizbeth Stephanie Romero Toiro, y su anexo (fojas 142 a 146).
iv. Carta Nº 109-2016-CFAING-UJCM, del 31 de marzo de 2016 (fojas 147), emitida por el coordinador de la Escuela Profesional de Ingeniería Ambiental - sede Ilo, de la Universidad José Carlos Mariátegui, a través de la cual presenta como estudiante a Lizbeth Stephanie Romero T oiro.
v. Carta Nº 203-2016-CFAING-UJCM, del 27 de junio de 2016 (fojas 148), emitida por el coordinador de la Escuela Profesional de Ingeniería Ambiental - Sede Ilo, de la Universidad José Carlos Mariátegui, a través de la cual presenta como estudiante a Lizbeth Stephanie Romero Toiro.
vi. Certificado de prácticas preprofesionales, del 24 de marzo de 2017 (fojas 149), de Lizbeth Stephanie Romero Toiro, emitido por la División de Recursos Humanos de la EPS ILO S.A., correspondiente al periodo del 4 de abril al 30 de setiembre de 2016.
vii. Informe Nº 138-2017-DRF-EPS ILO S.A., del 14 de julio de 2017 (fojas 150), del jefe (e) de la División de Recursos Financieros, que anexa la relación de pagos a favor de Lizbeth Stephanie Romero Toiro (fojas 151 a 157).
viii. Informe Nº 45-2017-DLSG-EPS ILO S.A., del 5 de julio de 2017 (fojas 158), de la encargada de la División de Logística y SSGG, indicando que "no se ha encontrado ninguna orden de servicio a nombre de Lizbeth Stephanie Romero Toiro".

2. Además, de los cargos que obran en autos (fojas 160
a 166), se advierte que la información, cuya incorporación al procedimiento ordenó este Supremo Tribunal Electoral, fue puesta en conocimiento de los regidores y de la solicitante de la vacancia; por consiguiente, al momento de resolver, en primera instancia, se tenía conocimiento de dichos instrumentales.

Alcances del presente pronunciamiento 3. El artículo 22, numeral 8, de la LOM, establece que el cargo de alcalde o regidor lo declara vacante el concejo municipal en caso se incurra en la causal de nepotismo, conforme a la ley de la materia. En tal sentido, resulta aplicable la Ley Nº 26771, modificada por la Ley Nº 30294, que establece la prohibición de ejercer la facultad de nombramiento y contratación de personal en el sector público en caso de parentesco, cuyo artículo 1 señala lo siguiente:

Los funcionarios, directivos y servidores públicos, y/o personal de confianza de las entidades y reparticiones públicas conformantes del Sector Público Nacional, así como de las empresas del Estado, que gozan de la facultad de nombramiento y contratación de personal, o tengan injerencia directa o indirecta en el proceso de selección se encuentran prohibidos de nombrar, contratar o inducir a otro a hacerlo en su entidad respecto a sus parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad, por razón de matrimonio, unión de hecho o convivencia.

Extiéndase la prohibición a la suscripción de contratos de locación de servicios, contratos de consultoría, y otros de naturaleza similar.

4. En reiterada y uniforme jurisprudencia (Resoluciones Nº 1041-2013-JNE, del 19 de noviembre de 2013; Nº 1017-2013-JNE y Nº 1014-2013-JNE, ambas de fecha 12 de noviembre de 2013, y Nº 388-2014-JNE, del 13 de mayo del 2014, entre otras), este órgano colegiado ha señalado que la determinación del nepotismo requiere de la identificación de tres elementos, ordenados de manera secuencial, en la medida en que uno constituye el supuesto necesario del siguiente.

Tales elementos son: a) la existencia de una relación de parentesco hasta el cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o por matrimonio, entre la autoridad edil y la persona contratada; b) que el familiar haya sido contratado, nombrado o designado para desempeñar una labor o función en el ámbito municipal, y c) que la autoridad edil haya realizado la contratación, nombramiento o designación, o haya ejercido injerencia con la misma finalidad. Dicho análisis tripartito es de naturaleza secuencial, esto es, que no se puede pasar al análisis del segundo elemento si primero no se ha acreditado la existencia del anterior.

5. Sobre el particular, se precisa que en la Resolución Nº 0159-2017-JNE, del 24 de abril de 2017, el Pleno del Jurado Nacional de Elecciones determinó que, en el presente caso, el primer elemento referido a la existencia de una relación de parentesco dentro del segundo grado de consanguinidad -línea colateral- entre la regidora Patricia Deisy Romero Toiro y Lizbeth Stephanie Romero Toiro, se encuentra acreditado, toda vez que son hermanas, conforme a las partidas de nacimiento presentadas 1
.

6. En ese sentido, el presente pronunciamiento se circunscribirá a determinar, de manera secuencial, si se cumple el segundo y tercer elemento de análisis del citado test, esto es, si existe una relación laboral o contractual entre la empresa municipal y Lizbeth Stephanie Romero Toiro, y, de ser el caso, si la regidora Patricia Deisy Romero Toiro ejerció injerencia para la contratación de su pariente.

Análisis del caso concreto Sobre la existencia de una relación laboral o contractual entre la empresa municipal y Lizbeth Stephanie Romero Toiro 7. Con relación al segundo elemento, el Pleno del Jurado Nacional de Elecciones ha establecido, en reiterada jurisprudencia, que el vínculo contractual proviene de un contrato laboral o civil, siendo el primero el más común. Así, para determinar la existencia de la relación laboral no es necesario que el acuerdo de voluntades conste en un documento, ya que el contrato de trabajo puede celebrarse en forma escrita o verbal y el vínculo puede acreditarse con otros medios de prueba, tales como planillas de pago, recibos, órdenes de servicio, memorandos y otros, en aplicación del principio de primacía de la realidad (Resoluciones Nº 823-2011-JNE, del 16 de diciembre de 2011; Nº 801-2012-JNE, del 7 de setiembre de 2012; Nº 1146-2012-JNE y Nº 1148-2012-JNE, ambas del 14 de diciembre de 2012, por citar algunas).

8. Así, a través de la Resolución Nº 804-2013-JNE, del 22 de agosto de 2013, este Máximo Tribunal Electoral estableció que para que se verifique el segundo elemento de la causal de nepotismo es necesario identificar la presencia de una relación laboral, esto es, que se adviertan los tres (3) elementos esenciales que la identifican. Así, en el cuarto considerando de dicho pronunciamiento, determinó lo siguiente:

4. De acuerdo al esquema expuesto en el segundo considerando de la presente resolución, en cuanto al segundo elemento necesario para que se tenga por configurada la causal de vacancia por nepotismo, cuando se imputa la existencia de una relación laboral, este órgano colegiado considera que dicha relación se configura al concurrir y comprobarse la existencia de tres elementos esenciales:
a) La prestación personal del servicio, que está referida a que el servicio, para ser de naturaleza laboral, debe prestarse en forma personal y directa solo por el trabajador como persona natural.
b) La subordinación frente al empleador, es aquella situación en la cual el trabajador presta sus servicios bajo la dirección de su empleador, quien tiene facultades para normar las labores (poder reglamentario), dictar las órdenes necesarias para la ejecución de las mismas (poder de dirección), y sancionar disciplinariamente, dentro de los límites de la razonabilidad, cualquier infracción o incumplimiento de las obligaciones a cargo del trabajador (poder sancionador).
c) La remuneración, es la contraprestación otorgada por el empleador al trabajador por sus servicios, debiendo entenderse que ella consta en el íntegro de lo que el trabajador recibe por sus servicios, en dinero o en especie, cualquiera sea su forma o denominación, siempre que sea de su libre disposición.

Siendo ello así, entonces, no basta la prestación de un servicio personal y directo de una persona a la entidad edil para que estemos frente a una relación laboral, sino que esa prestación debe reunir como requisitos principales los elementos antes citados en forma concurrente, siendo aplicables dichos criterios también a las relaciones contractuales civiles, en virtud del principio de primacía de la realidad, a fin de determinar la naturaleza del vínculo contractual (civil o laboral) que existió entre las partes [énfasis agregado].

9. De igual manera, en la Resolución Nº 240-2014-JNE, del 25 de marzo de 2014, se señaló lo siguiente:

21.[...] dado que la causal de nepotismo se encuentra dirigida a sancionar la suscripción, por parte de la municipalidad, de contratos de naturaleza materialmente laboral con los parientes del alcalde o regidores, independientemente de su denominación, al resultar en usual la práctica estatal de utilizar la locación de servicios y el contrato de servicios no personales, para contratar "personal", se advierte que de los tres contratos antes referidos, solo el tercero es pasible de ser analizado y calificado dentro de la causal de declaratoria de vacancia por nepotismo, por la subordinación y permanencia que supone brindar el servicio de vigilancia en el local municipal...[énfasis agregado].

Así, del citado considerando se puede inferir que la causal de nepotismo está dirigida a sancionar la celebración de contratos de naturaleza materialmente laboral, es decir, aquellos contratos en los que, independientemente de la denominación que se les otorgue, concurran los tres (3) elementos de la relación laboral, esto es, i) la prestación personal de servicios de manera diaria, continua y permanente, ii) la subordinación del trabajador con respecto al empleador, que faculta a este último a dar órdenes, instrucciones o directrices con relación al servicio, y la facultad de imponer sanciones, y iii) la remuneración, en calidad de contraprestación, por la prestación subordinada de servicios por parte del trabajador. Criterio que también fue señalado en la Resolución Nº 3089-2014-JNE, del 16 de octubre de 2014, al indicar que la causal de nepotismo tiene por finalidad sancionar las relaciones de naturaleza laboral, y reiterar el criterio establecido en la Resolución Nº 804-2013-JNE respecto a la exigencia de los tres (3) elementos que configuran toda relación laboral, en los siguientes términos:

9. Independiente de ello, resulta conveniente y necesario esclarecer la existencia del segundo elemento integrante de la causal de nepotismo. A tal efecto, debe reiterarse lo señalado en las Resoluciones Nº 494-2014-JNE, del 19 de junio de 2014, y Nº 240-2014-JNE, del 25 de marzo de 2014, en cuanto a que la causal de nepotismo está dirigido a sancionar la celebración de contratos de naturaleza materialmente laboral con los parientes del alcalde o regidores, esto es, contratos en los que concurran los tres elementos de la relación laboral: a) la prestación personal de servicios de manera diaria, continua y permanente, b) la subordinación del trabajador con respecto al empleador, que faculta a este último a dar órdenes, instrucciones o directrices con relación al servicio (fijación de un horario de trabajo, por ejemplo), y la facultad de imponer sanciones, y c) la remuneración, en calidad de contraprestación por la prestación subordinada de servicios por parte del trabajador [énfasis agregado].

Línea jurisprudencial que es reafirmada por este colegiado, a través de las Resoluciones Nº 1135-2016-JNE, del 20 de setiembre de 2016, y Nº 1280-2016-JNE, del 22 de diciembre de 2016, por citar solo algunas.

10. Ahora bien, en el caso de autos, se advierte que mediante el Informe Nº 353-2017-DRH-EPS ILO
S.A. (fojas 128 a 130), emitido por el jefe de División de Recursos Humanos de la empresa municipal, se comunica que Lizbeth Stephanie Romero Toiro realizó "Prácticas Pre Profesionales, por seis (6) meses, durante el año 2016".

En tal sentido, se adjuntó al referido informe, entre otros documentos, los Convenios de Prácticas Preprofesionales Nº 019-2016-DRH-EPS ILO S.A. y Nº 009-2016-DRH-EPS ILO S.A. (fojas 131 a 133 y 139 a 141, respectivamente), firmado entre la empresa prestadora de servicios y Lizbeth Stephanie Romero Toiro, y visado por el Centro de Formación Profesional de la Universidad José Carlos Mariátegui, casa de estudios que remitió sendas cartas de presentación de la alumna (fojas 147 y 148), solicitando, en ambos casos, se le permita "realizar Prácticas Pre-Profesionales" en la citada empresa "por un periodo de 03 meses". Los convenios citados señalan como base normativa la Ley Nº 28518, Ley sobre Modalidades Formativas Laborales, y su Reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 007-2005-TR.

Adicionalmente a ello, a fojas 149, obra el Certificado de Prácticas Pre-Profesionales que se le otorgó a la mencionada alumna.

Asimismo, el informe, además de precisar que Lizbeth Stephanie Romero Toiro únicamente desarrolló prácticas preprofesionales, señaló que "no ha ostentado cargo alguno en nuestra entidad".

11. Bajo esta línea de ideas, el Informe Nº 45-2017-DLSG-EPS ILO S.A. (fojas 158), de la encargada de la División de Logística y SSGG de la empresa municipal, señala que "habiéndose realizado la búsqueda correspondiente, no se ha encontrado ninguna orden de servicio a nombre de Lizbeth Stephanie Romero Toiro".

12. Hasta este punto, es menester precisar que el artículo 1 de la Ley Nº 28518, Ley sobre Modalidades Formativas, establece que: "Las modalidades formativas son tipos especiales de convenios que relacionan el aprendizaje teórico y práctico mediante el desempeño de tareas programadas de capacitación y formación profesional". Siendo una de ellas la "Práctica Preprofesional", conforme a lo establecido en el literal b.1 del artículo 2 de la citada norma, la cual, a su vez, en su artículo 3, precisa que "las modalidades formativas no están sujetas a la normatividad laboral vigente, sino a la específica que la presente contiene".

13. Además, define la práctica preprofesional y establece normas comunes para las modalidades formativas en los siguientes términos:

CAPÍTULO II
DEL APRENDIZAJE
Artículo 12.- Del aprendizaje con predominio en el Centro de Formación Profesional: Prácticas Preprofesionales Es la modalidad que permite a la persona en formación durante su condición de estudiante aplicar sus conocimientos, habilidades y aptitudes mediante el desempeño en una situación real de trabajo.

Este aprendizaje con predominio en el Centro de Formación Profesional se realiza mediante un Convenio de Aprendizaje que se celebra entre:

1. Una empresa 2. Una persona en formación y 3. Un Centro de Formación Profesional.

El tiempo de duración del convenio es proporcional a la duración de la formación y al nivel de la calificación de la ocupación.
[...]
CAPÍTULO VI
NORMAS COMUNES A LAS MODALIDADES
FORMATIVAS
Artículo 41.- De las obligaciones de las personas en formación Son obligaciones de las personas en formación al suscribir el respectivo convenio con la empresa:

1. Obligarse a acatar las disposiciones formativas que le asigne la empresa.

2. Cumplir con diligencia las obligaciones convenidas.

3. Observar las normas y reglamentos que rijan en el centro de trabajo.

4. Cumplir con el desarrollo del programa que aplique la empresa.

Artículo 42.- De las obligaciones de la empresa Son obligaciones de la empresa:
[...]
2. Proporcionar la dirección técnica y los medios necesarios para la formación laboral en la actividad materia del convenio.

3. Pagar puntualmente la subvención mensual convenida.
[...]
6. Otorgar al beneficiario una subvención adicional equivalente a media subvención económica mensual cada seis meses de duración continua de la modalidad formativa.
[...]
11. Otorgar el respectivo certificado al término del período de la formación [...]
[...]
Artículo 45.- Monto de la subvención económica mensual La subvención económica mensual no puede ser inferior a una Remuneración Mínima cuando la persona en formación cumpla la jornada máxima prevista para cada modalidad formativa...
14. Al respecto, la Autoridad Nacional del Servicio Civil (Servir) también ha precisado que las modalidades formativas "no están sujetas a la normatividad laboral vigente 2
, se trate del régimen laboral público o de la actividad privada, sino que se rige por su propia normativa, sin que se genere para la persona en formación ningún vínculo contractual laboral con la entidad", ello a través del Informe Técnico Nº 308-2015-SERVIR/
GPGSC
3
, del 11 de mayo de 2015, en el cual señala:

2.7 Asimismo, la obligación de acatar las disposiciones formativas y cumplir con diligencia las obligaciones convenidas no es consecuencia de la facultad de dirección del empleador, sino que es parte del objetivo principal del convenio, el cual es concluir la formación profesional del estudiante adaptando su conocimiento al ejercicio laboral. Tampoco existe dependencia o subordinación alguna, dado que la finalidad de la vinculación no es la contratación de un servicio, sino la formación de un estudiante o egresado dentro de una jornada formativa.

2.8 Desde un punto de vista laboral, las modalidades formativas laborales no generan una relación contractual laboral ni constituyen un servicio remunerado ni subordinado que se realiza en las entidades públicas, debido a que no existe la intención ni la voluntad de las partes de que la persona en formación ingrese al servicio civil.
[...]
3.2 La realización de las modalidades formativas laborales es factible en las entidades públicas o privadas sujetas al régimen laboral de la actividad privada, así como en las entidades del sector público en las que coexistan ambos regímenes laborales (público y privado)... [énfasis agregado].

15. Esta posición ya fue expresada desde el 2009, mediante el Informe Legal Nº 099-2009-ANSC/OAJ, en el cual se concluyó que "los practicantes pre y profesionales por la suscripción de los correspondientes convenios no generan ningún tipo de relación o dependencia laboral respecto de la entidad en la que realizan su aprendizaje".

16. Ahora bien, respecto a la subvención otorgada por la empresa municipal, se advierte de autos que mediante el Informe Nº 138-2017-DRF-EPS ILO S.A. (fojas 150), emitido por el jefe (e) de la División de Recursos Financieros de la empresa municipal, se da cuenta de los montos pagados a Lizbeth Stephanie Romero Toiro, conforme al siguiente cuadro:

Detalle de pago Monto (S/)
Planilla de Practicantes- Abril 2016 675.00
Planilla de Practicantes- Mayo 2016 850.00
Planilla de Practicantes- Junio 2016 841.50
Planilla de Practicantes- Julio 2016 828.75
Planilla de Practicantes- Agosto 2016 850.00
Planilla de Practicantes- Setiembre 2016 832.50
TOTAL 4,877.75
Es preciso señalar que, si bien es cierto, se observa una variación en el monto del mes de mayo y junio, periodos en los que le correspondía recibir el monto de S/ 750.00, en virtud del Convenio de Prácticas Preprofesionales Nº 009-2016-DRH-EPS ILO S.A. (fojas 139 a 141), no es menos cierto que mediante Decreto Supremo Nº 005-2016-TR, publicado el 31 de marzo de 2016, se incrementó la Remuneración Mínima Vital a S/ 850.00, a partir del 1 de mayo de 2016.

17. Por consiguiente, en virtud de las consideraciones expuestas y del análisis integral de los medios probatorios que obran en autos, en el presente caso, se colige que Lizbeth Stephanie Romero Toiro realizó prácticas preprofesionales en la empresa prestadora de servicios EPS ILO S.A., actividad que no importa una relación contractual de naturaleza laboral, sino una actividad que constituye una de aprendizaje y que se rige por las normas específicas sobre la materia.

18. Consecuentemente, al verificarse que no se configura el segundo elemento de la causal de nepotismo, carece de objeto pasar al análisis del tercero. Por ende, corresponde desestimar el recurso de apelación y confirmar el acuerdo de concejo venido en grado.

Por lo tanto, el Pleno del Jurado Nacional de Elecciones, en uso de sus atribuciones,
RESUELVE
Artículo Único.- Declarar INFUNDADO el recurso de apelación interpuesto por Alcidia Panduro Alvarado y, en consecuencia, CONFIRMAR el Acuerdo de Concejo Nº 053-2017-MPI, del 9 de agosto de 2017, que rechazó su solicitud de vacancia presentada en contra de Patricia Deisy Romero T oiro, regidora del Concejo Provincial de Ilo, departamento de Moquegua, por la causal de nepotismo, contemplada en el artículo 22, numeral 8, de la Ley Nº 27972, Ley Orgánica de Municipalidades.

Regístrese, comuníquese y publíquese.

SS.

TICONA POSTIGO
ARCE CÓRDOVA
CHANAMÉ ORBE
CHÁVARRY CORREA
RODRÍGUEZ VÉLEZ
Marallano Muro Secretaria General 1
Resolución Nº 0159-2017-JNE, del 24 de abril de 2017, considerandos 9 y 10.

2
Artículo 3 de la Ley Nº 28518 en concordancia con el artículo 4 de su Reglamento (Decreto Supremo Nº 007-2005-TR).

3
Publicado en el portal electrónico de Servir http://storage.servir.gob.pe/normatividad/Informes_Legales/2015/IT_308-2015-SERVIR-GPGSC.pdf