2/07/2018

RESOLUCIÓN DE CONSEJO DIRECTIVO N° 022-2018-CD/OSIPTEL Declaran Infundado el recurso de apelación

Declaran Infundado el recurso de apelación presentado por Telefónica del Perú S.A.A., contra la Resolución Nº 00265-2017-GG/ OSIPTEL RESOLUCIÓN DE CONSEJO DIRECTIVO Nº 022-2018-CD/OSIPTEL Lima, 25 de enero de 2018 EXPEDIENTE Nº : 00089-2014-GG-GFS/PAS MATERIA : Recurso de Apelación contra la Resolución Nº 00265-2017-GG/ OSIPTEL ADMINISTRADO : TELEFONICA DEL PERU S.A.A. VISTOS: (i) El Recurso de Apelación presentado por TELEFÓNICA DEL PERU S.A.A. (TELEFÓNICA) contra la Resolución
Declaran Infundado el recurso de apelación presentado por Telefónica del Perú S.A.A., contra la Resolución Nº 00265-2017-GG/ OSIPTEL
RESOLUCIÓN DE CONSEJO DIRECTIVO Nº 022-2018-CD/OSIPTEL
Lima, 25 de enero de 2018
EXPEDIENTE Nº : 00089-2014-GG-GFS/PAS
MATERIA : Recurso de Apelación contra la Resolución Nº 00265-2017-GG/
OSIPTEL
ADMINISTRADO : TELEFONICA DEL PERU S.A.A.

VISTOS: (i) El Recurso de Apelación presentado por TELEFÓNICA
DEL PERU S.A.A. (TELEFÓNICA) contra la Resolución Nº 00265-2017-GG/OSIPTEL, mediante la cual se le impuso una sanción de multa de ciento cuarenta y dos punto cinco (142.5) Unidades Impositivas Tributarias (en adelante, UIT), por la comisión de la infracción grave tipificada en el artículo 9º del Reglamento de Fiscalización, Infracciones y Sanciones 1 (en adelante, RFIS), al haber entregado información inexacta durante el proceso de ajuste trimestral de tarifas tope de los servicios de Categoría I, para el trimestre diciembre 2014 - febrero de 2015, aprobada con Resolución Nº 144-2014-CD/OSIPTEL. (ii) El Informe Nº 00014-GAL/2018 del 18 de enero de 2018, de la Gerencia de Asesoría Legal, que adjunta el proyecto de Resolución del Consejo Directivo que resuelve el Recurso de Apelación presentado por TELEFÓNICA, y (iii) Los Expedientes Nº 00449-2014-GG-GFS y Nº 00089-2014-GG-GFS/PAS.

1
Aprobada mediante Resolución Nº 087-2013-CD/OSIPTEL.

CONSIDERANDO:

I. ANTECEDENTES
1. Con carta C.2636-GFS/2014, notificada el 24 de diciembre de 2014, la Gerencia de Fiscalización y Supervisión (actualmente Gerencia de Supervisión y Fiscalización, en adelante, GSF) comunicó a TELEFÓNICA
el inicio del procedimiento administrativo sancionador (en adelante, PAS) al haber advertido que habría transgredido lo establecido en el artículo 9º del RFIS, toda vez que habría remitido información inexacta a través de las cartas DR-107-C-1674/RE-14 y DR-107-C-1802/RE-14, de fechas 30 de octubre y 13 de noviembre de 2014, respectivamente, conforme al siguiente detalle:

Información Inexactitud de la información Tráfico local de la tarjeta Hola Perú de julio de 2014. Canasta D
Excluyó el tráfico local a destinos fijos de las series 404, 662, 664, 665, 666, 672, 673, 693, 761, 780, 785, 791, 796 y 797 de Lima.

Líneas de telefonía fija del plan ""Líneas Clásicas Empresariales" de agosto de 2014. Canasta D
Excluyó líneas que forman parte de las cabeceras de número colectivo.

Tráfico de larga distancia nacional de acceso automático de agosto de 2014. Canasta E
Excluyó tráfico local terminado en teléfonos fijos de las series 770, 771, 775, 776, 777, 778 y 779
2. Con carta TP-AG-GGR-0505-15, del 20 de febrero de 2015, TELEFONICA remitió sus descargos.

3. Mediante Carta C.1130-GFS/2015, notificada el 23 de junio de 2015, la GSF requirió a TELEFÓNICA detalle la metodología empleada durante el proceso de ajuste trimestral de tarifas tope de los servicios de categoría I, para el trámite diciembre 2014 - febrero de 2015, indicando las etapas y plazos utilizados para tal efecto.

4. Con carta TP-AR-GGR-1785-15, de fecha 8 de julio de 2015, TELEFÓNICA atendió el requerimiento efectuado a través de la carta C.1130-GFS/2015.

5. A través del Memorando Nº 01651-GFS/2016, del 21 de noviembre de 2016, la GSF solicitó a la Gerencia de Políticas Regulatorias y Competencia (en adelante, GPRC)
que, a fin de evaluar el impacto generado por el envío de la información inexacta, informe en qué proporción las diferencias encontradas en el Informe de Supervisión Nº 1114-GFS/2014, habrían generado distorsiones en la aprobación del ajuste trimestral de tarifas para el trimestre de diciembre de 2014 a febrero de 2015.

6. Mediante Memorando Nº 00607-GPRC/2016, del 12 de diciembre de 2016, la GPRC informó lo siguiente:
i. Respecto a la información vinculada a la canasta D, la corrección de los indicadores de consumo correspondientes a los meses de julio y agosto de 2014, para el referido ajuste trimestral de las Canastas D, implicaría haber tenido que aplicar una mayor reducción (-0.006%) que la efectivamente aplicada en el caso de la canasta D, con lo cual se estaría generando perjuicio a los usuarios en el caso de las variaciones tarifarias de la canasta, en tanto que en dicho ajuste se habrían establecido tarifas superiores a las que resultarían si se hubiere utilizado la información rectificada.
ii. Respecto a la información vinculada a la canasta E, confirma que la información inexacta remitida por TELEFONICA no ha afectado el resultado del Ajuste Trimestral diciembre 2014 - febrero 2015, para dicha canasta, pues al utilizar la información rectificada no se alteran las tarifas establecidas en dicho ajuste, cumpliéndose con la reducción exigida para el correspondiente ajuste trimestral.

Adicionalmente, indica que la entrega de información inexacta que sirve de insumo para el establecimiento de los ajustes trimestrales de tarifas genera incertidumbre y volatilidad en los indicadores de consumo, afecta su confiabilidad e introduce elementos de riesgo en la implementación del mecanismo regulatorio.

7. Con Informe Nº 922-GFS/2016, del 26 de diciembre del 2016, la GSF elaboró el análisis de descargos concluyendo que TELEFONICA incurrió en la infracción tipificada en el artículo 9º del RFIS, por haber remitido información inexacta al OSIPTEL, durante el proceso de ajuste trimestral de tarifas de los servicios de categoría I
para el periodo trimestral de diciembre de 2014 a febrero de 2015.

Asimismo, recomendaron sancionar a TELEFONICA
con una multa equivalente a noventa (90) UIT, por la infracción grave tipifica en el artículo 9º del RFIS.

8. Con fecha 11 de enero de 2017, a través de la carta C.00029-GG/2017, se le notificó a TELEFONICA
el Informe Nº 922-GFS/2016, a fin de que remita sus descargos en el plazo de cinco (5) días hábiles.

9. Con fechas 25 y 31 de enero de 2017, TELEFÓNICA
remitió sus descargos.

10. Con fecha 13 de julio de 2017, a través de la carta TP-2089-AR-GGR-17, TELEFONICA solicitó la acumulación de los procedimientos administrativos sancionadores tramitados con los expedientes Nº 89-2014-GG-GFS/PAS, 27-2015-GG/GFS/PAS y 39-2015-GG-GFS/PAS.

11. A través de la Resolución Nº 00265-2017-GG/ OSIPTEL, del 27 de noviembre de 2017, notificada el 28 de noviembre de 2017, la Gerencia General resolvió multar a TELEFONICA con ciento cuarenta y dos punto cinco (142.5) UIT, por la comisión de la infracción grave tipificada en el artículo 9º del RFIS, al haber entregado información inexacta durante el proceso de ajuste trimestral de tarifas tope de los servicios de Categoría I, para el trimestre diciembre 2014 - febrero 2015.

Asimismo, se resolvió denegar la solicitud de acumulación presentada por TELEFÓNICA mediante carta TP-2089-AR-GGR-17.

12. El 20 de diciembre de 2017, TELEFÓNICA
interpuso Recurso de Apelación contra la Resolución Nº 00265-2017-GG/OSIPTEL.

II. VERIFICACIÓN DE REQUISITOS DE
ADMISIBILIDAD Y PROCEDENCIA
De conformidad con el artículo 27º del RFIS, y los artículos 216º y 218º del Texto Único Ordenado de la Ley del Procedimiento Administrativo General (TUO de la LPAG), aprobado mediante Decreto Supremo Nº 006-2017-JUS, corresponde admitir y dar trámite al Recurso de Apelación interpuesto por TELEFÓNICA, al cumplirse los requisitos de admisibilidad y procedencia contenidos en las citadas disposiciones.

III. ANÁLISIS
Sobre el argumento formulado por TELEFÓNICA, cabe señalar lo siguiente:

3.1. Sobre la supuesta vulneración de los Principios de Razonabilidad y Proporcionalidad Con relación a los sub principios del Principio de Proporcionalidad (idoneidad y necesidad y proporcionalidad), cabe señalar lo siguiente:
• Juicio de idoneidad o de adecuación:

Debe considerarse que la sanción administrativa tiene dos efectos, uno represivo y uno disuasivo. Con relación al efecto represivo, consideramos que sí existe evidencia de la lesión al bien jurídico protegido, teniendo en cuenta que se busca asegurar que la información presentada por las Empresas Operadoras guarde exactitud frente a la realidad material, ello en atención a la finalidad que busca OSIPTEL con su requerimiento, que en el presente caso es en el ámbito de su función reguladora. Cabe considerar que la función reguladora se ha visto afectada en la medida que se ha tomado como sustento información inexacta reportada por TELEFÓNICA, que ha significado que en la determinación del Ajuste Trimestral de Tarifas Tope de la Categoría I, para el periodo diciembre 2014 -
febrero 2015, se haya establecido una reducción menor de la debida 2
.

Asimismo, se busca un efecto disuasivo, de modo tal que TELEFÓNICA adopte medidas para reportar la información acorde a la realidad.

Por lo tanto, se cumple el juicio de idoneidad o adecuación.
• Juicio de necesidad:

Se considera necesario imponer una multa a TELEFÓNICA, considerando que existen antecedentes sobre el incumplimiento del artículo 9º del RFIS, tal como fue indicado por la primera instancia en la resolución impugnada. En tal sentido, dadas las circunstancias que rodean el caso, consideramos que sí resulta necesario la imposición de una multa a efectos de lograr en adelante TELEFÓNICA no incurra en la misma conducta.
• Juicio de proporcionalidad:

Con relación al análisis de proporcionalidad de la sanción impuesta, se advierte que ante la comisión de una infracción grave, acorde con lo establecido en el artículo 25º de la LDFF corresponde imponer una multa de entre cincuenta y uno (51) UIT y ciento cincuenta (150) UIT.

Al respecto, se advierte que la primera instancia estableció el monto de la multa dentro de los márgenes previsto, este es, ciento cincuenta y uno (150) UIT, teniendo en consideración los criterios de graduación establecidos en el numeral 3 del artículo 246º del TUO de la LPAG y, adicionalmente -en aplicación del factor atenuante de responsabilidad previsto en el artículo 18º del RFIS, referido a la implementación de medidas que aseguren la no repetición de la conducta infractora-, redujo la misma a ciento cuarenta y dos punto cinco (142.5) UIT.

Ahora bien, con relación a la demora existente en la resolución del presente PAS, cabe advertir que este no ha afectado los plazos de prescripción previstos en la normativa vigente 3
.

Por otra parte, cabe resaltar que el "Instructivo para el Ajuste de Tarifas de los Servicios Públicos de Telecomunicaciones de Categoría I de Telefónica del Perú S.A.A." (en adelante, Instructivo de Ajuste de Tarifas)
4
, regula y establece de forma clara la forma en que cada trimestre se evalúa el cumplimiento del "Ratio Tope" por parte de TELEFÓNICA, así como la información necesaria que debe ser alcanzada por dicha empresa para efectuar la evaluación de ajuste trimestral.

Por lo tanto, TELEFÓNICA sí contaba con una clara indicación de cómo debía reportar la información a este regulador.

En cuanto al criterio del beneficio ilícito obtenido, cuestionado por TELEFÓNICA cabe señalar que este sustenta en que para que una sanción cumpla con la función de desincentivar las conductas infractoras, es necesario que el infractor no obtenga un beneficio por dejar de cumplir las normas. Este beneficio está asociado no solo a las posibles ganancias obtenidas con la comisión de una infracción, sino también con el costo no asumido por las empresas para dar cumplimiento a las normas.

Ahora bien, con relación a las ganancias obtenidas, conforme se indicó en Informe que sustenta la Resolución Impugnada 5
, la GPRC a través del Memorando Nº 00240-GPRC/2014, estimó el valor de los efectos derivados del incumplimiento, determinándose que estos ascenderían a S/. 875,500 Soles (por reducciones no realizadas y el efecto directo en los reajustes a ser aplicados en lo que resta del periodo).

Así, inclusive en el caso que no se consideren los costos evitados, si tomamos en cuenta únicamente el criterio de beneficio ilícito asociado a ganancias obtenidas (S/. 875,500 Soles), se advierte que la sanción de multa que debería ser impuesta a TELEFÓNICA, para que logre desincentivar la conducta infractora, debería ser de doscientas dieciséis punto diecisiete (216.17) UIT. No obstante, considerando los límites máximos permitidos en el artículo 25º de la LDFF, es que se ha impuesto la sanción base de ciento cincuenta (150) UIT. Siendo así la aludida intensidad de la sanción impuesta (95%), se encuentra plenamente justificada.

Respecto a los argumentos de TELEFÓNICA con los que pretende desvirtuar la gravedad del daño causado, llama la atención que estos únicamente estén referidos a apreciaciones de terminología empleada por la primera instancia para indicar que en el mercado afectado, que es el de telefonía fija, TELEFÓNICA es la principal proveedora del servicio.

Al respecto, cabe resaltar que al IV Trimestre de 2014, la planta de líneas de telefonía que correspondía TELEFÓNICA, representaba aproximadamente el 70% de dicho mercado. Siendo así, este es el porcentaje de usuarios de dicho mercado que se ha visto afectado por la entrega de la información inexacta, toda vez que ello ha derivado en el establecimiento de un ajuste trimestral tarifario con una reducción menor a la debida.

Asimismo, el hecho que TELEFÓNICA considere que el mercado de telefonía fija no es el de mayor importancia en la actualidad, ello no implica que pueda incumplir las obligaciones vinculadas a la prestación de dicho servicio, y menos aún que, en caso, estás deriven en afectación directa a los usuarios, ello no deba ser considerado por este regulador para la imposición de las sanciones administrativas y adopción de otras medidas que correspondan.

De otro lado, con relación a la afectación a la función reguladora cabe resaltar que la primera instancia ha resaltado que esta se ha visto afectado en la medida que el OSIPTEL sobre la base de la información inexacta reportada por TELEFÓNICA ha determinado un ajuste trimestral de tarifas tope de los servicios de Categoría I, con un reducción menor a la debida.

Justamente, en atención a ello, y al hecho además de que la afectación ya se ha generado y se seguirá generando a los usuarios, es que la Gerencia General ha encargado a la GPRC, para que de manera conjunta con la GSF, evalúen la adopción de un mecanismo que permita corregir y/o compensar la afectación generada por la información inexacta y el beneficio obtenido por TELEFÓNICA como consecuencia de la aplicación de una menor reducción tarifaria 6
.

Con relación a que TELEFÓNICA habría reconocido su responsabilidad, cabe indicar que de conformidad con lo establecido en el numeral 2 del artículo 255º del TUO de la LPAG, constituye condición atenuante de responsabilidad el reconocimiento de responsabilidad en forma expresa y por escrito.

Ahora bien, en el presente caso se advierte que si bien en la resolución impugnada se ha indicado que TELEFÓNICA ha reconocido las diferencias de la información, en el procedimiento de supervisión mediante carta Nº DR-107-C-2063/GTR/14 (recibida con fecha 01 de diciembre de 2014, mediante la cual brinda respuesta a las observaciones formuladas mediante carta C. 2395-GFS/2014), no reconoce la responsabilidad por las mismas.

En efecto, en el transcurso del PAS se advierte que sus argumentos están orientados a restar importancia a su incumplimiento, solicitando no ser sancionada, 2
La GPRC en el Memorando Nº 00240-GPRC/2017, del 9 de mayo de 2017, la corrección de la información inexacta reportada, implicaría haber tenido que aplicar una mayor reducción (-0.02%) que la efectivamente aplicada en la canasta D para dicho Ajuste Tarifario; con lo cual se ha generado un perjuicio a los usuarios, en tanto que en dicho ajuste se han establecido tarifas superiores a las que resultarían si se hubiere utilizado la información correcta.

3
El plazo de prescripción para las infracciones graves es de tres (3) años, habiendo transcurrido en el presente caso el plazo de 2 años, 9 meses y 10
días.

4
Aprobado mediante Resolución Nº 048-2016-CD/OSIPTEL y sus modificatorias.

5
Informe Nº 00138-PIA/2017, el cual forma parte integrante de la Resolución Nº 265-2017-GG/OSIPTEL, conforme se establece en el numeral II de la misma.

6
Cabe indicar que a través del Memorando Nº 01424-GG/2017 del 27 de noviembre de 2017, la Gerencia General materializó dicho encargo a la GPRC y a la GSF.
considerando que no estuvo vinculada a una defectuosa implementación del Factor de Productividad que permite la reducción de precios al usuario, asimismo por considerar que las diferencias estaban dentro de los niveles aceptados por la GPRC
7
.

Así, se advierte que si bien reconoció el hecho (existencia de información inexacta), ello no implicó el reconocimiento expreso de responsabilidad, tal como lo establece el numeral 2 del artículo 255º del TUO de la LPAG. Por lo tanto, no debe aplicarse dicho factor atenuante.

Por otro lado, con relación a la intencionalidad de la conducta cabe indicar que ello ha sido considerado por la primera instancia, no obstante, tal como se ha mencionado, considerando el beneficio obtenido y daño a los usuarios, correspondía una multa incluso por encima de los límites permitidos en el artículo 25º de la LDFF.

Adicionalmente, se reitera que la implementación de medidas destinadas a la no repetición de la conducta infractora es un elemento que fue considerado por la primera instancia para reducir la sanción de ciento cincuenta (150) UIT a ciento cuarenta y dos punto cinco (142.5) UIT, en aplicación del factor atenuante previsto en el artículo 18º del RFIS.

En virtud a lo expuesto, se considera que no se han vulnerado los Principios de Razonabilidad y Proporcionalidad, debiendo confirmarse la sanción impuesta de ciento cuarenta y dos punto cinco (142.5)
UIT, por la comisión de la infracción tipificada en el artículo 9º del RFIS.

Adicionalmente, este Consejo Directivo hace suyos los fundamentos y conclusiones expuestos en el Informe Nº 00014-GAL/2018 del 18 de enero de 2018, emitido por la Gerencia de Asesoría Legal, el cual -conforme al numeral 6.2 del artículo 6º del TUO de la LPAG- constituye parte integrante de la presente Resolución y, por tanto, de su motivación.

Acorde a lo establecido en el artículo 33º de la LDFF, al ratificar que corresponde sancionar a TELEFONICA por la comisión de la infracción grave tipificada en el artículo 9º del RFIS, corresponderá la publicación de la presente resolución.

En aplicación de las funciones previstas en el literal b) del artículo 75º del Reglamento General del OSIPTEL, y estando a lo acordado por el Consejo Directivo del OSIPTEL en su Sesión Nº 662.

SE RESUELVE:

Artículo 1º.- Declarar INFUNDADO el Recurso de Apelación presentado por TELEFÓNICA DEL PERU
S.A.A., contra la Resolución Nº 00265-2017-GG/OSIPTEL;
en consecuencia, CONFIRMAR la sanción de multa de ciento cuarenta y dos punto cinco (142.5) UIT, impuesta por la comisión de la infracción tipificada en el artículo 9º del RFIS, toda vez que remitió información inexacta durante el proceso de ajuste trimestral de tarifas de los servicios de Categoría I para el periodo comprendido de diciembre de 2014 a febrero de 2015; de conformidad con los fundamentos expuestos en la parte considerativa de la presente resolución.

Artículo 2.- La presente resolución agota la vía administrativa, no procediendo ningún recurso en esta vía.

Artículo 3º.- Encargar a la Gerencia General disponer las acciones necesarias para: i) Notificar la presente Resolución a la empresa apelante conjuntamente con el Informe Nº 00014-GAL/2018; ii) Publicar la presente resolución en el Diario Oficial El Peruano; iii) Publicar la presente resolución en la página web institucional del OSIPTEL: www.osiptel.gob.pe, conjuntamente con el Informe Nº 00014-GAL/2018 y la Resolución Nº 00265-2017-GG/OSIPTEL, y; iv) Poner en conocimiento de la presente resolución a la Gerencia de Administración y Finanzas del OSIPTEL para los fines respectivos.

Regístrese, comuníquese y publíquese.

RAFAEL EDUARDO MUENTE SCHWARZ
Presidente del Consejo Directivo

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