2/20/2018

RESOLUCIÓN N° 0050-2018-JNE Confirman Acuerdo de Concejo que rechazó solicitud de vacancia

Confirman Acuerdo de Concejo que rechazó solicitud de vacancia presentada contra regidora del Concejo Distrital de Chancay, provincia de Huaral, departamento de Lima RESOLUCIÓN Nº 0050-2018-JNE Expediente NºJ-2017-00297-A01 CHANCAY-HUARAL-LIMA VACANCIA RECURSO DE APELACIÓN Lima, veintitrés de enero de dos mil dieciocho VISTO, en audiencia pública de la fecha, el recurso de apelación interpuesto por Isaías Aldave Ayala y Manuel Esteban Serratty Ramos en contra del Acuerdo de Concejo Nº155-2017-MDCH,
Confirman Acuerdo de Concejo que rechazó solicitud de vacancia presentada contra regidora del Concejo Distrital de Chancay, provincia de Huaral, departamento de Lima
RESOLUCIÓN Nº 0050-2018-JNE
Expediente NºJ-2017-00297-A01
CHANCAY-HUARAL-LIMA
VACANCIA
RECURSO DE APELACIÓN
Lima, veintitrés de enero de dos mil dieciocho VISTO, en audiencia pública de la fecha, el recurso de apelación interpuesto por Isaías Aldave Ayala y Manuel Esteban Serratty Ramos en contra del Acuerdo de Concejo Nº155-2017-MDCH, del 28 de setiembre de 2017, que rechazó su solicitud de vacancia presentada contra Elizabeth Georgina Díaz Villalobos, regidora del Concejo Distrital de Chancay, provincia de Huaral, departamento de Lima, por la causal de restricciones de contratación, prevista en el artículo 22, numeral 9, concordante con el artículo 63, de la Ley Nº27972, Ley Orgánica de Municipalidades, teniendo a la vista el Expediente de Traslado NºJ-2017-00297-T01.

ANTECEDENTES
La solicitud de vacancia El 26 de julio de 2017, Isaías Aldave Ayala y Manuel Esteban Serratty Ramos solicitaron la vacancia de Elizabeth Georgina Díaz Villalobos, regidora del Concejo Distrital de Chancay, provincia de Huaral, departamento de Lima (fojas 148 a 156), por la causal de restricciones de contratación, prevista en el artículo 22, numeral 9, concordante con el artículo 63, de la Ley Nº27972, Ley
Orgánica de Municipalidades (en adelante, LOM). Al respecto, indicaron que:
a) La regidora cuestionada asumió el despacho de alcaldía desde el 27 de junio al 7 de agosto de 2015, debido a que el burgomaestre se encontraba gozando de su descanso vacacional y de una licencia sin goce haber.
b) La regidora se capacitó en el Programa de Contrataciones del Estado-Grupo 2, impartido por la Universidad ESAN, cuando estaba a cargo del despacho de alcaldía. Dicha capacitación fue solventada con recursos propios de la Municipalidad Distrital de Chancay por la suma de S/ 11,550.00 (once mil quinientos cincuenta y 00/100 soles), cuyo pago se efectuó en cinco cuotas de
S/ 2,311.00.
c) Tres de las citadas cuotas fueron canceladas el 6 de agosto de 2015, fecha en que la regidora ostentaba el cargo de alcaldesa encargada.
d) De ahí que la regidora, en su condición de alcaldesa encargada, contrató los servicios académicos con la Universidad ESAN cuya contraprestación fue cancelada con dinero (bien municipal) de la citada entidad edil.
e) La regidora se benefició directa y personalmente con los citados servicios académicos que fueron solventados con recursos municipales.
f) En ese sentido, se acredita una conducta de aprovechamiento indebido del cargo en su beneficio personal, ya que la autoridad cuestionada pudo inhibirse de participar de la referida capacitación y no pagar el valor del programa. Ello evidencia una conducta de aprovechamiento indebido del cargo en su beneficio personal, por lo que, además del pedido de vacancia, solicitan se remitan los actuados al Ministerio Público para que actúe conforme a sus atribuciones.
g) Finalmente, precisaron que las funcionarias públicas de confianza Susana Lenci Caleni y Lidia Espadín Mancilla también participaron de dicha capacitación, a pesar de que no se siguió el procedimiento establecido en el Decreto Legislativo Nº1025, esto es, que no ha sido planificado, priorizado, desarrollado, gestionado y evaluado por la Autoridad Nacional del Servicio Civil (SERVIR), o a través de la Oficina de Recursos Humanos de la entidad edil.

La solicitud, presentada ante el Jurado Nacional de Elecciones, se trasladó al Concejo Distrital de Chancay mediante Auto Nº1, del 31 de julio de 2017 (fojas 36 a 38 del Expediente de Traslado NºJ-2017-00297-T01), notificada a los miembros del concejo el 23 de agosto del mismo año (fojas 55 del Expediente de Traslado NºJ-2017-00297-T01).

Descargos de la regidora cuestionada El 26 de setiembre de 2017, la regidora Elizabeth Georgina Díaz Villalobos presentó sus descargos (fojas 37
a 51), indicando que:
a) En efecto, estuvo encargada del despacho de alcaldía desde el 27 de junio al 7 de agosto de 2015, tal como consta en el Acuerdo de Concejo Nº075-2015-MDCH, del 22 de junio de 2015.
b) Mediante Carta Nº025-2015-MDCH/OAyF , del 20 de marzo de 2015, el gerente de Administración y Finanzas de la entidad edil la invitó a participar en la capacitación del Programa de Contrataciones del Estado-Grupo 2, impartido por la Universidad ESAN.
c) La capacitación comenzó el 20 de marzo de 2015
y se prolongó hasta el 11 de agosto del mismo año, es decir, se inició cuando la regidora no ejercía el cargo de alcaldesa encargada, por lo que asegura no tuvo injerencia ni participación alguna en la contratación de la misma.
d) Desconocía los costos de la referida capacitación, ya que esos aspectos le competen a las áreas administrativas y, en su condición de regidora, no tenía acceso o injerencia alguna. Asimismo, sostiene que, en la invitación cursada, se le indicó que ella tenía que asumir con los costos de viáticos, movilidad, entre otros, relacionados a la capacitación.
e) Es falso que, con ocasión del encargo del despacho de alcaldía, haya contratado los servicios académicos con la referida universidad y que haya dispuesto la cancelación de las facturas emitidas por dicha institución, menos aún haberse aprovechado del cargo. Señala también que las áreas administrativas fueron las encargadas de efectuar los referidos pagos.
f) La capacitación impartida por la Universidad ESAN
fue solventada por la Municipalidad Distrital de Chancay, en el marco de las acciones que realiza para fortalecer las capacidades de sus funcionarios. Por tal motivo, además de la regidora, participaron la asesora legal y la jefa de Obras de la entidad edil.
g) Asimismo, sostiene que su participación en el referido programa corresponde a las prerrogativas que le corresponde en materia de capacitación de sus funcionarios, grupo al cual pertenece, de conformidad con lo establecido en el artículo 4, numeral 1, literal a, de la Ley Nº28175, Ley Marco del Empleo Público.

Indica también que dicha capacitación no se encuentra enmarcada dentro de los alcances del Decreto Legislativo
Nº1025.
h) Finalmente, reitera que no incurrió en la causal de restricciones de contratación, por lo que la solicitud de vacancia, así como el pedido para que se formule denuncia penal por la presunta comisión del delito de peculado, carecen de sustento alguno.

Decisión del concejo municipal En la sesión de concejo extraordinaria, del 28 de setiembre de 2017, el concejo municipal rechazó el pedido de vacancia, por ocho (8) votos a favor y dos (2) votos en contra. Dicha decisión fue formalizada en el Acuerdo de Concejo Nº155-2017-MDCH, de la misma fecha (fojas 25
y 26).

Recurso de apelación Por escrito, del 19 de octubre de 2017 (fojas 4 a 13), Isaías Aldave Ayala y Manuel Esteban Serratty Ramos interpusieron recurso de apelación en contra del Acuerdo de Concejo Nº155-2017-MDCH, bajo los mismos argumentos de su solicitud de vacancia, agregando que:
a) El acuerdo de concejo deviene en nulo, dado que no cumple con los requisitos de motivación, ya que se decidió en mérito del Informe Legal Nº142-2017-MDCH-ALE-UUHCV, emitido por la Dirección de Asesoría Jurídica de la entidad edil.
b) No le correspondía a la regidora, ni a los funcionarios de confianza ser beneficiarios de los programas de formación profesional. Así, no se cuestiona la condición o calidad de funcionario público de la regidora sino los actos funcionales contrarios a derecho.
c) Los alcaldes y regidores no son funcionarios o servidores de carrera y, por tanto, no tienen derecho a capacitación, máxime si taxativamente lo expresa el artículo 9 del Decreto Legislativo Nº1025.
d) En el presente caso, el contrato suscrito con la Universidad ESAN se estableció con la intervención de la regidora cuestionada, ya que asistió y participó en el Programa de Contrataciones del Estado-Grupo Nº2. Asimismo, tres de las cinco cuotas del referido programa fueron canceladas el 6 de agosto de 2015, fecha en que la autoridad cuestionada ostentaba el cargo de alcaldesa encargada.

CUESTIÓN EN DISCUSIÓN
En este caso, corresponde al Pleno del Jurado Nacional de Elecciones determinar si en los hechos invocados se presentan los elementos que configuran la causal de restricciones de contratación, prevista en el artículo 22, numeral 9, concordante con el artículo 63, de la LOM.

CONSIDERANDOS
Respecto de la causal de vacancia por restricciones de contratación 1. El artículo 22, numeral 9, concordante con el artículo 63, de la LOM, tiene por finalidad la protección de los
bienes municipales, dada su trascendencia para que los gobiernos locales cumplan con sus funciones y propósitos de desarrollo integral, sostenible y armónico en el ámbito de su circunscripción. En vista de ello, dicha norma entiende que estos bienes no estarían lo suficientemente protegidos cuando quienes están a cargo de su protección (alcaldes y regidores) contraten, a su vez, con la misma municipalidad, y prevé, por lo tanto, que las autoridades que así lo hicieren sean retiradas de sus cargos.

2. La presencia de esta doble posición por parte de la autoridad municipal, como contratante y contratado, ha sido calificada como confl icto de intereses y, según criterio jurisprudencial asentado desde la Resolución Nº171-2009-JNE, es posible que no solo se configure cuando la misma autoridad ha participado directamente de los contratos municipales, sino también cuando haya participado cualquier tercero respecto de quien se compruebe que la autoridad municipal tuvo algún interés personal en que así suceda.

3. Dicho de otro modo, la vacancia por confl icto de intereses se produce cuando se comprueba la existencia de una contraposición entre el interés de la comuna y el de la autoridad, sea alcalde o regidor, pues es claro que esta no puede representar intereses contrapuestos.

En tal sentido, en reiterada jurisprudencia, este Supremo Tribunal Electoral ha indicado que la existencia de un confl icto de intereses requiere la aplicación de una evaluación tripartita y secuencial, en los siguientes términos: a) si existe un contrato, en el sentido amplio del término, con excepción del contrato de trabajo de la propia autoridad, cuyo objeto sea un bien o servicio municipal;
b) si se acredita la intervención, en calidad de adquirente o transferente, del alcalde o regidor como persona natural, por interpósita persona o de un tercero (persona natural o jurídica) con quien el alcalde o regidor tenga un interés propio (si la autoridad forma parte de la persona jurídica que contrata con la municipalidad en calidad de accionista, director, gerente, representante o cualquier otro cargo) o un interés directo (si se advierte una razón objetiva por la que pueda considerarse que el alcalde o regidor tendría algún interés personal con relación a un tercero, por ejemplo, si ha contratado con sus padres, con su acreedor o deudor, etcétera), y c) si se verifica de los antecedentes que existe un confl icto de intereses entre la actuación del alcalde o regidor en su calidad de autoridad y su posición o actuación como persona particular.

4. Sobre ello, cabe reiterar que el análisis de los elementos señalados es secuencial, en la medida en que cada uno es condición para la existencia del siguiente. Por ello, una vez precisados los alcances del artículo 63 de la LOM en la jurisprudencia del Pleno del Jurado Nacional de Elecciones, se procederá a valorar los hechos imputados como causal de vacancia.

Análisis del caso concreto 5. Se atribuye a la regidora Elizabeth Georgina Díaz Villalobos haberse beneficiado del Programa de Contrataciones del Estado-Grupo 2, impartido por la Universidad ESAN, el cual fue solventado con los recursos de la Municipalidad Distrital de Chancay, cuando ostentaba el cargo de alcaldesa encargada de dicha comuna.

Asimismo, se alega haber beneficiado a dos funcionarias de confianza con la referida capacitación cuando no les correspondía de acuerdo a ley.

6. En ese contexto, y atendiendo al criterio jurisprudencial desarrollado por este órgano colegiado, resulta necesario evaluar los elementos establecidos para determinar la configuración de la causal de restricciones de contratación.

7. En cuanto al primer elemento de la referida causal, cabe señalar que, mediante la Resolución Nº171-2009-JNE, del 23 de febrero de 2009, el Pleno del Jurado Nacional de Elecciones estableció los alcances de las restricciones de contratación prevista en el artículo 63 de la LOM. Al respecto, se estableció que, atendiendo a la finalidad de dicha norma, esto es, la protección del patrimonio municipal, la referida causal abarcará no solo a los contratos relacionados a los obras y servicios municipales, sino a todo aquel contrato en el que estén involucrados bienes municipales.

8. Ahora bien, de acuerdo con el artículo 56, numeral 4, de la LOM, son bienes municipales los caudales, acciones, bonos, participaciones sociales, derechos o cualquier otro bien que represente valores cuantificables económicamente. De ahí que el dinero proveniente de los recursos ediles constituyen bienes municipales.

9. En el caso concreto, se advierte un acuerdo de voluntades entre la Universidad ESAN y la municipalidad: la primera se obliga a prestar servicios académicos a tres funcionarios ediles y, como contraprestación, la segunda se obliga a efectuar el pago de S/ 11,550.00. Los medios probatorios que acreditan la existencia del referido contrato son los siguientes:
a) Orden de Servicios Nº000680 (fojas 81), Comprobante de Pago Nº07521 (fojas 80) y Factura Nº002-0002390 (fojas 90), de fechas 19 de marzo, 4 y 6 de agosto de 2015, respectivamente, por el pago de los servicios de capacitación de tres funcionarias ediles, correspondiente a la primera cuota del Programa en Contrataciones del Estado, impartidos por la Universidad ESAN, por la suma de S/ 2,311.00.
b) Orden de Servicios Nº001803 (fojas 60), Comprobante de Pago Nº07520 (fojas 58) y Factura Nº002-0002391 (fojas 59), de fechas 9 de junio, 4 y 6 de agosto de 2015, respectivamente, por el pago de los servicios de capacitación de tres funcionarias ediles, correspondiente a la segunda cuota del Programa en Contrataciones del Estado, impartidos por la Universidad ESAN, por la suma de S/ 2,311.00.
c) Orden de Servicios Nº001804 (fojas 70), Comprobante de Pago Nº07519 (fojas 69) y Factura Nº002-0002392 (fojas 79), de fechas 9 de junio, 4 y 6 de agosto de 2015, respectivamente, por el pago de los servicios de capacitación de tres funcionarias ediles, correspondiente a la tercera cuota del Programa en Contrataciones del Estado, impartidos por la Universidad ESAN, por la suma de S/ 2,311.00.
d) Orden de Servicios Nº002830 (fojas 112), Comprobante de Pago Nº09681 (fojas 111) y Factura Electrónica NºF007-0000566 (fojas 180), de fechas 28 de agosto, 13 y 14 de octubre de 2015, respectivamente, por el pago de los servicios de capacitación de tres funcionarias ediles, correspondiente a la cuarta cuota del Programa en Contrataciones del Estado, impartidos por la Universidad ESAN, por la suma de S/ 2,311.00.
e) Orden de Servicios Nº002831 (fojas 118), Comprobante de Pago Nº09682 (fojas 117) y Factura Electrónica NºF007-0000570 (fojas 181), de fechas 28 de agosto, 13 y 14 de octubre de 2015, respectivamente, por el pago de los servicios de capacitación de tres funcionarias ediles, correspondiente a la quinta cuota del Programa en Contrataciones del Estado, impartidos por la Universidad ESAN, por la suma de S/ 2,311.00.
f) Memorándums Nº324-2015-MDCH/OAyF (fojas 82), Nº325-2015-MDCH/OAyF (fojas 61), Nº326-2015-MDCH/ OAyF (fojas 71), todos de fecha 9 de junio de 2015, emitidos por el director de Administración y Finanzas, mediante los cuales otorga conformidad del servicio prestado por la Universidad ESAN a fin de que se le efectúen los pagos correspondientes.

10. De ahí que, al verificarse la existencia de un contrato sobre un bien municipal (dinero), se debe tener por acreditada la configuración del primer elemento de la causal de restricciones de contratación, por lo que corresponde analizar el segundo elemento.

11. Con relación al segundo elemento de la citada causal, se requiere analizar la intervención de la regidora cuestionada en la contratación del Programa de Contrataciones del Estado-Grupo 2, servicio académico prestado por la Universidad ESAN a favor de tres funcionarias de la Municipalidad Distrital de Chancay.

12. Al respecto, obra en los actuados la documentación relacionada al procedimiento de contratación de la citada capacitación:
a) Informe Legal Nº241-2015-MDCH/DAL, del 19 de marzo de 2015 (fojas 64), mediante el cual la asesora legal externa solicitó al director de Administración y Finanzas se capacite a tres funcionarios ediles en el Programa en
Contrataciones del Estado, impartido por la Universidad ESAN, debido a las recientes modificaciones a la ley de la materia.
b) Memorándum Nº126-2015-MDCH/OAyF, del 19 de marzo de 2015 (fojas 63), a través del cual el director de Administración y Finanzas solicitó al jefe de la Unidad de Logística la capacitación de tres funcionarios ediles en el referido programa. En dicho documento se indica el monto del programa, su duración y costo, así como los nombres de los funcionarios participantes.
c) Informe Legal Nº242-2015-MDCH/DAL, del 20 de marzo de 2015 (fojas 65), por medio del cual la asesora legal externa solicitó que, debido a que el secretario general no podía participar de la capacitación, se invite a otros funcionarios ediles para que lo reemplacen.
d) Memorándum Nº131-2015-MDCH/OAyF, del 20 de marzo de 2015 (fojas 62), mediante el cual el director de Administración y Finanzas solicitó al jefe de la Unidad de Logística que la regidora Elizabeth Georgina Díaz Villalobos reemplace al secretario general respecto a la participación del mencionado programa. Así, recomienda que la teniente alcaldesa debería participar, ya que ella debe asumir las funciones del alcalde en su ausencia.
e) Carta Nº025-2015-MDCH/OAyF, del 20 de marzo de 2015 (fojas 52), a través de la cual el director de Administración y Finanzas invitó a Elizabeth Georgina Díaz Villalobos, en su calidad de primera regidora, a participar en el citado programa a fin de que le permita ejercer de manera idónea las funciones administrativas del alcalde cuando el concejo municipal así lo determine. También le precisó que ella debía solventar todos los costos de viáticos y movilidad, mientras que la municipalidad asumiría los costos del programa académico.
f) Acuerdo de Concejo Nº075-2015-MDCH, del 22 de junio de 2015 (fojas 53), mediante el cual el concejo municipal autorizó al alcalde el goce de su descanso físico vacacional del 27 de junio al 26 de julio de 2015 y aprobó su licencia sin goce de haber desde el 27 de julio al 7 de agosto de ese mismo año. Asimismo, encargó el despacho de alcaldía a la primera regidora Elizabeth Georgina Díaz Villalobos, quien debía ejercer las funciones inherentes al cargo de alcalde.

13. Del análisis de los precitados documentos, se colige lo siguiente:
i. La citada capacitación fue requerida debido a las recientes modificaciones a la Ley de Contrataciones del Estado.
ii. La regidora cuestionada fue invitada por el director de Administración y Finanzas para que participe en la referida capacitación en reemplazo del secretario general. En tal sentido, se indica que, debido a su calidad de teniente alcaldesa, debe conocer las funciones inherentes al alcalde, a quien debe reemplazar en su ausencia.
iii. La contratación de los servicios prestados por la mencionada universidad fue llevada a cabo durante la gestión del alcalde, en su calidad de máxima autoridad administrativa de la municipalidad.
iv. Así las cosas, no puede imputarse a la regidora Elizabeth Georgina Díaz Villalobos haber gestionado ni tramitado la contratación de la referida capacitación, toda vez que, a esa fecha, ella aún no había asumido el cargo de alcaldesa encargada.
v. Si bien durante el tiempo en que la regidora ostentaba el cargo de alcaldesa encargada se efectuaron pagos de la citada capacitación, debe considerarse que dichos pagos correspondían a una contratación efectuada durante la gestión del burgomaestre.
vi. Finalmente, los citados pagos se efectuaron por el área de Tesorería, previa conformidad de servicio del área de Administración y Finanzas.

14. Por consiguiente, dado que no se acredita que la regidora cuestionada haya tenido alguna injerencia en la toma de decisión para la contratación de la referida capacitación, no se acredita la configuración del segundo elemento de la causal de restricciones de contratación, por lo que no corresponde continuar con el análisis del tercer elemento.

15. En consecuencia, corresponde declarar infundado el recurso de apelación y confirmar el acuerdo de concejo impugnado.

16. Sin perjuicio de la decisión arribada, teniendo en cuenta que existen cuestionamientos respecto del procedimiento seguido para capacitar a la regidora y a las dos funcionarias de confianza, corresponde remitir copia de los actuados a la Contraloría General de la República a fin de que actúe conforme a sus atribuciones.

Por lo tanto, el Pleno del Jurado Nacional de Elecciones, en uso de sus atribuciones,
RESUELVE
Artículo Primero.- Declarar INFUNDADO el recurso de apelación interpuesto por Isaías Aldave Ayala y Manuel Esteban Serratty Ramos, y, en consecuencia, CONFIRMAR el Acuerdo de Concejo Nº155-2017-MDCH, del 28 de setiembre de 2017, que rechazó su solicitud de vacancia presentada contra Elizabeth Georgina Díaz Villalobos, regidora del Concejo Distrital de Chancay, provincia de Huaral, departamento de Lima, por la causal de restricciones de contratación, prevista en el artículo 22, numeral 9, concordante con el artículo 63, de la Ley Nº27972, Ley Orgánica de Municipalidades.

Artículo Segundo.- REMITIR copia de los actuados a la Contraloría General de la República, a fin de que esta proceda conforme a sus atribuciones.

Regístrese, comuníquese y publíquese.

SS.

TICONA POSTIGO
ARCE CÓRDOVA
CHANAMÉ ORBE
CHÁVARRY CORREA
RODRÍGUEZ VÉLEZ
Concha Moscoso Secretaria General

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