Confirman sanción de multa impuesta a Entel Perú S.A. por la comisión de infracción muy grave tipificada en el TUO de las Condiciones de Uso RESOLUCIÓN DE CONSEJO DIRECTIVO Nº 49-2018-CD/OSIPTEL Lima, 22 de febrero de 2018 EXPEDIENTE Nº : 00029-2016-GG-GFS/PAS MATERIA : Recurso de Apelación contra la Resolución Nº 00286-2017-GG/OSIPTEL ADMINISTRADO : ENTEL PERU S.A. VISTOS: (i) El Recurso de Apelación presentado por ENTEL PERU S.A. (ENTEL) contra la Resolución Nº 00286-2017-GG/OSIPTEL, lunes, marzo 05, 2018

Confirman sanción de multa impuesta a Entel Perú S.A. por la comisión de infracción muy grave tipificada en el TUO de las Condiciones de Uso
RESOLUCIÓN DE CONSEJO DIRECTIVO Nº 49-2018-CD/OSIPTEL
Lima, 22 de febrero de 2018
EXPEDIENTE Nº : 00029-2016-GG-GFS/PAS
MATERIA : Recurso de Apelación contra la Resolución Nº 00286-2017-GG/OSIPTEL
ADMINISTRADO : ENTEL PERU S.A.

VISTOS: (i) El Recurso de Apelación presentado por ENTEL
PERU S.A. (ENTEL) contra la Resolución Nº 00286-2017-GG/OSIPTEL, mediante la cual se le impuso una sanción de multa de ciento cincuenta y uno (151)
Unidades Impositivas Tributarias (en adelante, UIT), por la comisión de la infracción muy grave tipificada en el artículo 4º del Anexo 5 del Texto Único Ordenado de las Condiciones de Uso de los Servicios Públicos de Telecomunicaciones 1 (en adelante, TUO de las Condiciones de Uso), al haber incumplido con la obligación establecida en el segundo párrafo del artículo 11º de la misma norma, al haber activado doscientos treinta y cinco (235) líneas prepago, sin seguir el procedimiento establecido para el registro de los datos personales del abonado. (ii) El Informe Nº 00048-GAL/del 16 de febrero de 2018, de la Gerencia de Asesoría Legal, que adjunta el proyecto de Resolución del Consejo Directivo que resuelve el Recurso de Apelación presentado por ENTEL, y (iii) Los Expedientes Nº 00488-2014-GG-GFS y Nº 00029-2016-GG-GFS/PAS.

CONSIDERANDO:

I. ANTECEDENTES
1. Mediante Carta C.01031-GFS/2016, notificada el 12 de mayo de 2016, la Gerencia de Supervisión y Fiscalización (antes Gerencia de Fiscalización y Supervisión, en adelante GSF) comunicó a ENTEL el inicio de un procedimiento administrativo sancionador (en adelante, PAS) al haber advertido que habría trasgredido lo dispuesto en el segundo párrafo del artículo 11º del TUO de las Condiciones de Uso, toda vez que no cumplió con remitir doscientos treinta y cinco (235) de las trescientas setenta y tres (373) copias de los documentos legales de identidad utilizados para la activación de líneas de telefonía móvil prepago.

2. El 9 de junio de 2016, ENTEL remitió sus descargos.

3. Mediante carta C.0711-GFS/2017, notificada el 04 de abril de 2017, la GSF comunicó a ENTEL la variación de hechos por los cuales se inició el PAS definiendo que la conducta imputada consiste en haber incumplido con lo dispuesto en el segundo párrafo del artículo 11º del TUO de las Condiciones de Uso, vigente al año 2014, al haber activado doscientas treinta y cinco (235) líneas móviles prepago de los abonados, sin haber seguido el procedimiento establecido para el registro de los datos personales del abonado.

4. El 20 de abril de 2017, ENTEL remitió sus descargos.

5. A través del Informe Nº 00115-GSF/2017, emitido el 25 de julio de 2017, la GSF concluyó que ENTEL
incurrió en la conducta tipificada en el artículo 4º del Anexo 5 del TUO de las Condiciones de Uso, al haber incumplido el segundo párrafo del artículo 11º de la misma norma, al haber activado servicios sin haber seguido el procedimiento establecido. En dicho informe se recomendó sancionar a ENTEL con una sanción de multa de trescientas (300) UIT.

6. Mediante la carta C.00802-GG/2017, notificada el 31 de julio de 2017, se remitió a ENTEL el Informe Nº 00115-GSF/2017, a fin de que remita sus descargos.

7. Con fecha 7 de agosto de 2017, ENTEL remitió sus descargos.

8. A través Resolución Nº 00286-2017-GG/OSIPTEL, del 18 de diciembre de 2017, notificada el 19 de diciembre de 2017, la Gerencia General impuso ENTEL la sanción de multa de ciento cincuenta y uno (151) UIT, por la comisión de la infracción muy grave tipificada en el artículo 4º del Anexo 5 del TUO de las Condiciones de Uso, al haber incumplido con la obligación establecida en el segundo párrafo del artículo 11º de la misma norma, al haber activado doscientos treinta y cinco (235) líneas prepago, sin seguir el procedimiento establecido para el registro de los datos personales del abonado.

9. Con fecha 12 de enero de 2017, ENTEL presentó Recurso de Apelación contra la Resolución Nº 00286-2017-GG/OSIPTEL y solicitó audiencia de informe oral.

10. Con fecha 22 de febrero de 2018, los representantes de ENTEL expusieron sus argumentos del recurso de apelación ante los miembros del Consejo Directivo.

II. VERIFICACIÓN DE REQUISITOS DE
ADMISIBILIDAD Y PROCEDENCIA
De conformidad con el artículo 27º del RFIS, y los artículos 216º y 218º del Texto Único Ordenado de la Ley del Procedimiento Administrativo General (TUO de la LPAG), aprobado mediante Decreto Supremo Nº 006-2017-JUS, corresponde admitir y dar trámite al Recurso de Apelación interpuesto por ENTEL, al cumplirse los requisitos de admisibilidad y procedencia contenidos en las citadas disposiciones.

III. ANÁLISIS
Sobre el argumento formulado por ENTEL, cabe señalar lo siguiente:

3.1. Sobre la supuesta vulneración de los Principios de Tipicidad y Retroactividad benigna Al respecto, es preciso señalar que el Principio de Tipicidad obliga a la descripción expresa, detallada y clara de la conducta infractora y la indicación de la sanción específica para dicha infracción, tal como se recoge en el numeral 4 del artículo 246º del TUO de la LPAG
2
.

1
Aprobado con Resolución Nº 138-2012-CD/OSIPTEL
2
"Artículo 246.- Principios de la potestad sancionadora administrativa (...)
4. Tipicidad.- Sólo constituyen conductas sancionables administrativamente las infracciones previstas expresamente en normas con rango de ley mediante su tipificación como tales, sin admitir interpretación extensiva o analogía. Las disposiciones reglamentarias de desarrollo pueden especificar o graduar aquellas dirigidas a identificar las conductas o determinar sanciones, sin constituir nuevas conductas sancionables a las previstas legalmente, salvo los casos en que la ley o Decreto Legislativo permita tipificar infracciones por norma reglamentaria.

A través de la tipificación de infracciones no se puede imponer a los administrados el cumplimiento de obligaciones que no estén previstas previamente en una norma legal o reglamentaria, según corresponda."
La finalidad de dicho principio es que los administrados conozcan, sin ambigüedades, las conductas que están prohibidas de realizar y las sanciones a las que se someten en caso cometan una infracción. Esto genera, por un lado, que se protejan los derechos de los administrados al permitirles defenderse frente a imputaciones sobre infracciones no tipificadas o frente a la imposición de sanciones que no están contempladas en la norma. Pero también tiene un efecto regulador de la sociedad, pues a través de la tipicidad se desincentiva la realización de conductas que no son deseadas por el Estado.

Por lo tanto, corresponde analizar si la conducta que se le imputa a ENTEL configura la infracción tipificada en el artículo 4 del Anexo 5 del TUO de las Condiciones de Uso, por el incumplimiento del artículo 11º de la misma norma.

Sobre el particular, cabe resaltar que a ENTEL se le imputó y sancionó por haber activado líneas prepago sin cumplir el procedimiento previo de verificación de identidad y registro de los datos personales, previsto en el segundo párrafo del artículo 11º del TUO de las Condiciones de Uso 3
; que señalaba lo siguiente:
"Artículo 11.- Registro de abonados de acuerdo a la modalidad de contratación del servicio La empresa operadora se encuentra obligada a llevar un registro debidamente actualizado de los abonados que hubieran contratado servicios bajo la modalidad prepago, control y/o postpago. Cada registro deberá ser independiente, debiendo contener como mínimo: (i) Nombre y apellidos completos del abonado; (ii) Número y tipo de documento legal de identificación del abonado, debiendo incluirse únicamente el Documento Nacional de Identidad, Carné de Extranjería, Pasaporte o Registro Único de Contribuyentes, los mismos que deberán contener el número y/o la serie de dígitos que correspondan para cada tipo de documento; y, (iii) Número telefónico o de abonado, para el caso de los servicios de telefonía fija y servicios públicos móviles;
o número de contrato o de identificación del abonado, en los demás casos.

La información señalada en los numerales (i) y (ii) antes indicados, deberá ser solicitada al abonado al momento de la contratación, debiendo exigirse la exhibición y copia del documento legal de identificación del abonado, con la finalidad que la empresa operadora, en dicha oportunidad, proceda a registrar los datos personales del abonado a través de los mecanismos que hubiera dispuesto para tal fin, debiendo la empresa operadora informar al OSIPTEL acerca de los referidos mecanismos, así como sobre la seguridad de los mismos.

La presentación de la copia del documento legal de identificación del abonado, podrá realizarse sobre papel o cualquier otro soporte que permita su almacenamiento y conservación por parte de la empresa operadora.

La empresa operadora, bajo responsabilidad, sólo podrá instalar y/o activar el servicio, una vez que la información proporcionada por el abonado sea incluida en el registro correspondiente. En ningún caso, la empresa operadora trasladará al abonado la responsabilidad de registrar la información de sus datos personales, ni podrá requerirle la realización de actos adicionales para tal efecto. (...)"
De la lectura del citado dispositivo, se advierte que resultaba exigible a las empresas operadoras seguir un procedimiento para el registro de los datos personales del abonado de manera previa a la activación del servicio.

Este procedimiento de registro de datos personales, tal como se advierte, consistía en verificar la identidad del abonado exigiendo, para tal fin, el original y una copia del documento de identidad del abonado, a fin de que se proceda al registro del nombre completo (nombres y apellidos) y el número y tipo de documento de identidad del abonado y adicionalmente, almacene y conserve la copia de este documento de identidad.

En virtud a lo reseñado, se colige que la exigencia de la exhibición del documento de identidad y su copia, así como la conservación del mismo, formaban parte del procedimiento para el registro de los datos personales del abonado de manera previa a la activación del servicio.

Ahora bien, en el presente PAS se advierte que, a efectos de verificar el cumplimiento de lo establecido en el segundo párrafo del artículo 11º del TUO de las Condiciones de Uso, se le requirió a ENTEL la presentación de los documentos de identidad de diversos abonados cuyas líneas habían sido activadas entre el 01 de enero de 2014 y el 03 de setiembre de 2014, los mismos que formaban parte de una muestra de abonados con más de diez líneas a sus nombres.

No obstante ello, pese a que el procedimiento entonces vigente estaba vinculado a la exigencia de la exhibición y copia del documento de identidad, ENTEL no cuenta con las copias de los documentos de identidad de los doscientos treinta y cinco (235) abonados prepago que se detallan en el Anexo 1 de la Resolución Impugnada.

En tal sentido, ha quedado acreditado que ENTEL
activó doscientos treinta y cinco (235) líneas móviles de abonados prepago, sin efectuar el procedimiento de registro de datos personales, por lo que no se advierte vulneración del Principio de Tipicidad.

Por otro lado, cabe indicar que si bien a través de la Resolución Nº 056-2015-CD/OSIPTEL se modificó el artículo 11º del TUO de las Condiciones de Uso y se estableció un nuevo mecanismo de verificación de identidad para la activación de las líneas prepago, en el cual no es exigible la presentación y la conservación de la copia del documento de identidad del abonado.

Ese mecanismo entró en vigencia el 5 de junio de 2015, por tanto desde esa fecha las empresas operadoras no tienen la obligación de solicitar a los abonados copias de su documento de identidad para efectuar la verificación de identidad y registrar sus datos, debido a que realizan dicha verificación a través de sistemas biométricos y no biométricos.

No obstante, hasta antes de la modificación del mecanismo de verificación, es decir hasta el 4 de junio de 2015 (período dentro del cual, ENTEL activó las líneas prepago materia de imputación), las empresas operadoras debieron verificar la identidad y registrar los datos del abonado a partir de la copia de su documento de identidad y conservar dicho documento, a efectos de acreditar el cumplimiento del procedimiento.

Cabe resaltar que tanto a la fecha de la comisión de la infracción, como en la actualidad, el TUO de las Condiciones de Uso, han contemplado la existencia de un procedimiento para obtener la información que conformaría el registro de abonados de manera previa a la activación del servicio, siendo únicamente que este ha variado a efectos de contar con mecanismos que permitan mejorar dicha identificación.

En este orden de ideas, tal como ya se pronunció este Colegiado 4
, si bien es cierto, la Resolución Nº 056-2015-CD-OSIPTEL modificó el mecanismo de verificación de identidad del abonado prepago, ello no implicó que se liberara de responsabilidad los incumplimientos cometidos al anterior procedimiento.

Así, sin perjuicio de haberse modificado el mecanismo aplicable y la numeración del articulado, el incumplimiento del procedimiento de verificación de identidad del abonado de manera previa a la activación del servicio, se ha mantenido tipificado como una infracción calificada de muy grave, en el artículo 4º del anexo 2 del TUO de las Condiciones de Uso.

En tal sentido, no se han vulnerado los Principios de Tipicidad ni de Retroactividad benigna.

3
Texto vigente hasta el 5 de junio del 2015, fecha en que se habría dispuesto un procedimiento específico para la contratación de líneas móviles prepago mediante Decreto Supremo Nº 023-2014-MTC que no contemplaba la conservación del Documento Nacional de Identidad.

4
Resolución Nº 043-2017-CD/OSIPTEL.

3.2. Sobre la supuesta vulneración del Principio de Presunción de Licitud Al respecto, como se ha señalado en el numeral 3.1, a ENTEL se le imputó y sancionó por no haber cumplido con el procedimiento de verificación de identidad y de registro de datos de los abonados, previsto para la activación de las líneas en el segundo párrafo del artículo 11º del TUO de las Condiciones de Uso; al no haber acreditado que efectuó la citada verificación a partir de los documentos de identidad que debió exigir y mantener en custodia.

En efecto, el procedimiento de verificación de identidad y de registro de datos de los abonados, de manera previa a la activación del servicio, consistía en verificar la identidad del abonado exigiendo, para tal fin, el original y una copia del documento de identidad del abonado, a fin de que se proceda al registro del nombre completo (nombres y apellidos) y el número y tipo de documento de identidad del abonado y adicionalmente, almacene y conserve la copia de este documento de identidad.

Se reitera que la exigencia de la exhibición del documento de identidad y su copia, así como la conservación del mismo, formaban parte del procedimiento para el registro de los datos personales del abonado, de manera previa a la activación del servicio.

Por lo tanto, considerando que lo que se buscaba verificar en la supervisión era el cumplimiento de la obligación de seguir el procedimiento de registro de datos personales de manera previa a la activación de diversas líneas móviles prepago, una prueba clara de que estas líneas móviles prepago habían sido activadas cumpliendo el procedimiento de registro de datos personales, era justamente a través del documento de identidad.

No obstante ello, pese a que el procedimiento entonces vigente estaba vinculado a la exigencia de la exhibición y copia del documento de identidad, y que a través de los requerimientos efectuados a ENTEL
5
se solicitó las copias de los documentos de identidad de sus abonados, dicha empresa no remitió las copias de los documentos de identidad de los doscientos treinta y cinco (235) abonados que se detallan en el Anexo 1 de la Resolución Impugnada, lo cual sustenta válidamente la imputación y sanción.

Por lo tanto, si bien por el Principio de Presunción de Licitud 6
, las entidades deben presumir que los administrados han actuado apegados a sus deberes mientras no cuenten con evidencia en contrario, justamente la evidencia de que ENTEL no cumplió con el procedimiento de verificación de identidad y de registro de datos de los abonados es que no contaba con los documentos de identidad de sus abonados.

En tal sentido, no se ha vulnerado el Principio de Presunción de Licitud.

3.3. Supuesta vulneración al Principio de Razonabilidad en la determinación de la infracción De la resolución impugnada se aprecia que la primera instancia, al momento de determinar las sanciones de multa a imponer, sí evaluó y consideró todos los criterios de graduación establecidos en el numeral 3 del artículo 246º del TUO de la LPAG.

Así, se advierte que la primera instancia, por el incumplimiento del artículo 11º del TUO de las Condiciones de Uso, estableció el monto de la multa en el límite mínimo previsto en el artículo 25º de la LDFF (151 UIT).

Respecto a la razonabilidad de una sanción de multa pese a que la obligación de conservar los documentos de identidad de los abonados se habría extinguido, cabe reiterar lo indicado en el numeral 3.1, en el sentido que la exhibición del documento de identidad, su copia y conservación formaban parte del procedimiento de verificación de identidad y registro de datos de abonado de manera previa a la activación, obligación vigente a la fecha de comisión de la infracción.

Asimismo, las obligaciones generadas a través del Decreto Supremo Nº 003-2016-MTC, son aplicables únicamente en adelante y no a los hechos materia del presente PAS. Se reitera que la nueva vigente ha modificado pero no eliminado el procedimiento de verificación de identidad y registro de datos de abonado.

Así, con relación al argumento i), cabe señalar que conforme lo ha indicado la primera instancia, el criterio del beneficio ilícito obtenido se encuentra vinculado a las posibles ganancias obtenidas con la comisión de una infracción así como al costo no asumido por las empresas para dar cumplimiento a las normas.

Por lo tanto, en el presente caso el beneficio ilícito está asociado al costo evitado por ENTEL para dar cumplimiento a su obligación de seguir el procedimiento de verificación de identidad y registro de datos de los abonados de manera previa a la activación.

Respecto a las ganancias asociadas a los ingresos obtenidos por las doscientos treinta y cinco (235) líneas móviles prepago activadas, sin seguir con el procedimiento de verificación de identidad y registro de datos de los abonados de manera previa a la activación, cabe indicar que a diferencia del caso visto en la Resolución Nº 059-2014-CD/OSIPTEL, en la que se contaba con la prueba de la aceptación de la contratación, en el presente caso, no existe la evidencia que las personas a cuyo nombre se activaron las doscientos treinta y cinco (235) líneas de abonado, hayan sido realmente las que contrataron el servicio.

Por lo tanto, es válido se considere que los ingresos generados por la activación de dichas líneas constituyan un beneficio ilícito.

Así, se evidencia que ENTEL no debió activar dichas líneas, en la medida que no siguió el procedimiento de verificación de identidad y registro de datos de los abonados de manera previa a la activación, por lo tanto, no debió obtener ingreso por dichas líneas móviles.

Sobre el argumento ii), cabe resaltar que la probabilidad de detección está asociada a la probabilidad de que el infractor sea descubierto, asumiéndose que la comisión de una infracción determinada sea detectada por la autoridad administrativa. En efecto, en virtud a este criterio al momento de determinar la multa se reconoce que no es posible que la autoridad detecte y sancione todas las infracciones que se comenten y por ello se calcula la misma a efectos de desincentivar que los administrados especulen indebidamente con la probabilidad de no ser detectados.

En atención a ello, consideramos que la probabilidad de detección del incumplimiento del segundo párrafo del artículo 11º del TUO de las Condiciones de Uso es muy baja dada la naturaleza de la conducta infractora analizada, la cantidad de activaciones de líneas móviles prepago que efectúan las empresas operadoras en las que no es posible determinar el real universo de incumplimientos, si no es por supervisiones in situ o requerimientos de información, que solo refl ejaran un porcentaje de lo que realmente acontece.

Así, la probabilidad de detección no está vinculada al modo en que el presente PAS se ha obtenido la prueba del no cumplimiento de la obligación del artículo 11º del TUO de las Condiciones de Uso, sino tal como se ha mencionado a la probabilidad que esto realmente refl eje el total de incumplimientos cometidos por la empresa operadora.

Ahora bien, teniendo en cuenta que la probabilidad de detección considerada por la primera instancia beneficia a ENTEL al momento de determinar la sanción administrativa (intermedia en vez de muy baja), considerando lo establecido en el numeral 256.3 del artículo 256º del TUO de la LPAG
7
, no es posible variar en peor la multa impuesta.

5
Efectuados mediante Cartas C.221-GFS/2015 y C. 590-GFS/2015, notificadas los días 30 de enero de 2015 y 01 de abril de 2015.

6
Numeral 9 del artículo 246º del TUO de la LPAG.

7
"Artículo 256.- Resolución (...)
256.3 Cuando el infractor sancionado recurra o impugne la resolución adoptada, la resolución de los recursos que interponga no podrá determinar la imposición de sanciones más graves para el sancionado."
Con relación a los argumentos iii), cabe considerar que la activación de líneas sin seguir el procedimiento previo de verificación de identidad y registro de abonados, sí implica una afectación a los abonados que se pueden haber visto asociados a líneas móviles prepago que en realidad no contrataron, viéndose en muchos casos vinculados en procesos judiciales o investigaciones relacionados a denuncias incoadas en su contra, en los cuales se vieron inmersos por la comisión de delitos a través de la utilización de dichas líneas telefónicas.

Asimismo, respecto al argumento iv), cabe indicar que, tal como lo señaló la primera instancia, de la revisión de los actuados, se ha determinado que ENTEL no ha aportado documento alguno que acredite la adopción de dichas medidas.

Por lo tanto, resulta acorde al Principio de Razonabilidad que la primera instancia haya impuesto la multa de ciento cincuenta y uno (151) UIT, por el incumplimiento del artículo 11º del TUO de las Condiciones de Uso.

Adicionalmente, este Consejo Directivo hace suyos los fundamentos y conclusiones expuestos en el Informe Nº 00048-GAL/del 16 de febrero de 2018, emitido por la Gerencia de Asesoría Legal, el cual -conforme al numeral 6.2 del artículo 6º del TUO de la LPAG- constituye parte integrante de la presente Resolución y, por tanto, de su motivación.

Acorde a lo establecido en el artículo 33º de la LDFF, al ratificar que corresponde sancionar a ENTEL por la comisión de la infracción muy grave tipificada en el artículo 11º del TUO de las Condiciones de Uso, corresponderá la publicación de la presente resolución.

En aplicación de las funciones previstas en el literal b) del artículo 75º del Reglamento General del OSIPTEL, y estando a lo acordado por el Consejo Directivo del OSIPTEL en su Sesión Nº 664.

SE RESUELVE:

Artículo 1º.- Declarar INFUNDADO el Recurso de Apelación presentado por ENTEL PERU S.A., contra la Resolución Nº 00286-2017-GG/OSIPTEL; en consecuencia, CONFIRMAR la sanción de multa de ciento cincuenta y uno (151) UIT, impuesta por la comisión de la infracción muy grave tipificada en el artículo 4º del Anexo 5 del TUO de las Condiciones de Uso, al haber incumplido con la obligación establecida en el segundo párrafo del artículo 11º de la misma norma, dado que activó doscientos treinta y cinco (235) líneas móviles prepago, sin cumplir el procedimiento establecido para el registro de los datos personales del abonado; de conformidad con los fundamentos expuestos en la parte considerativa de la presente resolución.

Artículo 2.- La presente resolución agota la vía administrativa, no procediendo ningún recurso en esta vía.

Artículo 3º.- Encargar a la Gerencia General disponer las acciones necesarias para: i) Notificar la presente Resolución a la empresa apelante conjuntamente con el Informe Nº 00048-GAL/2018; ii) Publicar la presente resolución en el Diario Oficial El Peruano; iii) Publicar la presente resolución en la página web institucional del OSIPTEL: www.osiptel.gob.pe, conjuntamente con el Informe Nº 00048-GAL/y la Resolución Nº 00286-2017-GG/OSIPTEL, y; iv) Poner en conocimiento de la presente resolución a la Gerencia de Administración y Finanzas del OSIPTEL para los fines respectivos.

Regístrese, comuníquese y publíquese.

RAFAEL EDUARDO MUENTE SCHWARZ
Presidente del Consejo Directivo