domingo, 4 de marzo de 2018

RESOLUCIÓN DE CONSEJO DIRECTIVO N° 50-2018-CD/OSIPTEL Confirman imposición de multa a Entel Perú

Confirman imposición de multa a Entel Perú S.A. por la comisión de infracción muy grave tipificada en el TUO de las Condiciones de Uso RESOL...

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Confirman imposición de multa a Entel Perú S.A. por la comisión de infracción muy grave tipificada en el TUO de las Condiciones de Uso
RESOLUCIÓN DE CONSEJO DIRECTIVO Nº 50-2018-CD/OSIPTEL
Lima, 22 de febrero de 2018
EXPEDIENTES Nº :00044-2015-GG-GFS/PAS y 00068-2016-GG-GFS/PAS
MATERIA :Recursos de Apelación contra las Resoluciones Nº 308-2017-GG/OSIPTEL y Nº 295-2017-GG/OSIPTEL
ADMINISTRADO : ENTEL PERU S.A.

VISTOS: (i) Los Recursos de Apelación interpuestos por la empresa Entel Perú S.A. (en adelante, ENTEL) contra:
i.1 La Resolución Nº 308-2017-GG/OSIPTEL, mediante la cual se le impuso una multa de ciento cincuenta y un (151) Unidades Impositivas Tributarias (en adelante, UIT), por el incumplimiento del numeral (i) del artículo 11-C del T exto Único Ordenado de las Condiciones de Uso de los Servicios Públicos de Telecomunicaciones (en adelante, TUO de las Condiciones de Uso)
1
, tipificado como infracción muy grave en al artículo 4 del Anexo 5 de dicha norma, y;
i.2 La Resolución Nº 295-2017-GG/OSIPTEL, mediante la cual se le impuso una multa de ciento cincuenta y un (151) UIT, por el incumplimiento del numeral (ii) del artículo 11-C del TUO de las Condiciones de Uso, tipificado como infracción muy grave en al artículo 4 del Anexo 5 de dicha norma, y; (ii) Los Informes Nº 047-GAL/2018 y Nº 00044-GAL/2018, del 16 de febrero de 2018 y Nº 00060-GAL/2018 del 22 de febrero de 2018, elaborados por la Gerencia de Asesoría Legal, que contienen el análisis sobre los referidos recursos de apelación, y; (iii) Los Expedientes Nº 00044-2015-GG-GFS/PAS y
Nº 00068-2016-GG-GFS/PAS.

CONSIDERANDO:

I. ANTECEDENTES
I.1 Expediente Nº 00044-2015-GG-GFS/PAS
1. El 24 de julio de 2015, a través de la carta C.1403-GFS/2015, la Gerencia de Supervisión y Fiscalización (hoy Gerencia de Supervisión y Fiscalización; en adelante, GSF) comunicó a ENTEL el inicio del PAS, al haber advertido que, presuntamente, habría infringido lo dispuesto en el numeral (i) del artículo 11-C del TUO de las Condiciones de Uso; incumplimiento que se encuentra tipificado como infracción muy grave en el artículo 4º del Anexo 5 de dicha norma.

Al respecto, según consta en el Informe Nº 789-GFS/2015 del 24 de julio de 2015, en la totalidad de las acciones de supervisión realizadas entre el 16 y 21 de julio de 2015 (17 casos), se verificó que dicha empresa no implementó el sistema de verificación biométrica de la identidad del solicitante del servicio público móvil prepago, en sus oficinas o centros de atención a nivel nacional.

2. El 26 de agosto de 2015, ENTEL remitió sus descargos.

3. El 30 de noviembre de 2016, mediante la carta C.2370-GFS/2016, la GSF comunicó a ENTEL la ampliación de los hechos del PAS, al verificarse en nuevas acciones de supervisión -según da cuenta el Informe Nº 835-GFS/2016 del 25 de noviembre de 2016-, que dicha empresa estaba incumpliendo el numeral (i) del artículo 11-C del TUO de las Condiciones de Uso (5 de 21 casos).

4. El 5 de enero de 2017, ENTEL amplió sus descargos.

5. El 6 de setiembre de 2017, mediante la carta C.978-GG/2017, la Gerencia General notificó a ENTEL el Informe Nº 144-GSF/2017 de fecha 31 de agosto de 2017, que contiene el análisis de los descargos presentados por dicha empresa. ENTEL presentó sus descargos a dicho informe, el 13 de setiembre de 2017, con la comunicación
EGR-740/17.

6. Mediante Resolución Nº 308-2017-GG/OSIPTEL, notificada el 21 de diciembre de 2017, la Gerencia 1
Aprobado con Resolución Nº 138-2012-CD/OSIPTEL y modificatorias.

General sancionó a ENTEL con 151 UIT, por la comisión de la infracción muy grave derivada del incumplimiento del numeral (i) del artículo 11-C del TUO de las Condiciones de Uso. Asimismo, se dispuso el archivo del PAS en el extremo referido al incumplimiento de la citada norma, respecto de las acciones de supervisión imputadas mediante la carta C.1403-GFS/2015.

7. El 16 de enero de 2018, ENTEL interpuso Recurso de Apelación contra la Resolución Nº 308-2017-GG/ OSIPTEL. Con dicho escrito, solicitó se le otorgue el uso de la palabra para exponer sus argumentos ante el Consejo Directivo.

8. El 22 de febrero de 2018, ENTEL expuso oralmente sus alegaciones frente al Consejo Directivo.

I.2 Expediente Nº 00068-2015-GG-GFS/PAS
9. Mediante Informe Nº 1143-GFS/2015 de fecha 6 de noviembre de 2015, la GSF expuso el resultado de la verificación realizada a ENTEL, respecto del cumplimiento de lo dispuesto en el numeral (ii) del artículo 11-Cº del TUO de las Condiciones de Uso, señalando lo siguiente:
"IV. CONCLUSIONES
4.1. ENTEL PERU S.A., habría incumplido en el 100% (21 de 21) de las acciones de supervisión realizadas, lo dispuesto por el numeral (ii) del artículo 11-Cº del Texto Único Ordenado de las Condiciones de Uso de los Servicios Públicos de Telecomunicaciones, aprobado por Resolución Nº 138-2012-CD/OSIPTEL y modificatorias, respecto a la venta de líneas móviles prepago en puntos de venta que no reportó como distribuidores autorizados.
i. 4.2. Dado que dicho incumplimiento constituye infracción muy grave, de acuerdo a lo tipificado por el artículo 4º del Anexo 5 del Texto Único Ordenado de las Condiciones de Uso de los Servicios Públicos de Telecomunicaciones, aprobado por Resolución Nº 138-2012-CD/OSIPTEL y modificatorias; corresponde iniciar un Procedimiento Administrativo Sancionador (...)."
ii. (El énfasis es nuestro).

10. Mediante carta Nº C.2102-GFS/2015 (carta de inicio del PAS), notificada el 9 de noviembre de 2015, la GSF comunicó a ENTEL el inicio de un procedimiento sancionador por la presunta transgresión a lo dispuesto en el numeral (ii) del artículo 11-Cº del TUO de las Condiciones de Uso.

11. Mediante carta Nº CGR-1856/15, recibida el 11 de noviembre de 2015, ENTEL solicitó una prórroga de diez (10) días hábiles para presentar sus descargos; la misma que fue concedida por carta Nº C.2130-GFS/2015, notificada el 13 de noviembre de 2015.

12. ENTEL mediante escrito Nº EGR-1149/15, recibido el 7 de diciembre de 2015, presentó sus descargos.

13. Mediante Informe Nº 00849-GFS/2016 de fecha 2 de diciembre de 2016, la GSF expuso el resultado de una segunda verificación realizada a ENTEL respecto del cumplimiento de lo dispuesto en el numeral (ii) del artículo 11-Cº del TUO de las Condiciones de Uso, señalando lo siguiente:
"IV. CONCLUSIONES
4.1. ENTEL PERU S.A., habría incumplido en la acción de supervisión realizada en el departamento de Loreto, lo dispuesto por el numeral (ii) del artículo 11-Cº del Texto Único Ordenado de las Condiciones de Uso de los Servicios Públicos de Telecomunicaciones, aprobado por Resolución Nº 138-2012-CD/OSIPTEL y modificatorias, con relación a la venta de líneas móviles prepago en puntos de venta que no reportó como distribuidores autorizados.

4.2. Dado que dicho incumplimiento constituye infracción muy grave, de acuerdo a lo tipificado por el artículo 4º del Anexo 5 - Régimen de Infracciones y Sanciones- del Texto Único Ordenado de las Condiciones de Uso de los Servicios Públicos de Telecomunicaciones, aprobado por Resolución Nº 138-2012-CD/OSIPTEL y modificatorias; corresponde ampliar el Procedimiento Administrativo Sancionador seguido en el expediente
Nº 00068-2015-GG-GFS/PAS." (El énfasis es nuestro).

14. La GSF mediante carta C.02427-GFS/2016, notificada el 7 de diciembre de 2016, comunicó a ENTEL la ampliación de los hechos en virtud de los cuales se inició el PAS por la presunta trasgresión a lo dispuesto en el numeral (ii) del artículo 11-Cº del TUO de las Condiciones de Uso.

15. ENTEL mediante carta Nº CGR-2325/16, recibida el 22 de diciembre de 2016, solicitó una prórroga de quince (15) días hábiles para presentar sus descargos; la cual fue concedida por carta Nº C.2638-GFS/2016, notificada el 29 de diciembre de 2016.

16. Con escrito Nº EGR-023/2017, recibido el 12 de enero de 2017, ENTEL presentó sus descargos a la ampliación del PAS.

17. Mediante Informe Nº 00162-GSF/2017 (Informe Final de Instrucción) del 25 de setiembre de 2017, la GSF
remitió a la Gerencia General el análisis de los descargos presentados por ENTEL.

18. Con carta Nº C.01088-GG/2017, notificada el 4 de octubre de 2017, se remitió el Informe Final de Instrucción a ENTEL.

19. A través de Memorando Nº 01222-GG/2017 del 4 de octubre de 2017, la Gerencia General solicitó a la GSF
que informe sobre los efectos que se han generado como consecuencia de la presunta comisión de la infracción, desarrolle las razones por las cuales los mismos fueron o no revertidos y, exponga los argumentos por los que considera que no existen condiciones atenuantes de responsabilidad en el presente caso.

20. Con Memorando Nº 00726-GSF/2016, la GSF
brindó respuesta a lo solicitado a través del Memorando
Nº 01222-GG/2017.

21. Mediante escrito Nº EGR-826/2017, recibido el 11 de octubre de 2017, ENTEL presentó sus descargos al Informe Final de Instrucción.

22. Mediante Resolución Nº 00295-2017-GG/ OSIPTEL del 18 de diciembre de 2017, notificada con Carta C. 00614-GCC/2017 el 20 de diciembre de 2017, se sancionó a ENTEL PERU S.A. con una sanción de ciento cincuenta y un (151) UIT por la comisión de la infracción muy grave tipificada en el artículo 4º del Anexo 5 del TUO de las Condiciones de Uso, por cuanto habría incumplido lo dispuesto por el numeral (ii) del artículo 11-C de la mencionada norma.

23. El 22 de febrero de 2018, ENTEL expuso oralmente sus alegaciones frente al Consejo Directivo.

II. VERIFICACION DE REQUISITOS DE
ADMISIBILIDAD Y PROCEDENCIA
De conformidad con el artículo 27º del Reglamento de Fiscalización, Infracciones y Sanciones (en adelante,
RFIS)
2
, los artículos 216º y 218º del T exto Único Ordenado de la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, (en adelante, TUO de la LPAG)
3
, corresponde admitir y dar trámite al Recurso de Apelación interpuesto por ENTEL, al cumplirse los requisitos de admisibilidad y procedencia contenidos en las citadas disposiciones.

III. CUESTIÓN PREVIA: ACUMULACIÓN DE
EXPEDIENTES
Según se advierte de la revisión de los Expedientes Nº 00044-2015-GG-GFS/PAS y Nº 00068-GG-GFS/ PAS, ambos versan sobre imputaciones que involucran el incumplimiento de las obligaciones establecidas para los sistemas de verificación de identidad del solicitante del servicio público móvil prepago. Al respecto, mientras que en el primer expediente citado se verifica la implementación del sistema biométrico a que se refiere el numeral i) del artículo 11-C del TUO de las Condiciones de Uso, el segundo expediente versa sobre la implementación del sistema no biométrico al que alude el numeral ii) de dicha disposición normativa.

Igualmente, se aprecia que el lapso en el que se desarrollaron las supervisiones es el mismo. En efecto, en el Expediente Nº 00044-2015-GG-GFS/PAS, las acciones de supervisión se desarrollaron en los meses de noviembre y diciembre de 2015, en tanto que en el 2
Aprobado por Resolución Nº 087-2013-CD/OSIPTEL.

3
Aprobado por Decreto Supremo Nº 006-2017-JUS.

Expediente Nº 00068-2015-GG-GFS/PAS, las diligencias de supervisión se llevaron a cabo entre el 28 de octubre y el 24 de noviembre de 2015.

Sobre el particular, corresponde señalar que el artículo 158º del TUO de la LPAG prevé la posibilidad de que la autoridad, de oficio o a pedido de parte, disponga la acumulación de los procedimientos que guarden conexión.

A criterio de este Colegiado, por las razones expuestas precedentemente, los expedientes mencionados evidencian conexión, en la medida que se trata de la misma empresa supervisada (ENTEL), las acciones de supervisión se desarrollaron en el mismo lapso y, por último, en ellas -indistintamente del mecanismo- se verifica el cumplimiento de las obligaciones derivadas de los sistemas de verificación de identidad del contratante del servicio público móvil prepago, que regula el artículo 11-C del TUO de las Condiciones de Uso.

Por consiguiente, se concluye que en el presente caso, por sus particularidades, debe disponerse la acumulación de los Expedientes Nº 00044-2015-GG-GFS/PAS y Nº 00068-2015-GG-GFS/PAS.

IV . FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN
Los principales argumentos de ENTEL, por los que solicita se declare la nulidad de la Resolución Nº 308-2017-GG/OSIPTEL, son los siguientes:

4.1 La resolución impugnada contraviene el Principio de Tipicidad, al desconocer la gradualidad para la implementación del sistema biométrico.

4.2 Se ha vulnerado el Principio de Causalidad, al sancionarla sin que medie actuar negligente de su parte.

4.3 La determinación de la sanción no está debidamente motivada, por lo que se vulnera el Principio del Debido Procedimiento.

4.4 No se ha aplicado el eximente de responsabilidad por subsanación voluntaria.

Por su parte, los principales argumentos de ENTEL, por los que solicita se declare la nulidad de la Resolución Nº 00295-2017-GG/OSIPTEL, son los siguientes:

4.5 Existen errores en la imputación de cargos, por lo que se vulnera el Principio de Debido Procedimiento.

4.6 Se ha vulnerado el Principio de Presunción de Licitud, debido a que no se habría probado su responsabilidad.

4.7 Se ha vulnerado el Principio de Tipicidad al momento de determinar la infracción.

4.8 No se ha motivado adecuadamente la graduación de la sanción, por lo que vulnera el Principio de Debido Procedimiento.

V. ANÁLISIS DEL RECURSO:

A continuación, se analizarán los argumentos de
ENTEL:

V.1 Expediente Nº 044-2015-GG-GFS/PAS
5.1 Sobre la presunta vulneración del Principio de Tipicidad:

De la lectura del artículo 11-C del TUO de las Condiciones de Uso, se desprende que la verificación de identidad del abonado podía establecerse a través de dos (2) mecanismos: (i) el sistema biométrico, cuya implementación fue obligatoria desde un inicio en las oficinas o centros de atención de las empresas operadoras y -eventualmente- en los distribuidores autorizados por las mismas, y; (ii) el sistema no biométrico, a ser utilizado únicamente por los distribuidores autorizados, siempre que éstos hayan sido registrados previamente por la empresa operadora y se les haya otorgado un código que los identifique como tales.

Sin embargo, solo los puntos de venta de los distribuidores autorizados de las empresas operadoras podían recurrir al sistema de verificación no biométrica, hasta el primer día hábil del mes de enero de 2017; pues así está expresamente previsto en la Resolución N
o 056-2015-CD/OSIPTEL, a través de la cual se incorporó -
entre otras disposiciones- el artículo 11-C al TUO de las Condiciones de Uso. Mientras que las oficinas y centros de atención de dichas empresas, estaban obligadas a implementar el sistema de verificación biométrica, desde el 5 de junio de 2015; aun cuando el régimen de infracciones y sanciones respectivo, entró en vigencia recién el 1 de octubre de 2015.

De este modo, los hechos constatados en las acciones de supervisión llevadas a cabo en los Centros de Atención de ENTEL, situados en las ciudades de Arequipa (24 de noviembre y 10 de diciembre de 2015)
4
, Lima (26 de noviembre de 2015)
5
, Chiclayo (14 de diciembre de 2015)
6
e Ica (14 de diciembre de 2015)
7
, revelan que la conducta imputada sí se subsume en el tipo infractor del artículo 4º del Anexo 5 del TUO de las Condiciones de Uso; por cuanto el numeral (i) del artículo 11-C de dicha norma obliga a que las contrataciones del servicio público móvil prepago en los centros de atención u oficinas de las empresas operadoras, se realice a través del sistema de verificación de identidad biométrico y, además, a conservar y almacenar el reporte de las verificaciones que se realicen.

5.2 Sobre la supuesta vulneración del Principio de Culpabilidad En este procedimiento sancionador, se ha verificado que ENTEL recurrió indebidamente al sistema de identificación no biométrico en la contratación del servicio público móvil prepago en sus Centros de Atención, aun cuando dicha empresa ha reconocido que la Resolución
N
o 056-2015-CD/OSIPTEL otorgó un plazo de adecuación desde su vigencia -5 de junio de 2015-, para que su incumplimiento sea sancionable -1 de octubre de 2015-. Por ende, en ese lapso, en que los errores o falta de diligencia no eran objeto de sanción, debió adoptar medidas suficientes para evitar que, posteriormente, se produzcan fallas en el sistema de verificación biométrica de sus Centros de Atención.

De otro lado, ENTEL no ha aportado prueba alguna que demuestre que la contratación indebida mediante el sistema no biométrico en sus Centros de Atención, así como la falla en conservar los registros de verificación correspondientes, obedezcan a errores de carácter invencible. Por tal motivo, carece de asidero sostener que los incumplimientos se produjeron pese a haber actuado con diligencia.

5.3 Sobre la presunta vulneración del Principio del Debido Procedimiento en el análisis de la graduación de la sanción En primer término, debe señalarse que ENTEL ha incurrido en la comisión de una infracción muy grave, a la cual corresponde una sanción en el rango de ciento cincuenta y un (151) UIT y trescientos cincuenta (350) UIT ; de conformidad con el artículo 25º de la Ley de Desarrollo de las Funciones y Facultades del OSIPTEL, Ley Nº 27336 (en adelante, LDFF). A través de la resolución apelada, la Gerencia General ha impuesto a ENTEL una multa de 151 UIT; que es el mínimo legal que corresponde frente a la infracción imputada.

4
Al respecto, la resolución impugnada ha considerado que se trata de un único incumplimiento, teniendo en cuenta la naturaleza de la supervisión.

En estos casos, se verificó que en el Centro de Atención de ENTEL
supervisado, no se contaba con el sistema de identificación biométrico, y pese a ello se activaron las líneas 933439086 y 933892358.

5
En este caso, se verificó que el Centro de Atención de ENTEL supervisado sí contaba con el sistema de identificación biométrico, procediéndose a la captura de la impresión dactilar y a la activación de la línea 933484721. Sin embargo, como consecuencia de un requerimiento de información posterior, se constató -de las transacciones del Sistema AUTENTIA de ENTEL- que la activación de dicha línea se produjo a través del sistema no biométrico, pese a estar obligado al uso del sistema biométrico.

6
En este caso, se verificó que la empresa ENTEL sí tenía implementado el sistema de verificación biométrica; no obstante, no presentó el reporte de verificación de la línea 933527526, al no conservarlo, como exige el artículo 11-de C del TUO de las Condiciones de Uso.

7
En este caso, como en el anterior, se verificó que la empresa ENTEL sí tenía implementado el sistema de verificación biométrica; no obstante, no presentó el reporte de verificación de la línea 933829902, al no conservarlo, como exige el artículo 11-de C del TUO de las Condiciones de Uso.

Además de ello, la Resolución Nº 308-2017-GG/OSIPTEL
ha cumplido con analizar cada criterio para la graduación de sanciones que establece el numeral 3) del artículo 246º del TUO de la LPAG; por tanto, el hecho que ENTEL discrepe de dicha evaluación, no quiere decir que el precitado acto administrativo adolezca de un defecto en su motivación.

Así, ENTEL sostiene que la motivación de la Resolución Nº 308-2017-GG/OSIPTEL es insuficiente, sin embargo, lo que se aprecia -por el contrario-, es que cada criterio de graduación analizado contiene fundamento que, en la mayoría de los casos, obedece a la información que fl uye de los expedientes de supervisión y del PAS
8
. En otros criterios, como la probabilidad de detección, por ejemplo, se advierte una valoración razonada y discrecional, propia de toda autoridad con capacidad resolutiva, que en modo alguno supone falta de motivación.

T ampoco se advierte que la resolución apelada contenga una motivación aparente, en tanto da cuenta de las razones que sustentan, tanto la comisión de la infracción como la sanción a imponer; además, ha evaluado cada argumento expuesto por ENTEL en sus descargos 9
.

Adicionalmente, también se descarta motivación externa defectuosa en la Resolución Nº 308-2017-GG/OSIPTEL, toda vez que, como se ha expuesto, las conclusiones a las que arriba la Primera Instancia tienen una directa vinculación con los hechos constitutivos de infracción y el marco jurídico aplicable, incluyendo su exposición de motivos 10
.

5.4 Sobre la configuración del eximente de responsabilidad por subsanación voluntaria:

Al respecto, no obra en los expedientes de supervisión y del PAS, información que permita corroborar la subsanación de la conducta infractora, siquiera aportada por la propia ENTEL. Tampoco ha demostrado la empresa apelante, haber corregido la contratación y activación indebida de las líneas telefónicas adquiridas durante la supervisión, o remitido los registros de verificación faltantes.

Entonces, al no demostrarse el cese de la conducta infractora, no corresponde la aplicación del eximente de responsabilidad por subsanación voluntaria, por el incumplimiento de lo establecido en el numeral (i) del artículo 11-C del TUO de las Condiciones de Uso.

Asimismo, con relación a las circunstancias atenuantes de responsabilidad previstas en el artículo 18º del RFIS, se desprende de los actuados que su aplicación no corresponde en el presente PAS; por cuanto, no se ha acreditado el cese de la conducta infractora y, por tanto, la reversión de sus efectos adversos; ENTEL no ha demostrado haber adoptado medidas para evitar incumplir nuevamente el numeral (i) del artículo 11-C del TUO de las Condiciones de Uso; ni ha reconocido su responsabilidad.

V.2 Expediente Nº 00068-2015-GG-GFS/PAS
5.5 Respecto del alegado vicio en la imputación de la infracción.-Señala ENTEL que la primera instancia ha incurrido en error al momento de realizar la imputación de cargos mediante las Cartas C. 2102-GFS/2015 y C. 2427-GFS/2015, debido a que en dichos documentos se hace referencia al Artículo 11º C del TUO de las Condiciones de Uso, pero cuando se describe la conducta se señala que habrían realizado la contratación en puntos de venta que no reportó como distribuidores autorizados.

Para sustentar ello, ENTEL cita un extracto de la página 11 del Informe de Supervisión Nº 1143-GFS/2015, en la cual se menciona que la empresa "no comunicó al OSIPTEL-específicamente al correo electrónico distribuidores_
autorizados@osiptel.gob.pe - como uno de sus distribuidores autorizados el punto de venta supervisado".

Agrega que la falta de claridad en la imputación de cargos implica una vulneración al numeral 3 del artículo 252.1 del TUO de la LPAG y cita la Sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el Expediente Nº 2098-2010-AA, con la cual sustenta que el objetivo de la norma es que el administrado tenga la certeza respecto de los cargos imputados (tanto a nivel factico como jurídico) para que pueda ejercer adecuadamente su derecho de defensa.

Finalmente, señala que dicha deficiencia no se subsana porque en el informe de supervisión exista una referencia a los supuestos hechos concretos, como sostiene la Gerencia General en la resolución impugnada.

Con relación a dichos argumentos cabe señalar lo siguiente: (i) Si bien ENTEL señala que de la página once (11) del Informe de Supervisión Nº 1143-GFS/201, se desprende que la conducta imputada a su representada es el no haber reportado al OSIPTEL la lista de sus distribuidores autorizados, ello es solo una lectura parcial de la evaluación realizada por la Gerencia de Supervisión y Fiscalización, tal como ha señalado la primera instancia en el Informe Nº 00148-PIA/2017.

Asimismo, adjunto a la carta de inicio del PAS se remitió el Informe de Supervisión Nº 1143-GFS/2015, en el cual se expuso el análisis de cada una de las actas que fueron levantadas por la Gerencia de Fiscalización y Supervisión durante la etapa de supervisión. En ese sentido, ENTEL tomó conocimiento de los hechos que sustentaron el inicio del PAS y la calificación de los mismos, toda vez que en tales documentos se describió claramente la conducta advertida por el OSIPTEL durante la etapa de supervisión, que estaba referida a la utilización del sistema de verificación no biométrico por parte de distribuidores no autorizados.

Gráfico 1:

Extracto del Informe de Supervisión 1
Cita
ENTEL
Fuente: Informe Nº 1143-GFS/2015
8
Ver sentencia emitida en el Expediente Nº 4298-2012-AA, por el Tribunal Constitucional.

9
Ibídem.

10
Ver sentencia emitida en el Expediente Nº 0896-2009-HC, por el Tribunal Constitucional.

Adicionalmente, cabe resaltar en el presente análisis la misma norma citada por ENTEL, y que también sirvió de fundamento a la primera instancia, dado que conforme a la naturaleza del inicio del PAS y en atención al deber de motivación de los actos administrativos, los artículos 252º y 253º del TUO de la LPAG exigen que se remita al imputado toda aquella información relacionada con:
• Los hechos que se le imputan a título de cargo;
• La calificación de las infracciones que tales hechos pueden constituir;
• La expresión de las sanciones que se le pudiera imponer;
• La autoridad competente para imponer la sanción y la norma que atribuye competencia.

En ese sentido, ENTEL habría incumplido el numeral (ii) del artículo 11-Cº del TUO de las Condiciones de Uso, toda vez que se habría advertido que contrató y activó líneas móviles prepago en puntos de venta que no fueron reportados como distribuidores autorizados; los hechos advertidos y su calificación fueron desarrollados en el Informe de Supervisión Nº 1143-GFS/2015, el cual -según la mencionada carta (11)
- formaba parte de la misma y en el que se indicaba que de las acciones de supervisión ejecutadas se habría evidenciado que se contrataron y activaron líneas prepago utilizando el sistema no biométrico en lugares de venta que no fueron reportados como distribuidores autorizados.

A diferencia de lo señalado por ENTEL, en el presente caso, se verifica también que, de conformidad con la Sentencia del Tribunal Constitucional, recaída en el Expediente Nº 2098-2010-AA, se ha garantizado el conocimiento oportuno, preciso e idóneo de los cargos que se le imputó al administrado; lo cual, ha permitido y garantizado que el mismo ejerza adecuadamente su derecho de defensa.

Así las cosas, se advierte que la imputación de cargos efectuada cumple con todos los requisitos de validez contenidos en los artículos 8º y 10º del TUO de la LPAG, así como en el inciso 3 del artículo 252º del mismo cuerpo normativo.

Por lo expuesto, la referida imputación no ostenta vicio de nulidad y corresponde desestimar los argumentos expuestos por ENTEL, en este extremo.

5.6 Respecto a la vulneración del Principio de Licitud ENTEL señala que la razón por la que la Gerencia General concluye que estarían utilizando el sistema no biométrico por distribuidores no autorizados, es porque los distribuidores supervisados no coinciden con la lista de distribuidores autorizados que fue remitida en julio de 2015.

Asimismo, señala que sin tener pruebas suficientes se ha optado por presumir que estaría utilizando el sistema no biométrico mediante distribuidores no autorizados, y que dicha presunción infringe el Principio de Presunción de Licitud.

Agrega la recurrente que en el presente caso la carga de la prueba correspondía a la administración y no a ENTEL, y que la Gerencia General no menciona en ningún extremo de la resolución o del informe la prueba que sirve de sustento para establecer su responsabilidad.

Ahora bien, el Principio de Presunción de Licitud recogido en el numeral 9 del artículo 246º del TUO de la LPAG, señala que:
"Artículo 246º.- Principios de la potestad sancionadora administrativa La potestad sancionadora de todas las entidades está regida adicionalmente por los siguientes principios especiales: (...)
9.- Presunción de Licitud.- Las entidades deben presumir que los administrados han actuado apegados a sus deberes mientras no cuenten con evidencia en contrario."
En ese sentido, de lo actuado en el expediente de supervisión y acorde a lo señalado por la primera instancia, se aprecia que la GSF -con la finalidad de verificar el cumplimiento del artículo 11-Cº- ejecutó supervisiones en las que solicitó la contratación de una línea móvil prepago, en diferentes puntos de venta a nivel nacional, los cuales utilizaron el sistema no biométrico a efectos de realizar la contratación y activación del servicio; siendo que los mismos realizaron las consultas de los datos personales de los intervinientes, los cuales fueron contrastados con la data del RENIEC. En tal sentido, los lugares de venta a los que hace referencia la imputación del PAS, utilizaron el sistema no biométrico de ENTEL.

Asimismo, de los actuados en el expediente se comprueba que se verificó si el lugar de venta supervisado correspondía a un distribuidor autorizado de ENTEL, es decir si fue registrado previamente por la empresa operadora y si le otorgó un código que lo identificó como tal. Es por ello que, luego de haberse determinado que el punto de venta utilizó el sistema no biométrico para activar la línea móvil, la GSF revisó si es que el mismo ostentaba tal calidad.

Para tales efectos, correspondía validar si los puntos de venta que intervinieron en las contrataciones y/o activaciones a las que hacen referencia las acciones de supervisión, y cuyas denominaciones sociales figuraban en los comprobantes de pago emitidos por estos -adjuntas a las actas de supervisión- se encontraban autorizados.

Debe resaltarse que, en atención a lo dispuesto en la Segunda Disposición Complementaria Transitoria de la Resolución de Consejo Directivo Nº 056-2015-CD/ OSIPTEL, ENTEL reportó al OSIPTEL (12)
el 1 de julio de 2015, su registro de distribuidores autorizados para la contratación de servicios públicos móviles prepago.

De conformidad con el artículo 11-Dº del TUO de las Condiciones de Uso, que establece que las empresas operadoras debían informar al ente regulador cualquier modificación en el referido registro el último día hábil de cada semana y, considerando que entre la mencionada fecha y la ejecución de las acciones de supervisión no existió comunicación de la empresa que actualizara el mismo; se consideró que los agentes de ventas que ostentaban la calidad de distribuidores autorizados de ENTEL al 28, 29, 30 y 31 de octubre de 2015, eran los que se encontraban incorporados en el registro remitido por la empresa operadora el 1 de julio de 2015.

En tal sentido, de la búsqueda efectuada de los agentes de ventas que intervinieron en las acciones de supervisión en la relación de distribuidores autorizados remitida por la empresa el 1 de julio de 2015, se obtuvo que ninguno de ellos se encontraba dentro del mismo. En consecuencia, los puntos de venta no estaban facultados para emplear el sistema no biométrico para la activación del servicio, por lo que no estaban habilitados -conforme a la norma- para activar líneas móviles prepago a través de su canal USSD (*125#).

Ahora bien, con relación a la carga de la prueba es preciso señalar que si bien le corresponde a la Administración Pública dicha carga, a efectos de atribuirle a los administrados las infracciones que sirven de base para sancionarlos; ante la prueba de la comisión de la infracción, corresponde al administrado probar los hechos excluyentes de su responsabilidad, tal como observa Nieto García (13)
; quien señala lo siguiente, al hacer referencia a la jurisprudencia del Tribunal Supremo Español:
"(...) por lo que se refiere a la carga probatoria en cualquier acción punitiva, es el órgano sancionador a quien corresponde probar los hechos que hayan de servir de soporte a la posible infracción, mientras que al imputado le incumbe probar los hechos que pueden resultar excluyentes de su responsabilidad".

11
"Sobre el particular, de conformidad con lo expuesto en el Informe Nº 1143-GFS/2015, cuya copia se adjunta y forma parte de la presente misiva, su representada habría transgredido lo establecido por el artículo 11-Cº (numeral ii) del TUO de las Condiciones de Uso; toda vez que habría incumplido:
• En un 100% (21 de 21) de las acciones de supervisión realizadas, al realizar la contratación y activación de la línea móvil prepago en puntos de venta que no reportó como distribuidores autorizados;
respectivamente."
12
Mediante correo electrónico remitido a distribuidores_autorizados@osiptel. gob.pe.

13
NIETO GARCIA, Alejandro. Derecho Administrativo Sancionador. 4
a .

Edición totalmente reformada. Madrid: Tecnos, 2005. Pág. 424.
(Énfasis agregado)
En el presente caso, ENTEL no ha presentado medios probatorios que acrediten que el incumplimiento de la obligación contemplada en el numeral (ii) del artículo 11-Cº del TUO de las Condiciones de Uso, se debió a un evento fuera de la esfera de su control.

Por tanto, se ha demostrado la comisión de la infracción imputada, sin que la empresa operadora haya acreditado que los distribuidores que intervinieron en las acciones de supervisión eran distribuidores autorizados, facultados por su representada para activar líneas prepago a través del sistema no biométrico.

5.7 Respecto a la vulneración del Principio de Tipicidad en la determinación de la infracción ENTEL señala que el tipo infractor por el que se le sanciona no coincide con los hechos que se han demostrado. La conducta infractora es utilizar el sistema no biométrico mediante distribuidores no autorizados, y en ese sentido, ese es el hecho que debía probarse para sancionarlos.

Agrega que en el presente caso, solo se ha demostrado que no presentaron una nueva lista actualizada de distribuidores autorizados en octubre de 2015 y por tanto, no se ha demostrado que hayan incumplido con la obligación prevista en el artículo 11-C del TUO de las Condiciones de Uso.

Sobre lo señalado por ENTEL, esta instancia considera que la finalidad del mecanismo de verificación no biométrica es reducir la probabilidad de suplantación de identidad, brindando seguridad jurídica a la contratación y, por ende, a los usuarios de los servicios públicos de telecomunicaciones, debido a que aseguraba que el solicitante del servicio es quien dice ser y es quien solicita el servicio.

En ese sentido, el numeral (ii) del artículo 11-Cº del TUO de las Condiciones de Uso establece que el sistema de verificación no biométrico pueda ser utilizado únicamente por los distribuidores autorizados, siempre que éstos hayan sido registrados previamente por la empresa operadora y se les haya otorgado un código que los identifique como tales; obligación vigente desde el 5 de junio de 2015 (14)
y que de acuerdo a lo actuado por la GSF en la etapa de supervisión, habría sido incumplida por ENTEL.

Nótese que la inobservancia de la obligación establecida en el numeral (ii) del artículo 11-Cº del TUO de las Condiciones de Uso, se configura cuando en un lugar de venta se utiliza el sistema de verificación de identidad no biométrico en el marco de la contratación y activación de un servicio móvil prepago, sin que el mismo ostente la categoría de distribuidor autorizado, es decir, que se haya encontrado inscrito en el registro de distribuidores autorizados de la empresa operadora y que se le haya otorgado su código identificador.

A diferencia de ello, el artículo 11-Dº (15)
-alegado por ENTEL- exige sólo la implementación de un registro de distribuidores autorizados, así como, que el mismo sea comunicado al OSIPTEL con sus correspondientes actualizaciones.

Cabe resaltar que en el presente caso, la conducta típica está constituida no por la falta de reporte de un agente de ventas, sino por la utilización del sistema no biométrico por un distribuidor que no tenía la calidad de "autorizado", al no encontrarse registrado como tal en la relación remitida por la empresa operadora.

Más allá que ENTEL pueda alegar una omisión en la incorporación de tales agentes en su registro y por tanto un retraso en el reporte de tal información al OSIPTEL;
lo cierto es que la empresa operadora no ha acreditado que a la fecha de las supervisiones efectuadas, los distribuidores asociados a los puntos de venta donde se efectuaron las acciones de supervisión se encontraban autorizados y, por tanto, tenían la capacidad de utilizar el sistema no biométrico para la activación de líneas móviles prepago.

Como si lo hizo en el caso de su distribuidor autorizado Manpower Professional Service S.A. (MANPOWER), cuando remitió copia del Contrato de Locación de Servicios Nº GLR-321/14, en el que se establece que dicho distribuidor brinda el servicio de venta de equipos, así como de promoción de ventas en el territorio nacional y puntos de ventas retail. (16)
Finalmente, cabe señalar que la primera instancia efectuó el análisis de la relación de distribuidores autorizados remitida por correo electrónico el 12 de noviembre de 2015, y se puede verificar que del cruce de información de las razones sociales, los RUC incluidos en la relación remitida por ENTEL y los que aparecen en las boletas de venta adjuntas a las actas de supervisión, los mismos no coinciden. Adicionalmente a ello, no todos los agentes de venta que intervinieron en las acciones de supervisión fueron reportados en el correo electrónico del 12 de noviembre de 2015.

5.8 Vulneración al Principio del Debido Procedimiento en análisis de graduación de la sanción.

Señala ENTEL que los criterios utilizados por la Gerencia General al momento de efectuar la graduación de la sanción no han sido debidamente motivados, incumpliendo con el debido procedimiento, en tanto que:
- La Gerencia General habría sobredimensionado "el beneficio ilícito" sin justificación alguna.
- No se entendería como se ha estimado que la probabilidad de detección sea baja.
- Con relación a la gravedad del daño, no se menciona cual sería el daño, cuáles serían sus alcances, quienes serían los afectados, ni se determina su gravedad.

A diferencia de lo alegado por ENTEL, en la Resolución Nº 00295-2017-GG/OSIPTEL, se verifica que al momento de determinar y graduar la sanción analizó los criterios de graduación establecidos por el Principio de Razonabilidad, reconocido por el numeral 3 del artículo 246º del TUO de la LPAG, con el fin de prever que la comisión de la conducta sancionable no resulte más ventajosa para el infractor que cumplir las normas infringidas o asumir la sanción; así como que la determinación de la sanción considere criterios como el beneficio ilícito resultante por la comisión de la infracción; la probabilidad de detección de la infracción; la gravedad del daño al interés público y/o bien jurídico protegido;
el perjuicio económico causado; la reincidencia; las circunstancias de la comisión de la infracción; y la existencia o no de intencionalidad en la conducta del infractor. Así, procede el siguiente análisis: (i) El criterio del beneficio ilícito obtenido por el incumplimiento del numeral (ii) del artículo 11-Cº del TUO de las Condiciones de Uso, se sustenta en que para que una sanción cumpla con la función de desincentivar las conductas infractoras, es necesario que el infractor no obtenga un beneficio por dejar de cumplir las normas.

Este beneficio no solo está asociado a las posibles ganancias obtenidas con la comisión de una infracción, sino también con el costo no asumido por las empresas para dar cumplimiento a las normas.

Caso contrario, se crearía un desincentivo al cumplimiento de las empresas operadoras que sí invierten en el cumplimiento de la normativa, al advertir que los 14
De acuerdo a lo dispuesto en el artículo sétimo de la Resolución de Consejo Directivo Nº 056-2015-CD/OSIPTEL, que introdujo el artículo 11-Cº al TUO de las Condiciones de Uso, dicho artículo entró en vigencia en la misma fecha establecida en el artículo 4º del Decreto Supremo Nº 023-2014-MTC.

15
"Artículo 11-D.- Registro de distribuidores autorizados para la contratación del servicio público móvil prepago La empresa operadora implementará un registro de distribuidores autorizados, en el cual deberá inscribir en forma obligatoria aquellos distribuidores que intervengan en la contratación de un nuevo servicio público móvil.

Luego de realizada la inscripción en el mencionado registro, la empresa operadora está obligada a entregar al distribuidor autorizado el código único que lo identifique como tal. Dicho código deberá ser empleado por el distribuidor autorizado, previa validación de la empresa operadora, en cada oportunidad que se efectúe una contratación del servicio.

En todos los casos, la empresa operadora será responsable ante el abonado por la contratación del servicio que se realice bajo su titularidad."
16
Ver informe de Ampliación de descargos presentado con fecha 12 de enero de 2017, folio 91.
infractores no son sancionados considerando aquellas conductas -e inversiones- que debieron efectuar para dar cumplimiento a la norma.

Por lo tanto, en el presente caso, el beneficio ilícito está asociado al gasto que debió realizar ENTEL a fin de asegurar que las contrataciones y/o activaciones realizadas a través del sistema no biométrico, se ejecuten en establecimientos debidamente autorizados para ello, garantizándose que dicho proceso se realice dentro del marco de lo establecido en el numeral (ii) del artículo 11-Cº del TUO de las Condiciones de Uso. (ii) La probabilidad de detección está relacionada a que el infractor sea descubierto, asumiéndose que la comisión de una infracción determinada sea detectada por la autoridad administrativa. En un caso óptimo, la probabilidad de detección debería calcularse como la cantidad de veces que la autoridad administrativa consigue descubrir al infractor entre el total de infracciones cometidas. Sin embargo, ante la imposibilidad de tener conocimiento del total de infracciones incurridas se tiene que recurrir a formas alternativas para estimar dicha probabilidad.

En ese sentido, coincidimos con la primera instancia, cuando señala que la probabilidad de detección de la misma es baja, en razón de la observabilidad de la conducta infractora, el alcance del comportamiento desplegado por el infractor y la falta de notoriedad del mismo, lo cual requiere para su advertencia, un mayor conocimiento especializado para su identificación, formulación de requerimientos de información que obra -en su mayoría- en poder de la empresa, realización de supervisiones encubiertas, entre otras. (iii) Finalmente, el criterio referido a la gravedad del daño al interés público y/o bien jurídico protegido, está contemplado también en los literales a) y b) del artículo 30º de la LDFF, referidos a la naturaleza y gravedad de la infracción y el daño causado por la conducta infractora.

Al respecto, se verifica que la Primera Instancia ha señalado que el objetivo de la intervención del ente regulador en el presente caso es la relevancia de cautelar los bienes jurídicos e intereses protegidos por la norma cuyo incumplimiento se imputa en el presente PAS. Así, el empleo del sistema de verificación no biométrico buscaba que las empresas pueda identificar de forma certera a los solicitantes del servicio, a un menor costo, siendo que procedían a realizar consultas a la base de datos del RENIEC, respecto de los datos personales que no se encontraban consignados en el DNI, tales como, nombre del padre y la madre, entre otros.

Asimismo, se precisa que la finalidad del mecanismo de verificación no biométrica era reducir la probabilidad de suplantación de identidad, brindando seguridad jurídica a la contratación y, por ende, a los usuarios de los servicios públicos de telecomunicaciones, debido a que aseguraba que el solicitante del servicio era quien decía ser y era quien solicitaba el servicio.

De esta manera, debemos resaltar que de efectuarse la contratación y activación de líneas móviles prepago en lugares de venta no autorizados, podría afectarse a los usuarios en gran medida, por cuanto, no sólo tendrían que seguir un procedimiento de cuestionamiento de titularidad que implica tiempo y dinero (producto del traslado al centro de atención y espera en el mismo) para poder deslindar su responsabilidad del uso de dichas líneas (de ser el caso); sino que, en algunos supuestos, podrían verse envueltos en procesos policiales y/o judiciales.

De acuerdo a lo expuesto, se desestima lo señalado por ENTEL, ya que se verifica que la resolución impugnada no carece de una debida motivación; y por tanto, no se habría transgredido el Principio de Debido Procedimiento.

V.3 Respecto a la sanción a imponer Al concluirse que procede la acumulación de los Expedientes Nº 044-2015-GG-GFS/PAS y Nº 00068-2015-GG-GFS/PAS, solo corresponde imponerse una sanción por la comisión de la infracción muy grave tipificada en el artículo 4º del Anexo 5 del TUO de las Condiciones de Uso, como consecuencia del incumplimiento de lo dispuesto en los numerales (i) y (ii) del artículo 11-C de dicha norma. Ello porque la comisión de las conductas infractoras no ha quedado desvirtuada.

Al respecto, este Consejo Directivo hace suya la evaluación de la graduación de la sanción contenida en las Resoluciones Nº 308-2017-GG/OSIPTEL y Nº 00295-2017-GG/OSIPTEL. Sin embargo, a fin de no afectar el derecho de defensa de la empresa recurrente con motivo de la cuantía de la multa que pudiera establecerse en el supuesto de valorar de manera conjunta los incumplimientos de los numerales (i) y (ii) del artículo 11-C del TUO de las Condiciones de Uso; se dispone, en atención del Principio de Razonabilidad, ratificar una (1)
multa de ciento cincuenta y un (151) UIT , el cual constituye el límite mínimo legal previsto para las infracciones calificadas muy graves.

VI. PUBLICACIÓN DE LA RESOLUCIÓN:

Al ratificar este Colegiado que corresponde sancionar a ENTEL por la comisión de la infracción muy grave tipificada en el artículo 4º del Anexo 5 del TUO de las Condiciones de Uso, corresponde la publicación de la presente Resolución en el Diario Oficial El Peruano; de conformidad con el artículo 33º de la LDFF.

Adicionalmente, este Consejo Directivo hace suyos los fundamentos y conclusiones expuestos en los Informes Nº 047-GAL/2018 y Nº 00044-GAL/2018 del 16 de febrero de 2018, emitidos por la Gerencia de Asesoría Legal, los cuales -conforme al numeral 6.2 del artículo 6º del TUO de la LPAG- constituyen parte integrante de la presente Resolución y, por tanto, de su motivación.

En aplicación de las funciones previstas en el literal b) del artículo 75º del Reglamento General del OSIPTEL, y estando a lo acordado por el Consejo Directivo del OSIPTEL en su Sesión Nº 664.

SE RESUELVE:

Artículo 1º.- ACUMULAR los Expedientes Nº 00044-2015-GG-GFS/PAS y Nº 00068-2015-GG-GFS/ PAS, de conformidad con los fundamentos expuestos en la parte considerativa de la presente resolución.

Artículo 2º.- Declarar INFUNDADOS los Recursos de Apelación interpuestos por la empresa ENTEL PERU
S.A. contra la Resolución de Gerencia General Nº 308-2017-GG/OSIPTEL y la Resolución de Gerencia General Nº 00295-2017-GG/OSIPTEL; y, en consecuencia, CONFIRMAR la imposición de una (1) multa de ciento cincuenta y un (151) UIT, por la comisión de la infracción muy grave tipificada en el artículo 4º del Anexo 5 del TUO de las Condiciones de Uso, como consecuencia del incumplimiento del artículo 11-C de dicha norma; de conformidad con los fundamentos expuestos en la parte considerativa de la presente resolución.

Artículo 3º.- Desestimar la solicitud de nulidad de las Resoluciones de Gerencia General Nº 308-2017-GG/
OSIPTEL.

Artículo 4º.- Declarar que la presente resolución agota la vía administrativa, no procediendo ningún recurso en esta vía.

Artículo 5º.- Encargar a la Gerencia General disponer las acciones necesarias para:
i) Notificar la presente Resolución a la empresa apelante, conjuntamente con los Informes Nº 00047-GAL/2018, Nº 00044-GAL/2018 y Nº 00060-GAL/2018;
ii) Publicar la presente Resolución en el Diario Oficial El Peruano;
iii) Publicar la presente Resolución en la página web institucional del OSIPTEL (www.osiptel.gob.pe), conjuntamente con los Informes Nº 047-GAL/2018, Nº 00044-GAL/2018 y Nº 00060-GAL/2017, así como las Resoluciones Nº 308-2017-GG/OSIPTEL y Nº 295-2017-GG/OSIPTEL, y;
iv) Poner en conocimiento de la presente Resolución a la Gerencia de Administración y Finanzas, para los fines respectivos.

Regístrese, comuníquese y publíquese.

RAFAEL EDUARDO MUENTE SCHWARZ
Presidente del Consejo Directivo

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