Confirman sanción de multa impuesta a Viettel Perú S.A.C. por la comisión de infracción grave tipificada en el TUO de las Condiciones de Uso de los Servicios Públicos de Telecomunicaciones; y sanción de multa por comisión de infracción grave tipificada en el Reglamento de Fiscalización, Infracciones y Sanciones RESOLUCIÓN DE CONSEJO DIRECTIVO Nº 52-2018-CD/OSIPTEL Lima, 28 de febrero de 2018 EXPEDIENTE Nº : 00080-2016-GG-GFS/PAS MATERIA : Recurso de Apelación contra la Resolución Nº 313-2017-GG/OSIPTEL ADMINISTRADO martes, marzo 13, 2018

Confirman sanción de multa impuesta a Viettel Perú S.A.C. por la comisión de infracción grave tipificada en el TUO de las Condiciones de Uso de los Servicios Públicos de Telecomunicaciones; y sanción de multa por comisión de infracción grave tipificada en el Reglamento de Fiscalización, Infracciones y Sanciones
RESOLUCIÓN DE CONSEJO DIRECTIVO Nº 52-2018-CD/OSIPTEL
Lima, 28 de febrero de 2018
EXPEDIENTE Nº : 00080-2016-GG-GFS/PAS
MATERIA : Recurso de Apelación contra la Resolución Nº 313-2017-GG/OSIPTEL
ADMINISTRADO : VIETTEL PERU S.A.C.

VISTOS: (i) El Recurso de Apelación interpuesto por la empresa Viettel Perú S.A.C. (en adelante, VIETTEL) contra la Resolución Nº 313-2017-GG/OSIPTEL, mediante la cual se le impuso las siguientes sanciones:

Conducta IncumplimientoTipificación Sanción En el procedimiento de cuestionamiento de titularidad de servicios públicos móviles bajo la modalidad prepago:
- En 291 líneas, no consignó el código correlativo ni el plazo para el retiro de datos personales.
- En 3 líneas, no consignó el código correlativo.
- En 3 líneas, no consignó el plazo para el retiro de datos personales.
- En 69 líneas, no entregó constancia de cuestionamiento.

Numeral (i) del Artículo 12-Aº del Texto Único Ordenado de las Condiciones de Uso de los Servicios Públicos de Telecomuni-caciones (TUO de las Condiciones de Uso)
Artículo 3º del Anexo 5 del TUO de las Condiciones de Uso Multa 51 UIT - En 86 líneas, no retiró los datos personales del registro respectivo dentro del plazo.

Numeral (ii) del Artículo 12-Aº del TUO de las Condiciones de Uso - En 81 líneas, no remitió los SMS, suspendido y dado de baja el servicio dentro del plazo.
- En 48 líneas, no suspendió ni dio de baja el servicio dentro del plazo.
- En 8 líneas, no suspendió el servicio dentro del plazo.
- En 76 líneas, no dio de baja al servicio dentro del plazo.

Numeral (iii) del Artículo 12-Aº del TUO de las Condiciones de Uso No remitió la información requerida mediante cartas Nº C.00753-GSF/2017 y C.
00829-GSF/2017, con carácter obligatorio y plazo perentorio, que acredite el cumplimiento de las obligaciones establecidas en los numerales (ii) y (iii) del artículo 12-Aº del TUO de las Condiciones de Uso, respecto de 114 líneas móviles prepago que fueron objeto de cuestionamiento de titularidad.

Artículo 7º del Reglamento de Fiscalización, Infracciones y Sanciones (RFIS)
Artículo 7º del
RFIS
Multa 51
UIT (ii) El Informe Nº 00059-GAL/2018 del 22 de febrero de 2018, de la Gerencia de Asesoría Legal, que adjunta el proyecto de Resolución del Consejo Directivo que resuelve el Recurso de Apelación, y (iii) El Expediente Nº 00080-2016-GG-GFS/PAS y el Expediente de Supervisión Nº 000119-2016-GG-GFS.

CONSIDERANDO:

I. ANTECEDENTES
1. Mediante Carta C. 02389-GFS/2016, notificada el 1 de diciembre de 2016, la Gerencia de Supervisión y Fiscalización (en adelante, GSF) comunicó a VIETTEL el inicio de un procedimiento administrativo sancionador (en adelante, PAS), por la presunta comisión de la siguiente infracción:

Conducta Incumplimiento Tipificación Tipo de Infracción En el procedimiento de cuestionamiento de titularidad de servicios públicos móviles bajo la modalidad prepago:
- En 6 líneas, no retiró los datos personales del registro respectivo, no remitió durante un plazo no mayor a quince (15)
días calendario desde el retiro de los datos personales del registro respectivo los mensajes de texto al número telefónico cuya titularidad se cuestiona, no suspendió el servicio por un plazo de quince (15) días calendario y no dio de baja el servicio.

Artículo 12º del TUO de las Condiciones de Uso Artículo 3º del Anexo 5 del TUO de las Condiciones de Uso Grave - En 1 línea, no consignó el plazo para el retiro de datos personales.

Numeral (i) del Artículo 12º del TUO de las Condiciones de Uso - En 113 líneas, no consignó el código correlativo del cuestionamiento realizado.

Numeral (i) del Artículo 12-Aº del TUO de las Condiciones de Uso - En 2 líneas, no cumplió con retirar la información de sus datos personales incluida en el registro de abonados correspondiente, en un plazo máximo de 2 días hábiles de efectuada la referida comunicación, ni incluyó una observación en el registro que contenga información acerca del cuestionamiento realizado por el presunto abonado.

Numeral (ii) del Artículo 12-Aº del TUO de las Condiciones de Uso - En 91 líneas, no ejecutó la baja dentro del plazo establecido.

Numeral (iii) del Artículo 12-Aº del TUO de las Condiciones de Uso 2. Mediante Carta C. 00930-GFS/2017, notificada el 29 de setiembre de 2017, la GSF comunicó a VIETTEL la ampliación de actos u omisiones por los cuales se inició el PAS, por la presunta comisión de las siguientes infracciones:

En el procedimiento de cuestionamiento de titularidad de servicios públicos móviles bajo la modalidad prepago:
- En 69 líneas, no entregó constancias de cuestionamiento de titularidad, el código de transacción y no consignó el plazo para el retiro de datos personales.
-En 187 líneas, no consignó el plazo para el retiro de datos personales, código o número correlativo de identificación del cuestionamiento de titularidad.
-En 3 líneas, no consignó el plazo para el retiro de datos personales.

Numeral (i) del Artículo 12-Aº del TUO de las Condiciones de Uso Artículo 3º del Anexo 5 del TUO de las Condiciones de Uso Grave
Conducta IncumplimientoTipificación Tipo de Infracción - En 5 líneas, no retiró los datos personales del registro respectivo dentro del plazo.
- En 56 líneas, no suspendió el servicio dentro del plazo.
- En 62 líneas, no dio de baja al servicio dentro del plazo.

Numeral (ii) del Artículo 12-Aº del TUO de las Condiciones de Uso Artículo 3º del Anexo 5 del TUO de las Condiciones de Uso Grave - En 81 líneas, no remitió durante un plazo no mayor a quince (15) días calendario desde el retiro de los datos personales del registro respectivo los mensajes de texto al número telefónico cuya titularidad se cuestiona, no suspendió el servicio por un plazo de quince (15) días calendario y no dio de baja el servicio.

Numerales (ii) y (iii) del Artículo 12-Aº del TUO de las Condiciones de Uso No remitió la información requerida mediante cartas Nº C.00753-GSF/2017 y C. 00829-GSF/2017, con carácter obligatorio y plazo perentorio, que acredite el cumplimiento de las obligaciones establecidas en los numerales (ii) y (iii) del artículo 12-Aº del TUO de las Condiciones de Uso, respecto de 114 líneas móviles prepago que fueron objeto de cuestionamiento de titularidad.

Literal a. del Artículo 7º del
RFIS
Literal a. del Artículo 7º del
RFIS
Grave 3. Mediante Resolución de Gerencia General Nº 313-2017-GG/OSIPTEL del 21 de diciembre de 2017, notificada el 22 de diciembre de 2017, se resolvió multar a VIETTEL con: (i) Cincuenta y uno (51) UIT, por la comisión de la infracción grave tipificada en el artículo 3º del Anexo 5 del TUO de las Condiciones de Uso, al haber incumplido lo dispuesto en el artículo 12-Aº de la referida norma. (ii) Cincuenta y uno (51) UIT, por la comisión de la infracción grave tipificada en el literal a. del artículo 7º del
RFIS.

4. El 17 de enero de 2017, VIETTEL interpuso Recurso de Apelación contra la Resolución de Gerencia General
Nº 313-2017-GG/OSIPTEL.

II. VERIFICACIÓN DE REQUISITOS DE
ADMISIBILIDAD Y PROCEDENCIA
De conformidad con el artículo 27 del RFIS y los artículos 216 y 218 del Texto Único Ordenado de la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, (en adelante, TUO de la LPAG) aprobado por Decreto Supremo Nº 006-2017-JUS, corresponde admitir y dar trámite al Recurso de Apelación interpuesto por VIETTEL, al cumplirse los requisitos de admisibilidad y procedencia contenidos en las citadas disposiciones.

III. FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN
Los principales argumentos de VIETTEL son los siguientes:

3.1 Respecto al incumplimiento del artículo 12-A del TUO de las Condiciones de Uso, considera que la GSF
para verificar dicho incumplimiento se habría sustentado en presunciones. Asimismo, sostiene que estando en proceso de implementación la citada norma, la GSF
podría haber realizado acciones de monitoreo.

3.2 Respecto al incumplimiento del literal a. del artículo 7º del RFIS, señala que la no remisión de información no obstaculiza las labores de supervisión, por cuanto considera que la GSF debió agotar todos los recursos a fin de verificar dicho incumplimiento.

3.3 Se ha vulnerado el Principio de Razonabilidad al momento de determinar las sanciones de multa impuestas.

IV. ANÁLISIS DEL RECURSO:

A continuación, se analizarán los argumentos de
VIETTEL:

4.1 Sobre el incumplimiento del Artículo 12-A del TUO de las Condiciones de Uso.

VIETTEL señala que la interpretación realizada al artículo 12-A del TUO de las Condiciones de Uso por parte de la GSF, se sustenta en presunciones de incumplimiento, como el caso de la línea 931528854, en el cual considera que la GSF presumiría que su representada no cumplió con lo establecido en los numerales (ii) y (iii) del artículo 12-A del TUO de las Condiciones de Uso.

Asimismo, señala que el precitado artículo entró en vigencia el 1 de febrero de 2016, y que las supervisiones se llevaron a cabo en el mes de octubre de 2016;
manifestando que el proceso de implementación de la norma no era una tarea sencilla, lo cual, indica demanda inversión, pruebas y tiempo, por lo que considera que no habiéndose establecido planes pilotos, la GSF podría haber iniciado acciones de monitoreo posteriores a la entrada en vigencia del referido artículo, a fin de detectar los posibles incumplimientos.

Al respecto, se advierte del análisis realizado en los Informes Nº 00837-GFS/2016 y Nº 00080-GFS/ SSDU/2017, que sustentan el inicio del PAS, que la GSF no realizó una interpretación de lo dispuesto en el artículo 12-A del TUO de las Condiciones de Uso, sino una verificación del cumplimiento de las obligaciones establecidas en dicha norma por parte de VIETTEL, a partir de la información obtenida referida al procedimiento del cuestionamiento de titularidad.

Así, la GSF verificó respecto de la línea 931528854
citada por VIETTEL, que dicha empresa incumplió lo establecido en los numerales (ii) y (iii) de la precitada norma, por atender el cuestionamiento de titularidad presentado sobre dicha línea, como una solicitud de baja del servicio.

Sobre el particular, se aprecia en la página 9 del Informe Nº 00080-GFS/SSDU/2017, que la GSF señaló lo siguiente:
"23. En ese sentido, VIETTEL informó tanto en su carta Nº 1278-2016/DL como en la acción de supervisión de fecha 12 de octubre de 2016, que existen ochenta y uno (81) líneas móviles en los cuales en la fecha de efectuado el cuestionamiento de titularidad, el presunto abonado habría también solicitado dar de baja el servicio, las cuales se detalla en la Tabla Nº 3.

Tabla Nº 3. Baja en la fecha de efectuado el Cuestionamiento de Titularidad.

Nº Usuario Líneas Fecha de Cuestionamiento Observación (...)
5
Liu Ricsi De Stith Joanna Elizabeth 931528854 06/06/2016
Baja en la fecha de cuestionamiento (...)
Numeral (ii) y (iii) del artículo 12-Aº del TUO de las Condiciones de Uso 34. Ahora bien, respecto a las obligaciones del procedimiento de cuestionamiento de titularidad contenidos en los numerales (ii) y (iii) del artículo 12-Aº del TUO de las Condiciones de Uso, se verifica que VIETTEL
no habría ejecutado las mismas, puesto que tramitó dichas solicitudes como baja del servicio; conforme a lo señalado por la propia empresa operadora en su carta Nº 1278-2016/DL como en la acción de supervisión de fecha 12 de octubre de 2016. (...)"
De acuerdo con lo antes manifestado, es claro que los incumplimientos observados por la GSF, no se han basado en presunciones, sino en hechos concretos, como es el caso de la línea 931528854, en la cual se advirtió el incumplimiento de lo establecido en los numerales (ii)
y (iii) del artículo 12-A del TUO de las Condiciones de Uso, al no haber tramitado VIETTEL el procedimiento de cuestionamiento de titularidad respecto de dicha línea.

De otro lado, con relación a la implementación de las obligaciones establecidas en los numerales (i), (ii) y (iii) del artículo 12-A del TUO de las Condiciones de Uso, se debe tener en cuenta que dichas obligaciones, son similares a las se encontraban reguladas antes que dicho artículo fuera incluido en el TUO de las Condiciones de Uso.

En efecto, en el Artículo Primero de la Resolución de Consejo Directivo Nº 007-2012-CD-OSIPTEL, que entró en vigencia el 1 de marzo de 2012, se modificó el artículo 8 de la Condiciones de Uso de los Servicios Públicos de Telecomunicaciones, en el cual, se incluyó las obligaciones establecidas en los numerales (i), (ii), y (iii) del artículo 12-A del TUO de las Condiciones de Uso, a excepción del siguiente añadido que se ha realizado al numeral (i):
"así como el código o número correlativo de identificación del cuestionamiento de titularidad, debiendo mantener un registro de los referidos cuestionamientos.

La empresa operadora deberá conservar el cargo de recepción de la constancia de cuestionamiento de titularidad expedida al presunto abonado."
Cabe precisar que posteriormente la precitada resolución fue derogada por el TUO de las Condiciones de Uso, que entró en vigencia el 1 de octubre de 2012, no obstante, las obligaciones a las que nos estamos refiriendo, se mantuvieron en el artículo 12 de la misma norma.

En ese sentido, se debe tener en cuenta que, salvo el añadido antes indicado, no se trataba de obligaciones nuevas, por lo que VIETTEL, en su calidad de empresa operadora de servicios públicos de telecomunicaciones, debió haber tenido implementada - antes de la vigencia del artículo 12-A - la gran mayoría de las obligaciones antes indicadas; siendo así, la adecuación a la norma no tuvo por qué ser complicada, más aún teniendo en cuenta que solo se añadió al procedimiento la obligación de consignar un código correlativo en el formato de cuestionamiento.

Ahora bien, respecto a las actividades de monitoreo, se debe señalar que el OSIPTEL las realiza de manera facultativa, de conformidad con lo establecido en el artículo 6º del Reglamento General de Supervisión (en adelante, Reglamento de Supervisión), es decir no tiene la obligación de realizarlas; más aún en el presente caso que la verificación del cumplimiento de lo establecido en el artículo 12-A del TUO de las Condiciones de Uso, se realizó después de meses de entrar en vigencia la norma, la cual, reiteraba obligaciones preexistentes (de aproximadamente hace 5 años) que VIETTEL debía haber cumplido antes de la inclusión del artículo 12-A en el TUO de las Condiciones de Uso.

4.2 Sobre el incumplimiento del Literal a. del Artículo 7º del RFIS.

VIETTEL, respecto a la infracción tipificada en el literal a. del artículo 7º del RFIS, sostiene que es incorrecta la afirmación que la no remisión de información podría constituir un entorpecimiento en las labores de supervisión de la GSF , por cuanto considera que esta podría desplegar otro tipo de actividades propias para agotar la verificación de la normativa de telecomunicaciones; tales como las acciones de supervisión realizadas directamente en los sistemas de la empresa operadora y/o en sus oficinas centrales.

Así, considera que si la GSF pretendía imputar el incumplimiento del artículo 12-A, debió agotar todos los recursos que como entidad fiscalizadora posee, a fin de verificar dicho incumplimiento y no solo elegir el envío de cartas solicitando información.

Al respecto, se debe señalar que mediante carta C. 829-GSF/2017, notificada el 15 de setiembre de 2016, se requirió a VIETTEL, con carácter obligatorio y plazo perentorio, la información de ciento noventa y dos (192)
líneas, para verificar el cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 12-A del TUO de las Condiciones de Uso; sin embargo, dicha empresa entregó información incompleta, quedando pendiente la entrega de información de ciento catorce (114) líneas.

De esta manera, se advierte que VIETTEL, al no haber entregado la información requerida con carácter obligatorio y plazo perentorio, incumplió lo dispuesto en el literal a. del artículo 7º del RFIS.

Ahora bien, es evidente que la no entrega de información completa por parte de VIETTEL, obstaculiza definitivamente las labores de supervisión de la GSF, porque tratándose de información que obra en su poder y que podría obtenerse de primera fuente, se tiene que prescindir de ella sin poder continuar verificando el cumplimiento de lo establecido en el artículo 12-A del TUO de las Condiciones de Uso.

Asimismo, cabe resaltar que el OSIPTEL tiene discrecionalidad para determinar el medio como obtiene la información en las acciones de supervisión que realiza, así como las facultades para requerir la misma; de conformidad con la Ley de Desarrollo de las Funciones y Facultades del OSIPTEL, Ley Nº 27336 (en adelante, la LDFF).

4.3 Sobre el Principio de Razonabilidad VIETTEL señala que debe imponérsele una multa, únicamente en aquellos casos en los cuales la administración sí haya comprobado objetivamente el incumplimiento. Agrega que se debe tener en consideración en el presente caso el Principio de Razonabilidad y que se la ha impuesto una multa de 51
UIT, no obstante que habría procedido a subsanar los errores en el procedimiento de atención de reclamos de desconocimiento de titularidad, el cual, señala a la fecha cumple todo lo establecido por la norma.

Asimismo, manifiesta que para imponer la multa, no se ha realizado un análisis para determinar la sanción, el cual considera se sustenta en la discreción del OSIPTEL, no respetando el Principio de Razonabilidad.

Sobre el particular, de conformidad con lo establecido en el numeral 1.4. del artículo IV. del TUO de la LPAG, que regula el Principio de Razonabilidad en el marco de los procedimientos administrativos, establece que las decisiones de la autoridad administrativa cuando califiquen infracciones e impongan sanciones, deben adaptarse dentro de los límites de la facultad atribuida y manteniendo la debida proporción entre los medios a emplear y los fines públicos que deba tutelar, a fin de que respondan a lo estrictamente necesario para la satisfacción de su cometido.

Asimismo, el numeral 3 del artículo 246º del TUO de la LPAG, que regula el Principio de Razonabilidad en el marco de los procedimientos administrativos sancionadores, establece que las autoridades deben prever que la comisión de la conducta infractora sancionable no resulte más ventajosa para el infractor que cumplir las normas infringidas o asumir la sanción. Así, señala que las sanciones a ser aplicadas deben ser proporcionales al incumplimiento calificado como infracción, observando los criterios de graduación.

En ese sentido, teniendo en consideración que el Tribunal Constitucional ha establecido que el Principio de Proporcionalidad está estructurado por tres sub principios: (i) Idoneidad o de adecuación; (ii) Necesidad, y ; (iii) Proporcionalidad en sentido estricto; corresponde evaluar si la Primera Instancia aplicó debidamente dichos sub principios, a efectos de determinar la sanción administrativa.

Además, a efectos de determinar si se afectó el Principio de Razonabilidad asociado al sub principio de proporcionalidad en sentido estricto, corresponde analizar si las sanciones administrativas, por las infracciones establecidas en el artículo 12-A del TUO de las Condiciones de Uso y el artículo 7º del RFIS, fueron impuestas considerando los criterios de graduación establecidos en el artículo 246º del TUO de la LPAG.

Al respecto, cabe señalar que la Primera Instancia sí cumplió con evaluar debidamente los sub principios del Principio de Proporcionalidad (Idoneidad, Necesidad y Proporcionalidad), a efectos de determinar las sanciones administrativas tal como se aprecia en la resolución impugnada.

Adicionalmente, se advierte que la Primera Instancia estableció el monto de las multas en el límite mínimo previsto para las infracciones graves, de acuerdo al artículo 25º de la LDFF; esto es, cincuenta y uno (51)
UIT, teniendo en consideración los criterios de graduación establecidos en el numeral 3 del artículo 246º del TUO de la LPAG.

Asimismo, luego de analizar los factores atenuantes de responsabilidad establecidos en el artículo 18º del RFIS, se determinó que no corresponde la aplicación de estos toda vez que, no se acreditó el cese de las conductas infractoras, la reversión de los efectos derivados de las mismas, la implementación de medidas destinadas a la no repetición de las conductas infractoras y, mucho menos hay reconocimiento de responsabilidad por parte de VIETTEL.

Por tanto, de conformidad con los fundamentos expuestos, se considera que en el análisis de la Primera Instancia se ha aplicado los Principios de Razonabilidad y Proporcionalidad, debiendo confirmarse las sanciones impuestas de cincuenta y uno (51) UIT, por la comisión de la infracción tipificada en el artículo 3º del Anexo 5 del TUO de las Condiciones de Uso, y de cincuenta y uno (51)
UIT, por la comisión de la infracción tipificada en el literal a. del artículo 7º del RFIS.

V. PUBLICACIÓN DE SANCIONES
Al ratificar este Colegiado que corresponde sancionar a VIETTEL por la comisión de la infracción grave tipificada en el artículo 3º del Anexo 5 del TUO de las Condiciones de Uso y por la infracción grave tipificada en el literal a. del artículo 7º del RFIS, corresponde la publicación de la presente Resolución en el Diario Oficial El Peruano.

Adicionalmente, este Consejo Directivo hace suyos los fundamentos y conclusiones expuestos en el Informe Nº 00059-GAL/2017 del 22 de febrero de 2018, emitido por la Gerencia de Asesoría Legal, el cual -conforme al numeral 6.2 del artículo 6º del TUO de la LPAG- constituye parte integrante de la presente Resolución y, por tanto, de su motivación.

En aplicación de las funciones previstas en el literal b) del artículo 75º del Reglamento General del OSIPTEL, y estando a lo acordado por el Consejo Directivo del OSIPTEL en su Sesión Nº 665.

SE RESUELVE:

Artículo 1º.- Declarar INFUNDADO el Recurso de Apelación presentado por la empresa VIETTEL PERU
S.A.C. contra la Resolución Nº 313-2017-GG/OSIPTEL;
y, en consecuencia:
i) CONFIRMAR la sanción de multa, de cincuenta y uno (51) UIT, por la comisión de la infracción grave tipificada en el artículo 3º del Anexo 5 del Texto Único Ordenado de las Condiciones de Uso de los Servicios Públicos de Telecomunicaciones, por cuanto incumplió lo dispuesto en el artículo 12-A de la misma norma.
ii) CONFIRMAR la sanción de multa, de cincuenta y uno (51) UIT, por la comisión de la infracción grave tipificada en el literal a. del artículo 7º del Reglamento de Fiscalización, Infracciones y Sanciones.

Artículo 2º.- Declarar que la presente resolución agota la vía administrativa, no procediendo ningún recurso en esta vía.

Artículo 3º.- Encargar a la Gerencia General disponer las acciones necesarias para: i) Notificar la presente Resolución a la empresa apelante conjuntamente con el Informe Nº 00059-GAL/2018; ii) Publicar la presente resolución en el Diario Oficial El Peruano; iii) Publicar la presente resolución en la página web institucional del OSIPTEL: www.osiptel.gob.pe, conjuntamente con el Informe Nº 00059-GAL/2018 y la Resolución Nº 313-2017-GG/OSIPTEL, y; iv) Poner en conocimiento de la presente resolución a la Gerencia de Administración y Finanzas del OSIPTEL para los fines respectivos.

Regístrese, comuníquese y publíquese.

MANUEL ANGEL CIPRIANO PIRGO
Presidente del Consejo Directivo (e)