martes, 13 de marzo de 2018

RESOLUCIÓN DE CONSEJO DIRECTIVO N° 56-2018-CD/OSIPTEL Declaran infundado recurso de apelación

Declaran infundado recurso de apelación presentado por Telefónica del Perú S.A.A. contra resolución emitida por el TRASU, que confirmó resol...

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Declaran infundado recurso de apelación presentado por Telefónica del Perú S.A.A. contra resolución emitida por el TRASU, que confirmó resolución mediante la cual le impuso sanción de multa
RESOLUCIÓN DE CONSEJO DIRECTIVO Nº 56-2018-CD/OSIPTEL
Lima, 28 de febrero de 2018
EXPEDIENTE Nº : 0005-2017/TRASU/ST-PAS
MATERIA :

Recurso de Apelación contra la Resolución Nº 2 emitida por el TRASU
ADMINISTRADO :

TELEFONICA DEL PERU
S.A.A.

VISTOS: (i) El Recurso de Apelación interpuesto por la empresa Telefónica del Peru S.A.A. (en adelante, TELEFONICA)
contra la Resolución Nº 2 emitida por el Tribunal de Solución de Reclamos de Usuarios (en adelante, TRASU), que confirmó la Resolución Nº 1, que declaró la responsabilidad de TELEFONICA por la comisión de la infracción grave tipificada en el artículo 13 del Reglamento de Fiscalización, Infracciones y Sanciones (en adelante, RFIS), al haber incumplido diecisiete (17) resoluciones emitidas por el TRASU; y, le impuso unas sanción, de acuerdo a lo siguiente:

Conducta Tipificación Sanción • No haber cumplido con lo resuelto por el TRASU en 17
casos.

Artículo 13 del Reglamento de Fiscalización, Infracciones y Sanciones - RFIS
Multa 70 UIT (ii) El Informe Nº 00055-GAL/2018 del 22 de febrero de 2018, de la Gerencia de Asesoría Legal, que adjunta el proyecto de Resolución del Consejo Directivo que resuelve el Recurso de Apelación, y (iii) El Expediente Nº 0005-2017/TRASU/ST-PAS.

CONSIDERANDO:

I. ANTECEDENTES
1.1. Mediante Carta Nº 00012-TRASU/C.PAS/2017
notificada el 14 de febrero de 2017, la Secretaria
Técnica Adjunta del Tribunal Administrativo de Solución de Reclamos de Usuarios (en adelante, STTRASU), comunicó a TELEFONICA el inicio de un procedimiento administrativo sancionador (en adelante, PAS), con expediente Nº 005-2017/TRASU/ST-PAS, por la presunta comisión de la infracción grave tipificada en el artículo 13 del RFIS, referida al incumplimiento de once (11)
resoluciones emitidas por el TRASU; en materia de Apelación y Queja, presentadas por usuarios sobre la calidad e idoneidad de sus servicios 1
.

1.2. Mediante Carta Nº 00011-TRASU/C.PAS/2017
notificada el 14 de febrero de 2017, la STTRASU comunicó a TELEFONICA el inicio de un PAS con expediente Nº 006-2017/TRASU/ST-PAS, por la presunta comisión de la infracción grave tipificada en el artículo 13 del RFIS, referida al incumplimiento de cuatro (4) resoluciones emitidas por el TRASU; en materia de Apelación y Queja, presentadas por usuarios sobre facturación e incumplimiento de oferta y promociones 2
.

1.3. Mediante Carta Nº 00013-TRASU/C.PAS/2017
notificada el 14 de febrero de 2017, la STTRASU comunicó a TELEFONICA el inicio de un PAS con expediente Nº 007-2017/TRASU/ST-PAS, por la presunta comisión de la infracción grave tipificada en el artículo 13 del RFIS, referida al incumplimiento de cuatro (7) resoluciones emitidas por el TRASU; en materia de Apelación y Queja, presentadas por usuarios sobre otras materias reclamables distintas a calidad y facturación del servicio 3.

1.4. Mediante Resolución de Secretaría Técnica Adjunta del Tribunal Administrativo de Solución de Reclamos de Usuarios Nº 00011-2017-TRASU/C.PAS/ OSIPTEL del 1 de agosto de 2017, la STTRASU, dispuso acumular de oficio, los procedimientos sancionadores tramitados con expedientes Nº 0006-2017/TRASU/ ST-PAS, Nº 0007-2017/TRASU/ST-PAS al expediente
Nº 0005-2017/TRASU/ST-PAS
.4
1.5. En tal sentido, el Expediente Nº 0005-2017/ TRASU/ST-PAS quedó acumulado, comprendiendo veinticuatro (24) casos de resoluciones emitidas por el TRASU, cuya falta de cumplimiento por la empresa operadora, fue materia de denuncia por parte de los usuarios.

1.6. Mediante Informe Nº 00040-TRASU/C.PAS/2107 del 5 de setiembre de 2017, la STTRASU, emitió el Informe Final de Instrucción concluyendo en que se habría determinado la existencia de responsabilidad administrativa por la infracción tipificada en el artículo 13 del RFIS, en diecisiete (17) de los veinticuatro (24) casos evaluados; recomendando se le imponga a TELEFONICA
una multa de ciento cuarenta (140) UIT
5
.

1.7. Con fecha 7 de setiembre de 2017, mediante la carta Nº 00160-TRASU/C.PAS/2017, la empresa operadora fue notificada con el Informe Final de Instrucción; y, mediante carta Nº TP-3059-AR-GGR-17 del 4 de octubre de 2017, remitió los descargos correspondientes. Mediante carta TP-3026-AG-GGR-17 del 3 de octubre, TELEFONICA
solicitó el uso de la palabra a través de un informe oral;
el mismo que fue realizado el 17 de octubre de 2017
ante los vocales del TRASU. Asimismo, mediante carta Nº TP-3075-AR-GGFR-17 del 17 de octubre amplió sus descargos.

1.8. Mediante Resolución Nº 1 notificada el 30 de octubre de 2017, el TRASU resolvió declarar la responsabilidad administrativa de TELEFÓNICA por la comisión de la infracción grave tipificada en el artículo 13 del RFIS, en diecisiete (17) de los veinticuatro (24) casos por los que se inició el PAS; imponiéndole una sanción de multa de setenta (70) UIT.

6
1.9. Con fecha 22 de noviembre de 2017, TELEFONICA
presentó Recurso de Reconsideración contra la Resolución Nº 1 emitida por el TRASU, solicitando se revoque la resolución impugnada y disponga la dación de una medida correctiva. Con fecha 19 de diciembre de 2017, TELEFONICA presentó alegatos adicionales a su Recurso de Reconsideración.

1.10. Mediante Resolución Nº 2 del 21 de diciembre de 2017, notificada el 22 de diciembre de 2017, el TRASU
declaró infundado el Recurso de Reconsideración presentado por TELEFONICA, confirmando la sanción impuesta mediante Resolución Nº emitida por el mismo Tribunal.

1.11. Con fecha 17 de enero de 2018, TELEFONICA, presentó Recurso de Apelación contra la Resolución Nº 2
emitida por el TRASU. Asimismo, con fecha 8 de febrero de 2018, TELEFONICA presentó su informe oral ante el Consejo Directivo.

II. VERIFICACIÓN DE REQUISITOS DE
ADMISIBILIDAD Y PROCEDENCIA
De conformidad con el artículo 27 del RFIS, y los artículos 216 y 218 del TUO de la LPAG, corresponde admitir y dar trámite al Recurso de Apelación interpuesto por TELEFONICA, al cumplirse los requisitos de admisibilidad y procedencia contenidos en las citadas disposiciones, de acuerdo a lo siguiente:
a) TELEFONICA cuestiona la Resolución Nº 2 emitida por el TRASU, mediante la cual se confirmó la Resolución Nº 1 emitida por dicho Tribunal, que declaró a dicha empresa operadora responsable de la infracción tipificada en el artículo 13 del RFIS, y le impuso una multa de setenta (70) UIT.
b) La impugnación de TELEFONICA se sustenta en distinta interpretación de los hechos y en cuestiones de puro derecho.
c) La Resolución apelada fue válidamente notificada el 22 de diciembre de 2017 y el Recurso de Apelación fue presentado el 17 de enero de 2018. En tal sentido, el Recurso de Apelación se ha interpuesto dentro del plazo establecido para dicho efecto; es decir, quince (15) días hábiles.

III. FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE
APELACIÓN:

3.1. TELEFONICA, sostiene que ha cumplido con las diecisiete (17) resoluciones emitidas por el TRASU, señalando que el TRASU no ha valorado de manera adecuada las acciones desplegadas por dicha empresa operadora.

3.2. TELEFONICA solicita se aplique el eximente de responsabilidad por subsanación voluntaria.

3.3. TELEFONICA solicita se le imponga una medida menos gravosa, como medida correctiva
IV. ANÁLISIS:

Con relación a los argumentos formulados por TELEFONICA, cabe señalar lo siguiente:

1
Con Carta Nº TP-1515-AG-GGR-17 del 28 de marzo de 2017, TELEFONICA presentó sus descargos correspondientes al Expediente Nº 005-2017/TRESU/ST-PAS.

2
Con Carta Nº TP-1515-AG-GGR-17 del 15 de junio de 2017, TELEFONICA
presentó sus descargos correspondientes al Expediente Nº 006-2017/
TRESU/ST-PAS.

3
Con Carta Nº TP-0995-AR-GGR-17 del 11 de abril de 2017, TELEFONICA
presentó sus descargos correspondientes al Expediente Nº 007-2017/
TRESU/ST-PAS.

4
Según se indica en los considerandos de la resolución, la acumulación obedeció a la conexión existente entre los expedientes dado que en los tres expedientes materia de análisis se imputó a la misma empresa operadora la infracción tipificada en el artículo 13 del RFIS; y, todos los casos correspondían a denuncias presentadas por usuarios entre enero y mayo de 2016; es decir, un mismo período de evaluación.

5
Se consideró como multa base setenta (70) UIT y se aplicó como factor agravante la reincidencia, teniendo como antecedente el expediente Nº 005-2014/TRASU/ST-PAS.

6
El TRASU no acogió la recomendación contenida en el Informe Final de Instrucción respecto de la reincidencia considerando que, a efectos de determinar la reincidencia, además de verificarse la comisión del mismo tipo infractor, se debe valorar la materia analizada. En ese sentido, consideró que no existía reincidencia dado que la infracción sancionada en el expediente Nº 005-2014/TRASU/ST-PAS, si bien correspondía al mismo tipo infractor (Art. 13 del RFIS) se refería a un caso de reclamos por facturación, mientras que los casos analizados en este expediente se encuentran relacionados a reclamos por calidad e idoneidad del servicio. (numerales del 117 al 122 de la Resolución Nº1).

4.1. Sobre lo señalado por TELEFONICA respecto a que ha cumplido con lo ordenado en las diecisiete (17) resoluciones emitidas por el TRASU.

TELEFONICA sostiene que el TRASU no habría efectuado un correcto análisis sobre los medios probatorios presentados respecto de las diversas comunicaciones y actuaciones ejecutadas por su empresa, con relación a las coordinaciones que deberían otorgar los usuarios sobre la conformidad de sus servicios, en cumplimiento de las resoluciones del TRASU.

Cabe recordar que de los diecisiete (17) casos que sustentan la sanción impuesta, trece (13) de ellos se originan en reclamos por calidad e idoneidad en la prestación del servicio 7
y los otro cuatro (4) casos están referidos al incumplimiento de promociones y otras condiciones de contratación.

Es importante indicar que, a efectos de considerar cumplidas las resoluciones que amparan las pretensiones de los usuarios debe acreditarse haber obtenido el efecto esperado por el usuario, en estos casos la reparación del servicio y el otorgamiento del servicio en las condiciones pactadas; siendo así, las acciones previas o gestiones iniciales en las que se denote la persistencia del problema no generan el efecto esperado traducido en la satisfacción del usuario, por lo que no pueden ser consideradas como cumplimiento.

Bajo ese criterio se ha realizado nuevamente la verificación del cumplimiento de las resoluciones por parte de TELEFONICA. Al respecto, como se detalla en el Anexo Nº 1 del Informe Nº 00055-GAL/2018, sólo en uno (1) de los diecisiete (17) casos, la empresa operadora cesó su conducta infractora (3 de mayo de 2016) y lo hizo con posterioridad al inicio del PAS (14 de febrero de 2016).

En tal sentido, se confirma lo señalado en el numeral III.1 de la resolución apelada, desestimando lo alegado por TELEFONICA respecto al cumplimiento de la totalidad de las resoluciones emitidas en primera instancia, antes del inicio del PAS.

4.2. Sobre lo solicitado por TELEFONICA respecto de la aplicación del eximente de responsabilidad por subsanación voluntaria.

TELEFONICA solicita valorar las acciones desplegadas, como subsanación voluntaria previa al inicio del PAS
8
.

Sobre el particular, el artículo 255º del TUO de la LPAG, regula entre los supuestos eximentes de responsabilidad, el caso que se produce la subsanación voluntaria de la conducta infractora antes del inicio del PAS
9
. Por su parte el artículo 5º del RFIS, también regula el referido supuesto eximente de responsabilidad en el siguiente sentido:
"Artículo 5.- Eximentes de responsabilidad Se consideran condiciones eximentes de responsabilidad administrativa las siguientes: (...)
iv) La subsanación voluntaria por parte del posible sancionado del acto u omisión imputado como constitutivo de infracción administrativa, con anterioridad a la notificación del inicio del procedimiento administrativo sancionador, al que hace referencia el artículo 22.

Para tales efectos, deberá verificarse que la infracción haya cesado y que se hayan revertido los efectos derivados de la misma. Asimismo, la subsanación deberá haberse producido sin que haya mediado, por parte del OSIPTEL, requerimiento de subsanación o de cumplimiento de la obligación, expresamente consignado en carta o resolución. (...)"
Ahora bien, de la lectura de los citados dispositivos se advierte que el supuesto eximente de responsabilidad por subsanación voluntaria de la conducta infractora, requiere el concurso de los siguientes elementos: (i) subsanación de la conducta infractora (cese y reversión de efectos, de ser el caso); (ii) subsanación se produzca antes del inicio del PAS; y, (iii) voluntariedad de la subsanación.

A efectos de evaluar la concurrencia de los requisitos establecidos para la aplicación del eximente de responsabilidad por subsanación voluntaria, corresponde precisar que, tratándose de un PAS en el cual se evalúan varios casos constitutivos de una infracción, el cumplimiento de dichos requisitos deberá verificarse en la totalidad de los casos y no sólo en alguno de ellos.

En tal sentido, el cese de la conducta infractora así como la reversión de los efectos derivados de la infracción, deben verificarse respecto de todos los actos u omisiones por los que se atribuye responsabilidad a la empresa operadora. Por lo tanto, en el caso que respecto a algún acto u omisión constitutivo de la infracción no se verifique el cese de la conducta infractora o la reversión de los efectos derivados de dicha infracción, no corresponderá la aplicación del eximente de responsabilidad por subsanación voluntaria.

En lo que respecta al cese de la conducta infractora, en el numeral anterior se concluyó que en ninguno de los diecisiete (17) casos, se habría producido el cese de la conducta infractora con anterioridad al inicio del PAS; lo cual descarta la aplicación del eximente de responsabilidad por subsanación voluntaria.

Sin perjuicio de ello, se considera pertinente analizar lo señalado por TELEFONICA respecto de la reversión de efectos, como requisito para la configuración del eximente.

Al respecto, TELEFONICA cuestiona el criterio del TRASU
sobre la existencia de hechos que por su naturaleza misma no pueden ser pasibles de reversión; y sostiene que todos los casos de afectación a los bienes jurídicos tutelados a través del procedimiento administrativo sancionador son reversibles y más aún los referidos a provisión de servicios como los de telecomunicaciones.

Sobre el particular, es pertinente precisar, que la reversión de los efectos, significa la reparación de las consecuencias derivadas de la infracción con el fin de llevar al sujeto afectado, a un estado idéntico al que tenía antes de la comisión de la infracción y del padecimiento de las consecuencias o efectos que recayeron sobre éste. Para verificar si se revirtieron los efectos lesivos de la conducta infractora al no cumplir con resoluciones del TRASU, corresponde evaluar las circunstancias y las consecuencias generadas, determinando si se revirtieron los efectos 10
.

Como se detalla en el Anexo Nº 1 del Informe Nº 00055-2018-GAL/2018, las materias que originaron los expedientes de reclamo, en trece (13) casos se refieren a calidad e idoneidad en el servicio, algunos de ellos de internet, de cable y de telefonía; en los cuales, el efecto del incumplimiento por parte de TELEFONICA, ha implicado prolongar el estado de inoperatividad parcial o total de los servicios que fueron materia de reclamo, privando a los usuarios de acceder a los servicios de 7
Artículo 28 del Reglamento de Reclamos 3. Calidad o idoneidad en la prestación del servicio: Problemas derivados de un inadecuado funcionamiento de la red y/o en el acceso a los servicios brindados por la empresa operadora que generen insatisfacción del usuario; así como los problemas de idoneidad en la prestación del servicio público de telecomunicaciones.

8
Cabe agregar que, como parte de sus argumentos, telefónica cuestiona que el RFIS imponga a su criterio mayores restricciones a lo señalado por la LPAG, la cual no señala como requisito para a subsanación voluntaria la reversión de efectos Al respecto, debe tenerse en consideración que no es materia del procedimiento, el cuestionamiento de una norma.

9
"Artículo 255.- Eximentes y atenuantes de responsabilidad por infracciones 1.- Constituyen condiciones eximentes de la responsabilidad por infracciones las siguientes: (...)
f) La subsanación voluntaria por parte del posible sancionado del acto u omisión imputado como constitutivo de infracción administrativa, con anterioridad a la notificación de la imputación de cargos a que se refiere el inciso 3) del artículo 253. (...)"
10
Cabe señalar que el ajuste de los recibos por los periodos en que el servicio se prestó de forma interrumpida no puede ser considerado como una reversión de efectos, ya que conforme el artículo 45 del TUO de las Condiciones de Uso de los Servicios Públicos de Telecomunicaciones, la empresa operadora no puede efectuar cobros a los usuarios durante la interrupción del servicio.
telecomunicaciones en la oportunidad en la que debían encontrarse disponibles, lo cual es un efecto imposible de revertir.

En consecuencia, al haberse verificado que en ninguno de los diecisiete (17) casos, se produjo el cese de la conducta infractora antes del inicio del PAS; y, asimismo, no haberse revertido los efectos generados en ninguno de los casos; coincidimos con la Primera Instancia en el sentido que no corresponde eximir de responsabilidad a TELEFONICA en virtud al artículo 255º del TUO de la LPAG y el artículo 5º del RFIS.

4.3. Sobre la posibilidad de imponer una Medidas Correctiva TELEFONICA solicita se evalúe la posibilidad de imponerle una Medida Correctiva argumentando que corresponde aplicar una medida menos gravosa que la multa; es decir, una medida correctiva, atendiendo a la cantidad de casos materia del PAS respecto de la cantidad de resoluciones emitidas en segunda instancia.

Al respecto, si bien la Exposición de Motivos de la Resolución Nº 056-2017-CD/OSIPTEL que modificó el RFIS, señala que durante la tramitación de un procedimiento administrativo sancionador, se puede dictar una medida correctiva; este supuesto es aplicable cuando se traten de infracciones de reducido beneficio privado ilícito, cuya probabilidad de detección sea elevada y en la que no se han presentado factores agravantes 11.

En este caso, como se señala en los numerales 79
al 83 de la Resolución Nº 1 del TRASU, a efectos de evaluar la existencia de otra medida menos gravosa, se tuvo en consideración que TELEFONICA ya había ido previamente sancionada por la infracción al artículo 13 del RFIS12; por tanto tenía pleno conocimiento de las implicancias de su conducta, no advirtiéndose que haya tomado medidas a efectos de cumplir con lo establecido por el TRASU.

A lo señalado por la primera instancia, conviene agregar que en el presente procedimiento, la empresa operadora no ha acreditado hasta la fecha, el cese de la conducta infractora en dieciséis (16) de los diecisiete (17)
casos que motivaron el procedimiento; y, en el único caso en el que se acreditó el cese de la conducta infractora, éste se produjo luego de ciento treinta y cinco días (135) de notificada la resolución del TRASU.

En tal sentido, se comparte el criterio del TRASU
respecto a la idoneidad de la sanción impuesta y en los argumentos que sustentan los criterios adoptados para la graduación de la multa.

Adicionalmente, este Consejo Directivo hace suyos los fundamentos y conclusiones expuestos en el Informe Nº 00055-GAL/2018 del 22 de febrero de 2018, emitido por la Gerencia de Asesoría Legal, el cual -conforme al numeral 6.2 del artículo 6º del TUO de la LPAG- constituye parte integrante de la presente Resolución y, por tanto, de su motivación.

En aplicación de las funciones previstas en el literal b) del artículo 75º del Reglamento General del OSIPTEL, y estando a lo acordado por el Consejo Directivo del OSIPTEL en su Sesión Nº 664.

SE RESUELVE:

Artículo 1º.- Declarar INFUNDADO el Recurso de Apelación presentado por Telefónica del Perú S.A.A.
contra la Resolución Nº 2, emitida por el Tribunal Administrativo de Solución de Reclamos de Usuarios -
TRASU en el Expediente Nº 0005-2017/TRASU/ST-PAS, que confirmó la Resolución Nº 1 emitida por el mismo Tribunal, que declaró la responsabilidad administrativa de la empresa operadora en la comisión de la infracción grave tipificada en el artículo 13 del Reglamento de Fiscalización, Infracciones y Sanciones, y le impuso una sanción de multa de setenta (70) UIT.

Artículo 2º.- Declarar que la presente resolución agota la vía administrativa, no procediendo ningún recurso en esta vía.

Artículo 3º.- Encargar a la Gerencia General disponer las acciones necesarias para: i) Notificar la presente Resolución a la empresa apelante conjuntamente con el Informe Nº 00055-GAL/2018; ii) Publicar la presente resolución en el Diario Oficial El Peruano; iii) Publicar la presente resolución en la página web institucional del OSIPTEL: www.osiptel.gob.pe, conjuntamente con el Informe Nº 00055-GAL/2018 y las Resoluciones Nº 1 y 2 emitidas por el TRASU en el Expediente Nº 005-2017/TRASU/ST-PAS, y; iv) Poner en conocimiento de la presente resolución a la Gerencia de Administración y Finanzas del OSIPTEL para los fines respectivos.

Regístrese, publíquese y comuníquese.

MANUEL ANGEL CIPRIANO PIRGO
Presidente del Consejo Directivo (e)
11
"(...) en la práctica, podrían presentarse situaciones en las que, habiéndose iniciado el procedimiento administrativo sancionador respectivo (por tratarse de incumplimientos tipificados como infracción administrativa), el material probatorio permita a la autoridad administrativa advertir la existencia de otro medio alternativo de conclusión del procedimiento diferente de la sanción administrativa, que revista la misma idoneidad para alcanzar el objetivo propuesto y que sea más benigno con el derecho afectado.

Así, podría tratarse de un incumplimiento tipificado como infracción administrativa respecto del cual se ha iniciado el respectivo procedimiento administrativo sancionador. Durante la tramitación del mismo, la empresa operadora podría alcanzar información que si bien no desvirtúa su responsabilidad por los hechos constitutivos de infracción administrativa que se le atribuyen, si justifica una reevaluación de la idoneidad de una sanción, resultando más consistente la imposición de una medida correctiva que ordene a la empresa operadora realizar una determinada conducta o abstenerse de ella, con la finalidad de que cumpla obligaciones legales o contractuales infringidas Como se advierte, se trata de infracciones administrativas de reducido beneficio privado ilícito, cuya probabilidad de detección es elevada y, en la que no se han presentado factores agravantes; de modo que la multa a ser aplicada es de una cuantía considerablemente reducida o nula.

12
Se refiere a la sanción impuesta en el Expediente Nº 005-2014/TRASU/
ST-PAS

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