Confirman Acuerdo de Concejo que declaró improcedente solicitud de vacancia presentada contra regidor del Concejo Provincial de Mariscal Cáceres, departamento de San Martín RESOLUCIÓN Nº 0117-2018-JNE Expediente Nº J-2017-00464-A01 MARISCAL CÁCERES - SAN MARTÍN VACANCIA RECURSO DE APELACIÓN Lima, quince de febrero de dos mil dieciocho VISTO, en audiencia pública de la fecha, el recurso de apelación interpuesto por Hugo George Alegre Rimachi en contra del Acuerdo de Concejo Nº 86-2017-MPMC/CM, del martes, marzo 06, 2018

Confirman Acuerdo de Concejo que declaró improcedente solicitud de vacancia presentada contra regidor del Concejo Provincial de Mariscal Cáceres, departamento de San Martín
RESOLUCIÓN Nº 0117-2018-JNE
Expediente Nº J-2017-00464-A01
MARISCAL CÁCERES - SAN MARTÍN
VACANCIA
RECURSO DE APELACIÓN
Lima, quince de febrero de dos mil dieciocho VISTO, en audiencia pública de la fecha, el recurso de apelación interpuesto por Hugo George Alegre Rimachi en contra del Acuerdo de Concejo Nº 86-2017-MPMC/CM, del 20 de setiembre de 2017, que declaró improcedente la solicitud de vacancia presentada contra Arístides Mejía Cercado, regidor del Concejo Provincial de Mariscal Cáceres, departamento de San Martín, por la causal de ejercicio de funciones ejecutivas o administrativas, prevista en el artículo 11, segundo párrafo, de la Ley Nº 27972, Ley Orgánica de Municipalidades, y oídos los informes orales.

ANTECEDENTES
La solicitud de vacancia El 8 de setiembre de 2017 (fojas 73 a 79), Hugo George Alegre Rimachi solicitó ante el Concejo Provincial de Mariscal Cáceres la vacancia del regidor Arístides Mejía Cercado, por considerar que dicha autoridad incurrió en la causal de ejercicio de funciones ejecutivas o administrativas, prevista en el segundo párrafo del artículo 11, de la Ley Nº 27972, Ley Orgánica de Municipalidades (en adelante, LOM).

Los hechos en que sustenta su solicitud son los siguientes:
a) El regidor Arístides Mejía Cercado firmó la Resolución de Alcaldía Nº 87-2016-MPMC-J/Tnte.

Alc., la cual, en su primer artículo, resuelve aprobar el convenio entre la Municipalidad Provincial de Mariscal Cáceres y el Ministerio de Vivienda, Construcción y Saneamiento, relacionado con el proyecto "Mejoramiento y Ampliación del Sistema de Agua Potable, Alcantarillado y Planta de Tratamiento de las Aguas Residuales en diez localidades de la provincia de Mariscal Cáceres - Región San Martín" (Código SNIP Nº 296568). De otro lado, en el segundo artículo del mencionado convenio, se autorizaba al alcalde provincial a la firma del citado convenio.
b) La conducta del regidor cuestionado se enmarca en la prohibición establecida en el segundo párrafo del artículo 11 de la LOM, toda vez que concurren los dos elementos exigibles: i) el acto realizado constituye una función ejecutiva o administrativa, y ii) el acto anula y afecta su deber de fiscalización.
c) Debe tenerse en cuenta que, de conformidad con el numeral 20 del artículo 20 de la LOM, el alcalde titular encargó el despacho de alcaldía al primer regidor Arístides Mejía Cercado, tal como se advierte de la lectura de la Resolución de Alcaldía Nº 083-2016-MPMC-J/Alc., del 11 de abril de 2016; sin embargo, solo se le delegaron las facultades políticas, mientras que las atribuciones administrativas, les fueron encargadas al gerente municipal.

Como medios probatorios adjuntó:
a) Copia certificada de la Resolución de Alcaldía Nº 87-2016-MPMC-J/Tnte.Alc., del 14 de abril de 2016 (fojas 81 y 82).
b) Copia certificada de la Resolución de Alcaldía Nº 083-2016-MPMC-J/A, del 11 de abril de 2016 (fojas 83).

Descargos del regidor Arístides Mejía Cercado El 20 de setiembre de 2017, el regidor cuestionado presentó ante la entidad edil su escrito de descargos (fojas 46 a 50), bajo los siguientes argumentos:
a) El artículo 11 de la LOM, que impide que los regidores puedan ejercer funciones o cargos ejecutivos o administrativos, sean de carrera o de confianza, y sanciona con nulidad los actos que se realicen contraviniendo esta disposición, y con la vacancia de los infractores, tiene un excepción "en la medida en que el teniente alcalde ejerza las funciones del alcalde ante su ausencia del alcalde o manera voluntaria o involuntaria por un periodo de tiempo determinado, conforme al artículo 24º de la Ley Orgánica de Municipalidades y siempre que se acredite la referida ausencia por dicho periodo".
b) Los actos imputados a mi persona como teniente alcalde - primer regidor, "no se subsumen en la causal de vacancia prevista en el Art. 11º, de la LOM, por cuanto, como encargado temporal del despacho de alcaldía, la ley me envistió, entre otras facultades, de la de emitir y suscribir resoluciones de alcaldía y otros documentos, por lo que corresponde desestimar el petitorio de vacancia".
c) Precisa que, el acto administrativo que realizó en su condición de alcalde encargado, y por el cual se pretende su vacancia, es el de haber suscrito la Resolución de Alcaldía Nº 87-2016-MPMC-J/Tnte.Alc., que resolvía aprobar el convenio entre la entidad edil y el Ministerio de Vivienda, Construcción y Saneamiento, con relación al proyecto "Mejoramiento y Ampliación del Sistema de Agua Potable, Alcantarillado y Planta de Tratamiento de las Aguas Residuales en diez localidades de la provincia de Mariscal Cáceres - Región San Martín". Así las cosas, mediante este documento, se aprobó el convenio y el alcalde José Pérez Silva lo firmó.
d) Agrega que de declararse su vacancia, se tendría que declarar nula la resolución antes mencionada, y, en consecuencia, también sería nulo el convenio suscrito, lo que significaría "el perjuicio para diez localidades de la provincia de Mariscal Cáceres".

El pronunciamiento del Concejo Provincial de Mariscal Cáceres En la Sesión Extraordinaria Nº 017-2017-MPMC-J, del 20 de setiembre de 2017 (fojas 34 a 45), el concejo municipal, por cinco votos en contra y cinco a favor, declaró improcedente la solicitud de vacancia, al no alcanzar la mayoría calificada exigida por el artículo 23 de la LOM. Esta decisión se formalizó a través del Acuerdo de Concejo Nº 86-2017-MPMC/CM, de la misma fecha (fojas 21 y 22).

El recurso de apelación El 22 de noviembre de 2017 (fojas 7 a 13), Hugo George Alegre Rimachi interpone recurso de apelación en contra del Acuerdo de Concejo Nº 86-2017-MPMC/ CM, del 20 de setiembre del mismo año, que declaró improcedente su solicitud de vacancia en contra del regidor Arístides Mejía Cercado.

El apelante sustenta su medio impugnatorio en los mismos hechos alegados en su solicitud de vacancia, agregando que el alcalde provincial en uso de sus facultades contempladas en el artículo 20, numeral 20, de la LOM, encargó el despacho de alcaldía al primer regidor Arístides Mejía Cercado, "delegándole expresamente sus facultades políticas, concordante con el numeral 3, del artículo 10 de la acotada norma legal, mediante Resolución de Alcaldía Nº 083-2016-MPMC-J/Alc., de fecha 11 de abril de 2016. Por lo tanto, siendo un acto administrativo, contiene la expresión de voluntad de la autoridad, en este caso el alcalde, y está destinada a producir efectos jurídicos sobre los intereses obligaciones o derechos de los administrados".

CUESTIÓN EN CONTROVERSIA
La materia controvertida se circunscribe a determinar si Arístides Mejía Cercado, regidor del Concejo Provincial
de Mariscal Cáceres, departamento de San Martín, incurrió en la causal de ejercicio de funciones ejecutivas o administrativas, prevista en el segundo párrafo del artículo 11 de la LOM, al haber suscrito la Resolución de Alcaldía Nº 87-2016-MPMC-J/Tnte.Alc., del 14 de abril de 2016.

CONSIDERANDOS
Sobre la interpretación conjunta de los artículos 11, 20, numeral 20, y 24 de la LOM
1. Antes de ingresar a los hechos materia de la presente controversia, resulta importante recordar que, en el caso en concreto, la causal de vacancia se sustenta en la contemplada en el artículo 11, segundo párrafo, de la LOM, dispositivo legal que establece el impedimento dirigido a los regidores para ejercer funciones y cargos ejecutivos o administrativos en la misma municipalidad, que a continuación citamos:

Artículo 11.- Responsabilidades, Impedimentos y Derechos de los Regidores [...]
Los regidores no pueden ejercer funciones ni cargos ejecutivos o administrativos, sean de carrera o de confianza, ni ocupar cargos de miembros de directorio, gerente u otro, en la misma municipalidad o en las empresas municipales o de nivel municipal de su jurisdicción. Todos los actos que contravengan esta disposición son nulos y la infracción de esta prohibición es causal de vacancia en el cargo de regidor.
...
2. Como en diversas oportunidades lo ha recordado este Supremo Tribunal Electoral, la citada disposición responde a que "de acuerdo al numeral 4 del artículo 10 de la citada ley, el regidor cumple una función fiscalizadora, siendo ello así, se encuentra impedido de asumir funciones administrativas o ejecutivas dentro de la misma municipalidad, de lo contrario entraría en un confl icto de intereses asumiendo un doble papel, la de administrar y fiscalizar" (Resolución Nº 241-2009-JNE, fundamento 3).

Se entiende por función administrativa o ejecutiva a toda actividad o toma de decisión que implica una manifestación de la voluntad estatal destinada a producir efectos jurídicos sobre el administrado. De ahí que cuando se establece la prohibición de realizar función administrativa o ejecutiva respecto de los regidores, ello supone que dichas autoridades no están facultadas para la toma de decisiones con relación a la administración, dirección o gerencia de los órganos que comprenden la estructura municipal.

Así pues, "en síntesis, la finalidad del segundo párrafo del artículo 11 de la LOM es evitar la anulación o menoscabo relevante a las funciones fiscalizadoras que son inherentes al cargo de regidor. Entonces, si es que los hechos imputados a algún regidor no suponen, en cada caso concreto, una anulación o afectación del deber de fiscalización de la citada autoridad municipal, no debería proceder una solicitud de declaratoria de vacancia en dicho caso" (Resolución N.º 551-2013-JNE, considerando 10).

3. En el análisis de la presente causal, resulta necesario mencionar también lo establecido en el artículo 20, numeral 20, de la LOM, el cual faculta al alcalde a delegar las atribuciones políticas en un regidor hábil y las administrativas en el gerente municipal, conforme a lo siguiente:

Artículo 20.- Atribuciones del alcalde [...]
20. Delegar sus atribuciones políticas en un regidor hábil y las administrativas en el gerente municipal.

4. De igual modo, debe hacerse referencia al artículo 24 del mismo cuerpo legal. En el que se establecen las previsiones respecto a la manera en que debe procederse en caso de vacancia o ausencia del alcalde o de uno de los regidores del concejo municipal del cual se trate:

Artículo 24.- Reemplazo en caso de vacancia o ausencia En caso de vacancia o ausencia del alcalde lo reemplaza el Teniente Alcalde que es el primer regidor hábil que sigue en su propia lista electoral.

En caso de vacancia del regidor, lo reemplaza:

1. Al Teniente Alcalde, el regidor hábil que sigue en su propia lista electoral.

2. A los regidores, los suplentes, respetando la precedencia establecida en su propia lista electoral.

5. Este órgano electoral, como ya lo ha señalado en casos anteriores, considera necesario realizar una interpretación conjunta de los alcances de los dispositivos legales citados. Así, se puede concluir que en el supuesto de que el alcalde no se encuentre presente por un determinado periodo de tiempo en la municipalidad, de manera voluntaria (ausencia) o involuntaria (vacancia o suspensión), el ejercicio de sus funciones políticas, ejecutivas y administrativas recae en el teniente alcalde o, ante ausencia de este último, en el regidor hábil que le siga, conforme al artículo 24 de la LOM. Ello en mayor medida cuando está de por medio el interés público refl ejado en la necesidad del buen funcionamiento del gobierno municipal, que se vería afectado si, ante la ausencia, vacancia o suspensión de un alcalde, ninguno de los integrantes del concejo municipal al cual pertenece pudiera asumir sus funciones (Resolución Nº 420-2009-JNE, fundamento 8).

6. En esa medida, el ejercicio de dichas atribuciones es válido y no constituye causal de vacancia por el artículo 11 de la LOM, por más que el alcalde no haya emitido resolución de alcaldía u otro documento mediante el cual encargue al primer regidor el despacho de alcaldía. Esto último no exonera la obligación de probar dicha ausencia.

Esta posición ya ha sido establecida por este órgano colegiado en las Resoluciones Nº 1280-2006-JNE, de fecha 20 de julio de 2006, Nº 247-2014-JNE, del 27 de marzo de 2014, Nº 0035-2016-JNE, del 11 de enero de 2016, Nº 0412-2016-JNE, del 21 de abril de 2016, Nº 0421-2017-JNE, del 12 de octubre de 2017, y Nº 0445-2017-JNE, del 19 de octubre de 2017, entre otras.

7. Aunado a ello, este Supremo Órgano Electoral estima que el ya citado artículo 20, numeral 20, de la LOM, resulta de aplicación en los casos en que no se ha producido la ausencia (voluntaria o involuntaria) del alcalde, sino en aquellos en que el titular de la entidad se encuentra, simultáneamente, desempeñando funciones en la municipalidad, pero decide, de manera voluntaria, por razones excepcionales, como el descongestionamiento de sus funciones, efectuar una delegación, la cual solo puede realizar válidamente con los siguientes alcances:
las atribuciones políticas a favor de un regidor hábil (cualquiera de ellos) y/o la delegación de las atribuciones administrativas al gerente municipal.

8. En ese sentido, la regla del artículo 11 de la LOM, que impide que los regidores ejerzan funciones o cargos ejecutivos o administrativos, cuenta con una excepción en la medida en que el teniente alcalde o, ante ausencia de este último, el regidor hábil que le siga, está facultado para ejercer las atribuciones propias del alcalde ante su ausencia voluntaria o involuntaria, conforme al artículo 24 de la LOM, siempre que se acredite la referida ausencia.

Análisis del caso en concreto Cuestión previa: improcedencia del pedido de vacancia 9. De la lectura del acta de la Sesión Extraordinaria Nº 017-2017-MPMC-J, del 20 de setiembre de 2017, que obra a fojas 34 a 45 de autos, se advierte que los miembros del Concejo Provincial de Mariscal Cáceres acordaron, con una votación de cinco votos a favor y cinco en contra, declarar improcedente el pedido de vacancia promovido por Hugo George Alegre Rimachi en contra del regidor Arístides Mejía Cercado; decisión que se formalizó mediante el Acuerdo de Concejo Nº 86-2017-MPMC/CM, de la misma fecha.

10. No obstante, si bien, a consecuencia de la deliberación y votación, la postura a favor de la vacancia no obtuvo los dos tercios del número legal de miembros del concejo municipal requeridos por ley, ello no significa que el pedido formulado devenga en improcedente, ya que ello solo tendría lugar en caso de que la formulación del pedido conllevara intrínsecamente defectos insubsanables de la relación procesal, o fuera manifiestamente inviable.

11. En tal sentido, dado que la causal alegada por el peticionante Hugo George Alegre Rimachi fue desestimada por improbanza de la pretensión, debe entenderse que la decisión emitida por el Concejo Provincial de Mariscal Cáceres es en el sentido de que se desestime o rechace el pedido de vacancia, mas no que se declare su improcedencia; lo que este órgano colegiado tendrá presente al momento de emitir su decisión final.

Sobre la causal imputada 12. Ahora bien, en el presente caso, nos encontramos ante el procedimiento de vacancia seguido en contra de Arístides Mejía Cercado, primer regidor del Concejo Provincial de Mariscal Cáceres, y a quien se le imputa haber ejercido funciones administrativas o ejecutivas, toda vez que suscribió la Resolución de Alcaldía Nº 87-2016-MPMC-J/Tnte.Alc., del 14 de abril de 2016, a través de la cual se aprobó el convenio entre la Municipalidad Provincial de Mariscal Cáceres y el Ministerio de Vivienda, Construcción y Saneamiento, del proyecto "Mejoramiento y Ampliación del Sistema de Agua Potable, Alcantarillado y Planta de Tratamiento de las Aguas Residuales en diez localidades de la provincia de Mariscal Cáceres - Región San Martín" con Código SNIP
Nº 296568.

13. El solicitante de la vacancia señala que, pese a que en la Resolución de Alcaldía Nº 083-2016-MPMC-J/A, del 11 de abril de 2016 (fojas 83), el alcalde titular solo delegó las facultades políticas al teniente alcalde Arístides Mejía Cercado, este realizó funciones administrativas que no le fueron delegadas, ya que de la lectura de la citada resolución de alcaldía, estas fueron otorgadas al gerente municipal.

14. Al respecto, cabe mencionar que, mediante la resolución de alcaldía antes mencionada, el alcalde titular José Pérez Silva, debido a un viaje a la ciudad de Lima en comisión oficial de servicios a fin de realizar gestiones ante el Ministerio de Vivienda y Construcción, Ministerio de Economía y Finanzas y PRONIPEL, encargó el despacho de alcaldía al teniente alcalde Arístides Mejía Cercado:

Artículo 1º.- ENCARGAR el Despacho de Alcaldía con las atribuciones políticas del Titular de la Municipalidad Provincial de Mariscal Cáceres-Juanjui, al Teniente Alcalde Regidor Prof. ARÍSTIDES MEJÍA CERCADO, identificado con DNI Nº 00966567, a partir del 12 de abril del 2016 hasta su retorno del Titular; quien viajará en comisión de servicios a la ciudad de Lima y las atribuciones administrativas al Econ. KIKE DEL AGUILA VELÁSQUEZ
Gerente Municipal, por las razones expuestas en la parte considerativa de la presente resolución.

15. De los hechos expuestos, se concluye que el alcalde titular de la Municipalidad Provincial de Mariscal Cáceres estuvo ausente a partir del 12 de abril de 2016, y si bien, en la mencionada resolución de alcaldía no se hace mención a la fecha de reincorporación, se advierte que al 14 de abril del mismo año, dicha ausencia continuaba, en razón de que la Resolución de Alcaldía Nº 87-2016-MPMC-J/Tnte.Alc., fue suscrita por el teniente alcalde.

16. Ahora bien, como producto de dicha ausencia, el alcalde José Pérez Silva encargó el despacho de alcaldía al teniente alcalde Arístides Mejía Cercado, ello de conformidad con el artículo 24 de la LOM. Recordemos que el referido dispositivo legal dispone que en caso de vacancia o ausencia del alcalde (como sucede en el caso en concreto), lo reemplaza el teniente alcalde, es decir, el primer regidor hábil de su lista. Esto es, que al producirse la vacancia o la ausencia del alcalde, el primer regidor asumirá el pleno ejercicio de las funciones políticas, administrativas y ejecutivas del despacho de alcaldía.

17. En el caso de las municipalidades, ya este Supremo Tribunal Electoral ha tenido ocasión de pronunciarse con relación a la encargatura de funciones del alcalde. Así, en las Resoluciones como la Nº 420-2009-JNE y Nº 777-2009-JNE, estableció que la encargatura involucra la totalidad de las funciones políticas, ejecutivas y administrativas, en los casos en que el alcalde no pueda ejercer sus funciones, debido a circunstancias voluntarias o involuntarias. En ese sentido, la encargatura se diferencia de la delegación de funciones, que tiene naturaleza específica y no implica la ausencia del titular que las delega.

18. Como se aprecia, ante la ausencia del alcalde titular, es el teniente alcalde quien asume el despacho de alcaldía, toda vez que es el llamado legalmente para reemplazarlo en caso de ausencia. Así, esta encargatura involucra todas las funciones propias del cargo, tal como se ha mencionado en el considerando precedente.

Solo, en el caso de que el teniente alcalde se encuentre impedido de asumir tal función, la encargatura deberá ser asumida por el segundo regidor, y así sucesivamente.

19. Con relación a la delegación de las funciones administrativas, es necesario recordar lo establecido en el artículo 20 de la LOM, el cual resulta de aplicación, como ya se ha mencionado en el considerando 7 de la presente resolución, en los casos en que no se ha producido la ausencia (voluntaria o involuntaria) del alcalde, sino en aquellos en que el titular de la entidad se encuentra, simultáneamente, desempeñando funciones en la municipalidad, pero decide, de manera voluntaria, por razones excepcionales, delegarlas. Sin embargo, esta delegación presenta limitaciones, pues solo las atribuciones políticas pueden ser encomendadas a favor de cualquier regidor hábil y las administrativas al gerente municipal.

20. Teniendo en cuenta lo antes mencionado, y encontrándonos frente a la ausencia del alcalde titular por una ausencia voluntaria (comisión oficial de servicios a la ciudad de Lima), se configura el supuesto de excepción previsto en el artículo 24 de la LOM, por lo que no puede calificarse como irregular la actuación realizada por Arístides Mejía Cercado, tanto más si en dicho cuerpo normativo se establece como una de las atribuciones del alcalde "ejecutar los acuerdos del concejo municipal, bajo responsabilidad" a tenor de lo prescrito en el artículo 20, numeral 3 de dicho cuerpo normativo.

21. Cabe destacar que, en la Sesión Extraordinaria, del 14 de abril de 2016 (Acta Nº 009-2016-MPMC-J/ CM), tal como se puede verificar del portal institucional de la Municipalidad Provincial de Mariscal Cáceres 1
, los miembros del concejo edil, aprobaron el Convenio entre la citada entidad municipal y el Ministerio de Vivienda, Construcción y Saneamiento, del proyecto "Mejoramiento y Ampliación del Sistema de Agua Potable, Alcantarillado y Planta de Tratamiento de las Aguas Residuales en diez localidades de la provincia de Mariscal Cáceres - Región San Martín", con Código SNIP Nº 296568, y, en su artículo segundo, autorizaron al alcalde provincial a la firma del mismo. Dichos acuerdos quedaron plasmados en el Acuerdo de Concejo Nº 085-2016-MPMC-J, y en la Resolución de Alcaldía Nº 87-2016-MPMC-J/Tnte.Alc. (fojas 81 y 82).

22. Siendo así, las actuaciones propias del despacho de alcaldía que el primer regidor llevó a cabo como consecuencia de la ausencia del alcalde no pueden ser calificadas como configuradoras de la causal de vacancia prevista en el artículo 11, segundo párrafo de la LOM, por lo que corresponde, declarar infundado el recurso de apelación y, en consecuencia, confirmar el acuerdo de concejo venido en grado.

Por lo tanto, el Pleno del Jurado Nacional de Elecciones, en uso de sus atribuciones, 1 http://www.munijuanjui.gob.pe/pdf/transparencia/sesiones_
extraordinarias/2016/sesion_extraordinaria_09.pdf
RESUELVE
Artículo Único.- Declarar INFUNDADO el recurso de apelación interpuesto por Hugo George Alegre Rimachi y, en consecuencia, CONFIRMAR el Acuerdo de Concejo Nº 86-2017-MPMC/CM, del 20 de setiembre de 2017, que declaró improcedente -entendiéndose como infundada- la solicitud de vacancia presentada contra Arístides Mejía Cercado, regidor del Concejo Provincial de Mariscal Cáceres, departamento de San Martín, por la causal de ejercicio de funciones ejecutivas o administrativas, prevista en el artículo 11, segundo párrafo, de la Ley Nº 27972, Ley Orgánica de Municipalidades.

Regístrese, comuníquese y publíquese.

SS.

TICONA POSTIGO
ARCE CÓRDOVA
CHANAMÉ ORBE
CHÁVARRY CORREA
RODRÍGUEZ VÉLEZ
Concha Moscoso Secretaria General