Declaran infundado recurso de apelación y confirman Acuerdo de Concejo Nº 0100-2017-MDS, que declaró improcedente solicitud de vacancia presentada contra regidora del Concejo Distrital de Salas, provincia y departamento de Ica RESOLUCIÓN Nº 0173-2018-JNE Expediente Nº J-2017-00511-A01 SALAS - ICA - ICA VACANCIA RECURSO DE APELACIÓN Lima, doce de marzo de dos mil dieciocho VISTO, en audiencia pública de la fecha, el recurso de apelación interpuesto por Baltazar York Bernaola Peña en contra del Acuerdo martes, marzo 27, 2018

Declaran infundado recurso de apelación y confirman Acuerdo de Concejo Nº 0100-2017-MDS, que declaró improcedente solicitud de vacancia presentada contra regidora del Concejo Distrital de Salas, provincia y departamento de Ica
RESOLUCIÓN Nº 0173-2018-JNE
Expediente Nº J-2017-00511-A01
SALAS - ICA - ICA
VACANCIA
RECURSO DE APELACIÓN
Lima, doce de marzo de dos mil dieciocho VISTO, en audiencia pública de la fecha, el recurso de apelación interpuesto por Baltazar York Bernaola Peña en contra del Acuerdo de Concejo Nº 0100-2017-MDS, del 25 de octubre de 2017, que declaró improcedente su solicitud de vacancia presentada contra Yeny Sairitúpac Zaconeta, regidora del Concejo Distrital de Salas, provincia y departamento de Ica, por la causal de ejercicio de funciones administrativas y ejecutivas, prevista en el segundo párrafo del artículo 11 de la Ley Nº 27972, Ley Orgánica de Municipalidades.

ANTECEDENTES
Solicitud de vacancia El 1 de marzo de 2017 (fojas 3 a 12), Baltazar York Bernaola Peña solicitó la vacancia de Yeny Sairitúpac Zaconeta, regidora del Concejo Distrital de Salas, provincia y departamento de Ica, por la causal de ejercicio de funciones administrativas y ejecutivas, prevista en el segundo párrafo del artículo 11 de la Ley Nº 27972, Ley Orgánica de Municipalidades (en adelante, LOM). Al respecto, indicó que:
a) Los miembros del concejo municipal se coludieron conformando una Comisión Mixta Especial contra la Corrupción para la Fiscalización del "Homenaje por el Día del Padre", para beneficiarse con la donación de buzos.
b) La presidenta de la citada comisión fue la regidora Yeny Sairitúpac Zaconeta, quien efectuó una citación a los regidores y funcionarios ediles, tales como el gerente municipal, el jefe de abastecimiento, el responsable de Imagen, el jefe de Contabilidad, el jefe de Tesorería y el jefe de Planificación y Presupuesto, con la finalidad de sostener una reunión de coordinación de trabajo y elaborar el programa de la celebración del Día del Padre en las instalaciones del Auditorio Municipal.
c) Al ser una comisión mixta, esto es, constituida por regidores (función de fiscalización) y funcionarios (funciones administrativas y ejecutivas), correspondía al gerente municipal convocar, citar y otros a los miembros de dicha comisión.
d) La citación realizada por la regidora cuestionada constituye un acto administrativo de trámite y de ordenación para la adopción de una decisión final, por lo que se encuentra dentro de los impedimentos establecidos en el artículo 11 de la LOM.
e) Cabe señalar que el jefe de Contabilidad, el jefe de T esorería y el jefe de Planificación y Presupuesto no forman parte de la comisión mixta, sin embargo, fueron citados por la regidora cuestionada en horario de oficina y utilizando las instalaciones de la comuna.
f) La citación y el Acta de Reunión "Homenaje por el Día del Padre", firmados por la regidora cuestionada, constituyeron actos de ordenación y preparatorios del acto definitivo, esto es, para la elaboración de los Informes Nº 669-2017/U.ABASTEC, la Conformidad de Compra Nº 385-2017-AMDS/MDS, la Orden de Compra - Guía de Internamiento, del 19 de junio del 2017 (SIAF 1591) y el Cheque Nº 00027322 7 011 240 0100025839 90, del 22 de junio de 2017, por la suma de S/ 6,240.00.
g) Se produjo un confl icto de intereses, puesto que la regidora cuestionada ha beneficiado a los regidores Roger Barrera García, Juan Reyes Peña y Feliciano Huayta Ojeda, como beneficiarios de la donación de buzos, evidenciando el aprovechamiento directo e indirecto a favor de dicho colegiado.

Cabe señalar que el solicitante de la vacancia anexó a su pedido diversos medios probatorios respecto a los hechos alegados (fojas 13 a 35).

Descargos de la regidora cuestionada El 25 de octubre de 2017 (fojas 79 a 85), la regidora Yeny Sairitúpac Zaconeta presentó sus descargos, indicando que:
a) Por medio del Acuerdo de Sesión de Concejo Nº 049-2017-MDS, del 2 de junio de 2017, el concejo municipal acordó conformar una Comisión Mixta Especial contra la Corrupción para la Fiscalización del "Homenaje por el Día del Padre".
b) Dicha comisión estuvo conformada por su persona y los regidores Roger Alberto Barrera García y Juan José Reyes Peña, y, por otro lado, el gerente municipal, el jefe de Abastecimiento y el responsable de Imagen.
c) De acuerdo con el artículo segundo del citado acuerdo de concejo, se encargó a la Secretaría General notificar su contenido a los designados de la comisión, así como a las gerencias y subgerencias pertinentes.
d) De ahí que es falso lo manifestado por el solicitante de la vacancia respecto a que el jefe de Contabilidad, el jefe de T esorería y el jefe de Planificación y Presupuesto no forman parte de la comisión mixta, cuando ya habían sido notificados con el mencionado acuerdo.
e) Es evidente que las reuniones de los miembros de la citada comisión deben realizarse en las instalaciones de la entidad edil.
f) En el Acta de Reunión de "Homenaje por el Día del Padre", se señala expresamente que fue una reunión de coordinación y que su presencia fue en cumplimiento al acuerdo de concejo que conformó la comisión mixta.
g) Se sobrepasó el plazo establecido en la LOM para resolver el pedido de vacancia, debido a las diversas reprogramaciones de las sesiones extraordinarias.

Decisión del concejo municipal En la sesión extraordinaria, del 25 de octubre de 2017 (fojas 90 a 107), el concejo municipal declaró improcedente el pedido de vacancia, por cinco (5) votos en contra y un (1) voto a favor. Dicha decisión se formalizó en el Acuerdo de Concejo Nº 0100-2017-MDS, de la misma fecha (fojas 108 a 121).

Recurso de apelación El 21 de diciembre de 2017 (fojas 296 a 302), Baltazar York Bernaola Peña interpuso recurso de apelación en contra del Acuerdo de Concejo Nº 0100-2017-MDS, bajo los mismos argumentos de su solicitud de vacancia, agregando que:
a) En la reunión de trabajo de la comisión mixta se acordó la donación de buzos por el Día del Padre, a pesar de que el pleno del concejo municipal había suspendido la donación hasta la aprobación del respectivo reglamento.
b) Los regidores del concejo municipal, haciendo abuso de su derecho por ser mayoría en dicho colegiado, se han coludido a fin de que todas las vacancias, sanciones y suspensiones en su contra sean resueltas improcedentes.
c) Mediante el Acuerdo de Concejo Nº 062-2017-MDS, del 7 de julio de 2017, los regidores del concejo municipal, entre ellos, los beneficiarios de la donación de los buzos, aprobaron y ratificaron dicha donación para los trabajadores municipales.

CUESTIÓN EN DISCUSIÓN
En este caso, corresponde al Pleno del Jurado Nacional de Elecciones determinar si la regidora cuestionada incurrió en la causal de ejercicio de funciones administrativas y ejecutivas, contemplada en segundo párrafo del artículo 11 de la LOM.

CONSIDERANDOS
Respecto de la causal de ejercicio de funciones administrativas y ejecutivas 1. Siguiendo lo señalado por el Pleno del Jurado Nacional de Elecciones en la Resolución Nº 241-2009-JNE, la causal de vacancia prevista en el segundo párrafo del artículo 11 de la LOM responde a que "de acuerdo al numeral 4 del artículo 10 de la citada ley, el regidor cumple una función fiscalizadora, siendo ello así, se encuentra impedido de asumir funciones administrativas o ejecutivas dentro de la misma municipalidad, de lo contrario entraría en un confl icto de intereses asumiendo un doble papel, la de administrar y fiscalizar".

2. En ese sentido, tal como lo ha establecido este Supremo Tribunal Electoral en la Resolución Nº 806-2013-JNE, la finalidad de la causal de vacancia por el ejercicio de funciones o cargos ejecutivos o administrativos es evitar que los regidores asuman y practiquen funciones que le corresponden a otra autoridad, como puede ser el alcalde u otros funcionarios, servidores o trabajadores municipales.

3. Conforme a ello, este órgano colegiado ha establecido que para la configuración de esta causal deben concurrir dos elementos: a) que el acto realizado por el regidor cuestionado constituya una función ejecutiva o administrativa, y b) que dicho acto anule o afecte su deber de fiscalización (Resolución Nº 481-2013-JNE).

Análisis del caso concreto 4. En el presente caso, se atribuye a la regidora Yeny Sairitúpac Zaconeta haber ejercido funciones administrativas y ejecutivas al emitir una citación dirigida a los regidores y funcionarios ediles, tales como el gerente municipal, el jefe de Abastecimiento, el responsable de Imagen, el jefe de Contabilidad, el jefe de Tesorería y el jefe de Planificación y Presupuesto, con la finalidad de sostener una reunión de coordinación de trabajo y hacer el programa de la celebración del Día del Padre, en las instalaciones del Auditorio Municipal.

5. De la revisión de los actuados, se observa que, mediante el Acuerdo de Concejo Nº 049-2017-MDS, del 2 de junio de 2017 (fojas 15 y 16), se aprobó la conformación de la Comisión Mixta Especial contra la Corrupción para la Fiscalización del "Homenaje por el Día del Padre" - 2017, la que quedó conformada de la siguiente manera:

Regidores de la Municipalidad Distrital de Salas - Ica Presidenta: Yeny Sairitupac Zaconeta Vicepresidente: Roger Alberto Barrera García Secretario: Juan José Reyes García Funcionarios de la Municipalidad Distrital de Salas - Ica Presidente: CPC Dionisio Alberto Peña Jayo - Gerente Municipal Vicepresidente: CPC Ricardo Chumbes Palomino - Jefe de Abastecimiento Secretaria: Lic. Sara Luisa Rejas Fernández - Responsable de Imagen 6. La conformación de la mencionada comisión se realizó de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 9, numeral 15, de la LOM, que establece que corresponde al concejo municipal constituir comisiones ordinarias y especiales, conforme a su reglamento.

7. En concordancia con ello, el artículo 10, numeral 5, de la LOM, establece que es atribución de los regidores integrar, concurrir y participar en las sesiones de las comisiones ordinarias y especiales que determine el reglamento interno, o en las reuniones de trabajo que determine o apruebe el concejo municipal.

8. De ahí que el Acuerdo de Concejo Nº 049-2017-MDS, que aprobó la conformación del referida comisión especial, fue emitido de acuerdo a las atribuciones conferidas por los artículos 9 y 10 de la LOM al concejo municipal y a los regidores, respectivamente.

9. Ahora bien, el solicitante de la vacancia aduce que la regidora Yeny Sairitúpac Zaconeta incurrió en la causal ejercicio de funciones ejecutivas o administrativas, debido a que, en su calidad de presidenta de la comisión mixta, convocó a los funcionarios ediles para sostener una reunión de coordinación de trabajo y hacer el programa de la Celebración de Día del Padre (fojas 17).

10. Al respecto, cabe señalar que dicha citación debe ser analizada de manera conjunta con el contenido el documento "Acta de Reunión 'Homenaje por el Día del Padre'" (fojas 18), cuyo tenor es el siguiente:

Cabe precisar que la intervención de los señores regidores:

Jeny Sairitúpac Zaconeta, Roger Alberto Barrera García y Juan José Reyes Peña, son en mérito a las atribuciones conferidas en la Ley Nº 27972, Ley Orgánica de Municipalidades, es decir, función de fiscalización, participando en el presente acto como veedor de los acuerdos arribados, en mérito al encargo efectuado por el Pleno del Concejo Municipal.

11. Del análisis conjunto de ambos documentos, se comprueba que la regidora cuestionada no ejerció función administrativa, puesto que la citación a la reunión de la comisión mixta la realizó en su calidad de presidenta de la comisión por parte de los regidores, atribución que le fue conferida mediante el Acuerdo de Concejo Nº 049-2017-MDS, el cual, a su vez, se emitió dentro de las competencias que le atribuye la LOM al concejo municipal.

12. Aunado a lo expuesto, resulta necesario señalar que la donación de los buzos en el marco del Homenaje por el Día del Padre fue ejecutada por las diferentes unidades orgánicas de la entidad edil, a saber:
a) Informe Nº 669-2017/U.ABASTEC., del 19 de junio de 2017 (fojas 24), mediante el cual el jefe de la Unidad de Abastecimiento solicitó la autorización a la gerencia municipal para que se expida la respectiva certificación presupuestal por S/ 6,240.00 para la compra de buzos para los trabajadores por el Día del Padre.
b) Orden de Compra - Guía de Internamiento Nº 000249, del 19 de junio de 2017 (fojas 27), por concepto de compra de buzos por la suma de S/ 6,240.00, suscrito por el gerente municipal, por el jefe de la Unidad de Abastecimiento y por el jefe de Almacén.
c) Factura Nº 0001-004424, del 20 de junio de 2017 (fojas 29), emitida por la empresa MKB Export S.A., por concepto de venta de buzos y por la suma de S/ 6,240.00 a favor de la Municipalidad Distrital de Salas.
d) Guía de Remisión Remitente Nº 001-000338, del 20 de junio de 2017 (fojas 23), emitido por MKB Export S.A., teniendo como destinatario el almacén de la Municipalidad Distrital de Salas, respecto del traslado de "conjuntos en polyalgodón casaca y pantalón azul marino con bordado delantero".
e) Conformidad de Compra Nº 385-2017-AMDS/ MDS, del 20 de junio de 2017 (fojas 28), a través del cual el encargado del almacén de la Municipalidad Distrital de Salas señala su conformidad de compra de los buzos adquiridos por la empresa MKB Export S.A.

13. De lo expuesto, se infiere que la ejecución de lo acordado en la reunión de la comisión mixta fue ejecutada
exclusivamente por las unidades orgánicas de la entidad edil y no por parte de los regidores, por lo que queda descartado que la regidora Yeny Sairitúpac Zaconeta haya ejercido funciones ejecutivas o administrativas.

14. En suma, dado que no se acredita que la regidora cuestionada haya ejercido funciones administrativas ni ejecutivas, corresponde declarar infundado el recurso de apelación y confirmar el acuerdo de concejo impugnado.

Por lo tanto, el Pleno del Jurado Nacional de Elecciones, bajo la presidencia del magistrado Luis Carlos Arce Córdova, por ausencia del Presidente titular, en uso de sus atribuciones,
RESUELVE
Artículo Único.- Declarar INFUNDADO el recurso de apelación interpuesto por Baltazar York Bernaola Peña y, en consecuencia, CONFIRMAR el Acuerdo de Concejo Nº 0100-2017-MDS, del 25 de octubre de 2017, que declaró improcedente su solicitud de vacancia presentada contra Yeny Sairitúpac Zaconeta, regidora del Concejo Distrital de Salas, provincia y departamento de Ica, por la causal de ejercicio de funciones administrativas y ejecutivas, prevista en el segundo párrafo del artículo 11 de la Ley Nº 27972, Ley Orgánica de Municipalidades.

Regístrese, comuníquese y publíquese.

SS.

ARCE CÓRDOVA
CHANAMÉ ORBE
CHÁVARRY CORREA
RODRÍGUEZ VÉLEZ
Ramos Yzaguirre Secretaria General (e)