Declaran infundada la solicitud de vacancia presentada contra alcalde de la Municipalidad Distrital de Uco, provincia de Huari, departamento de Áncash RESOLUCIÓN Nº 027-2018-JNE Expediente Nº J-2017-0113-A01 UCO - HUARI - ÁNCASH VACANCIA RECURSO DE APELACIÓN Lima, dieciocho de enero de dos mil dieciocho VISTO, en audiencia pública de la fecha, el recurso de apelación interpuesto por Luis Marino Ortiz Padilla, alcalde de la Municipalidad Distrital de Uco, provincia de Huari, departamento de Áncash, en contra viernes, marzo 16, 2018

Declaran infundada la solicitud de vacancia presentada contra alcalde de la Municipalidad Distrital de Uco, provincia de Huari, departamento de Áncash
RESOLUCIÓN Nº 027-2018-JNE
Expediente Nº J-2017-0113-A01
UCO - HUARI - ÁNCASH
VACANCIA
RECURSO DE APELACIÓN
Lima, dieciocho de enero de dos mil dieciocho VISTO, en audiencia pública de la fecha, el recurso de apelación interpuesto por Luis Marino Ortiz Padilla, alcalde de la Municipalidad Distrital de Uco, provincia de Huari, departamento de Áncash, en contra del Acuerdo de Concejo Municipal Nº 002-2017/MDU, del 25 de julio de 2017, que desestimó su recurso de reconsideración interpuesto en contra del Acuerdo de Concejo Nº 001-2017-MDU/A, del 23 de mayo del mismo año, que declaró fundada la solicitud de vacancia presentada por Víctor Ostos Arquinigo, por la causal de nepotismo, prevista en el artículo 22, numeral 8, de la Ley Nº 27972, Ley Orgánica de Municipalidades, y teniendo a la vista el Expediente Nº J-2017-00113-T01.

ANTECEDENTES
Solicitud de vacancia El 21 de marzo de 2017 (fojas 1 a 4 del Expediente Nº J-2017-00113-T01), Víctor Ostos Arquinigo presentó ante esta instancia electoral una solicitud de vacancia contra Luis Mario Ortiz Padilla, alcalde de la Municipalidad Distrital de Uco, provincia de Huari, departamento de Áncash, por la causal de nepotismo, prevista en el artículo 22, numeral 8, de la Ley Nº 27972, Ley Orgánica de Municipalidades (en adelante, LOM).

El solicitante sostuvo lo siguiente:
- Existe "abuso de autoridad", pues el alcalde tendría consigo los "sellos de los regidores".
- La entidad edil "no atiende en forma continua", por lo que los vecinos no pueden presentar sus quejas a los regidores.
- Los regidores "se parcializan" a favor del alcalde.
- El alcalde contrata con su madre Julia Zenaida Padilla de Ortiz, quien resulta ser proveedora de la municipalidad por el monto de S/ 650.00.
- No se han realizado obras a pesar que se tienen ingresos de FONCOMUN por la cantidad de S/ 5 000
000.00.

Para sustentar lo señalado, el solicitante adjuntó copias de los siguientes documentos:
- Autorización de Giro Nº 373-2016-MDU/GM, del 9 de noviembre de 2016 (fojas 5 del Expediente Nº J-2017-00113-T01).
- Orden de Compra Nº 40, del 9 de noviembre de 2016 (fojas 6 del Expediente Nº J-2017-00113-T01), a nombre de Julia Zenaida Padilla de Ortiz.
- Boleta de Venta 001 Nº 000363 (fojas 7 del Expediente Nº J-2017-00113-T01).
- Certificación de crédito presupuestario - Nota Nº 0000000144 (fojas 8 del Expediente Nº J-2017-00113-T01), del 9 de noviembre de 2016.
- Solicitud de adquisición de bienes y/o servicios Nº 001 (fojas 9 del Expediente Nº J-2017-00113-T01).
- Comprobante de Pago Nº 11 (fojas 10 del Expediente Nº J-2017-00113-T01), del 9 de noviembre de 2016.

En mérito a ello, por Auto Nº 1, del 21 de marzo de 2017 (fojas 13 a 15 del Expediente Nº J-2017-00113-T01), este órgano electoral trasladó la referida solicitud de vacancia al concejo distrital.

Descargo del alcalde Luis Marino Ortiz Padilla Con escrito, del 23 de mayo de 2017 (fojas 55 a 59), el burgomaestre formuló sus respectivos descargos, sobre la base de los siguientes argumentos:
- El pedido de vacancia debe "instar el ejercicio de la potestad sancionadora administrativa en cuyo proceso se debe tener en cuenta y respetar los principios de legalidad y tipicidad".
- Con relación a la falta de avance de obra y custodia de sellos, estos no corresponden a argumentos que justifiquen la causal de nepotismo.
- Respecto a la falta de recepción de las quejas de los vecinos por parte de los regidores, el alcalde indicó que "dichas acciones no se pueden implementar, mucho menos establecer un horario de trabajo, toda vez que la acciones que realizan los regidores son fiscalizadoras y no administrativas".
- Respecto al "único argumento de la solicitud de vacancia por la causal de nepotismo", el burgomaestre precisó que "los hechos expresados en la solicitud de vacancia del ciudadano Víctor Ostos Arquinigo no se adecúan a los supuestos de la citada norma", debido a que:
a. Con relación a la existencia de una relación de parentesco hasta el cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o por matrimonio, las copias simples de los DNI no acreditan que Julia Padilla de Ortiz sea madre del alcalde y "el hecho de no haber presentado la respectiva partida de nacimiento, dificulta la posibilidad de probar la existencia de la vacancia".
b. Respecto a que el familiar haya sido contratado, nombrado o designado para desempeñar una labor o función en el ámbito municipal, en el presente caso "la
indicada señora no tiene firmado por el alcalde un contrato de trabajo, por ende no viene laborando en las oficinas de la Municipalidad".
c. Con relación a que la autoridad edil haya realizado la contratación, nombramiento o designación o haya ejercido injerencia con la misma finalidad, "en la fecha que la actual gerente municipal asumió funciones [...] se le exhortó en forma tácita y bajo responsabilidad que el Alcalde de la Municipalidad Distrital de Uco no autorizaba la contratación por cualquier modalidad, ya sea laborales, de prestación de demás servicios, así como bienes a mis familiares dentro del cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad conforme lo acredito con la Carta s/n presentada a la Gerencia Municipal el 20 de abril de 2016".

Asimismo, agrega que "habiéndose transgredido ello, es que mediante Memorándums Nº 022 y 023-2016-MDU/A, de fecha 09 de noviembre de 2016, [...] a Gerencia Municipal y Abastecimiento, se emitió sanción a la actual gerente municipal".

Como medios de prueba de su descargo, el alcalde acompañó:
- Memorándum Nº 023-2016-MDU/A, del 9 de noviembre de 2016, a través del cual llamó la atención severamente al jefe de abastecimiento (fojas 60).
- Memorándum Nº 022-2016-MDU/A, del 9 de noviembre de 2016, a través del cual llamó la atención severamente a la gerente municipal (fojas 61).
- Resolución de Alcaldía Nº 029-2016-MDU-A, del 19 de abril de 2016, a través de la cual delega al gerente municipal, funciones administrativas (fojas 62 y 63).

Primer pronunciamiento del Concejo Distrital de Uco En sesión extraordinaria de concejo, del 23 de mayo de 2017 (fojas 51 a 54), el Concejo Distrital de Uco, por mayoría (cuatro votos a favor y uno en contra), declaró procedente el pedido de vacancia.

Esta decisión se formalizó a través del Acuerdo de Concejo Nº 001-2017-MDU/A, del 23 de mayo de 2017 (fojas 48 a 50).

Recurso de reconsideración El 12 de junio de 2017 (fojas 37 a 40), Luis Marino Ortiz Padilla interpuso recurso de reconsideración en contra del Acuerdo de Concejo Nº 001-2017-MDU/A (fojas 37 a 40), indicando lo siguiente:
- Los hechos no se adecúan a los supuestos establecidos en la causal de nepotismo, debido a que "el solicitante no demostró la existencia de la familiaridad directa o entroncamiento entre el alcalde [y] su madre, por cuanto no presentó la respectiva partida de nacimiento".
- "No se advierte la existencia de un contrato laboral o civil (ambas con fines de prestar servicios personales y/o profesionales en la entidad)".
- Se demostró que no existió injerencia.
- En la sesión extraordinaria de concejo, del 23 de mayo de 2017, los miembros del concejo no atendieron los argumentos de descargo y no solicitaron informe del área legal. Además, "no fueron plasmados y/o transcritos los argumentos de defensa expresados en forma clara y precisa en esa oportunidad, conforme si constan en el audio-video. Asimismo, "del video se infiere que permitieron la participación del último regidor, cuando el mismo no habría sido emplazado por el JNE".

Escrito del solicitante relacionado al recurso de reconsideración El 19 de julio de 2017, Víctor Ostos Arquinigo presentó un escrito (fojas 21 a 24) "en respuesta al recurso de reconsideración presentado por el señor alcalde". Así, indicó lo siguiente:
- Se demostró "con pruebas suficientes" que el alcalde ejerció injerencia en la contratación de adquisición de bienes con su madre Julia Zenaida Padilla de Ortiz, toda vez que conoció la "cadena de pago, evidenciada con su sello y firma en el comprobante de pago Nº 11 de fecha 09/11/2016".
- En la solicitud de vacancia se presentó copia de la ficha Reniec con la que se demuestra el parentesco en primer grado de consanguinidad entre el alcalde y su madre. Además, se anexa copia certificada de la partida de nacimiento.
- La documentación señalada por el alcalde en su descargo, "no fue presentada, tan solo se limitó a mencionarlo en la sesión extraordinaria del 23 de mayo de 2017".
- El regidor Víctor Saúl Espinoza Luna acudió a la sesión extraordinaria, debido a que se encuentra acreditado por Resolución Nº 00237-2015-JNE. Empero, se limitó a presenciar la sesión y no se consideró en el quorum reglamentario.

Segundo pronunciamiento del Concejo Distrital de Uco En Sesión Extraordinaria de Concejo Municipal Nº 004-2017, del 25 de julio de 2017 (fojas 18 a 20), el Concejo Distrital de Uco, con cuatro votos en contra, desestimó el recurso de reconsideración.

Esta decisión se formalizó a través del Acuerdo de Concejo Municipal Nº 002-2017-MDU, del 25 de julio de 2017 (fojas 16 y 17).

Recurso de apelación El 16 de agosto de 2017 (fojas 2 a 7), Luis Marino Ortiz Padilla interpuso recurso de apelación en contra del Acuerdo de Concejo Municipal Nº 002-2017-MDU, sobre la base de los siguientes argumentos:
- Respecto a la transgresión del debido procedimiento administrativo sancionador, igualdad ante la ley, tipicidad y legítima defensa.
- En las sesiones extraordinarias no se brindaron las garantías mínimas del derecho a la defensa. Así, en la sesión extraordinaria, del 23 de mayo de 2017, no se advirtió que las notificaciones se habrían realizado de manera adecuada a cada integrante del Pleno del Concejo. Asimismo, los regidores no solicitaron opinión legal mediante el cual informe de manera neutral, imparcial y legal sobre la comisión de la falta administrativa sancionadora con el fin de que los regidores tengan mayores elementos de convicción al momento de decidir y emitir su voto.
- En la sesión de concejo, del 25 de julio de 2017, "los medios probatorios presentados y expuestos al momento de efectuar mis descargos, simplemente no fueron evaluados ni advertidos por los señores regidores". Así, se advierte un vicio de nulidad que contraviene lo establecido por el numeral 1.3 del artículo IV del Título Preliminar de la Ley del Procedimiento Administrativo General.
- En sesión extraordinaria, del 23 de mayo de 2017, "no fueron plasmados y/o transcritos los argumentos de defensa expresados en forma clara y precisa".
- En el acta de la sesión extraordinaria, del 25 de julio de 2017, no se consideró la votación del alcalde.
- Sobre la solicitud de vacancia - El solicitante no ha demostrado "la existencia de la familiaridad directa o entroncamiento entre el alcalde [y]
su madre, por cuanto [...] no se nos corrió traslado de la respectiva partida de nacimiento en su oportunidad".
- De los documentos aportados "no se advierte la existencia de un contrato laboral o civil (ambas con fines de prestar servicios personales y/o profesionales en la entidad) [...] en el cual la Sra. Julia Zenaida Padilla de Ortiz venga laborando a favor de la Municipalidad Distrital de Uco".
- El gerente municipal asumía las funciones de contratación y el alcalde no autorizó la contratación de alguno de sus familiares, por lo que, al transgredir lo dispuesto, emitió los "Memorándums Nº 022 y 023-2016-MDU/A, de fecha 09 de noviembre de 2016"
a fin de sancionar a la gerente municipal y al jefe de abastecimiento.
- Los regidores decidieron aceptar la vacancia interpuesta por Víctor Ostos Arquinigo, indicando que "si es cierto que no se había presentado la aludida partida de nacimiento, pero así es nepotismo", y argumentando que "votan que el caso continúe su trámite ante el JNE y este sea el quien decida". Este error lo mantienen en la sesión en la que se discutió el recurso de reconsideración.

CUESTIÓN EN DISCUSIÓN
En vista de los antecedentes expuestos, este Supremo Tribunal Electoral debe resolver si el alcalde Luis Marino Ortiz Padilla incurrió en la causal de vacancia por nepotismo al haber ejercido injerencia en la contratación de Julia Zenaida Padilla de Ortiz.

CONSIDERANDOS
Sobre la causal de vacancia por nepotismo de acuerdo al criterio jurisprudencial del Pleno del Jurado Nacional de Elecciones 1. El artículo 22, numeral 8, de la LOM, establece que el cargo de alcalde o regidor se declara vacante por el concejo municipal en caso de nepotismo, conforme a la ley de la materia. En tal sentido, resulta aplicable la Ley Nº 26771, modificada por la Ley Nº 30294, cuyo artículo 1, establece:

Los funcionarios, directivos y servidores públicos, y/o personal de confianza de las entidades y reparticiones públicas conformantes del Sector Público Nacional, así como de las empresas del Estado, que gozan de la facultad de nombramiento y contratación de personal, o tengan injerencia directa o indirecta en el proceso de selección se encuentran prohibidos de nombrar, contratar o inducir a otro a hacerlo en su entidad respecto a sus parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad, por razón de matrimonio, unión de hecho o convivencia.

Extiéndase la prohibición a la suscripción de contratos de locación de servicios, contratos de consultoría, y otros de naturaleza similar.

2. La finalidad de este marco normativo es evitar prácticas inadecuadas que propicien el confl icto de intereses entre un interés personal y el servicio público, que restringen el acceso a las funciones públicas en condiciones de igualdad y dejan de lado el mérito propio y la capacidad. Así, el legislador ha establecido determinadas limitaciones para el acceso a la función pública de los parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad, por matrimonio, unión de hecho o convivencia de los funcionarios, directivos y servidores públicos, y/o personal de confianza de las entidades y reparticiones públicas del Estado.

3. En reiterada y uniforme jurisprudencia (Resoluciones Nº 1041-2013-JNE, del 19 de noviembre de 2013, Nº 1017-2013-JNE, del 12 de noviembre de 2013, Nº 1014-2013-JNE, de la misma fecha que la anterior, y Nº 388-2014-JNE, entre otras), este órgano colegiado ha señalado que la determinación del nepotismo requiere de la identificación de tres elementos, ordenados de manera secuencial, en la medida en que uno constituye el supuesto necesario del siguiente. Tales elementos comprenden:
a) La existencia de una relación de parentesco hasta el cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o por matrimonio, entre la autoridad edil y la persona contratada.
b) Que el familiar haya sido contratado, nombrado o designado para desempeñar una labor o función en el ámbito municipal.
c) Que la autoridad edil haya realizado la contratación, nombramiento o designación, o ejercido injerencia con la misma finalidad.

Es menester recalcar que dicho análisis tripartito es de naturaleza secuencial, esto es, que no se puede pasar al análisis del segundo elemento si primero no se ha acreditado la existencia del anterior.

Análisis del caso concreto 4. Se solicita la vacancia del alcalde Luis Marino Ortiz Padilla por la causal de nepotismo, debido a la contratación de quien sería su madre Julia Zenaida Padilla de Ortiz. En este sentido, en la solicitud de vacancia se señala que la Municipalidad Distrital de Uco tiene como uno de sus proveedores a la madre del alcalde.

Existencia de un vínculo de parentesco 5. Con relación al primer elemento, se tiene que, a fojas 25, obra la partida de nacimiento de Luis Marino Ortiz Padilla. De ella se observa que el alcalde tiene como progenitores a Marino Ortiz Eguizábal (padre) y Julia Zenaida Padilla de Ortiz (madre).

6. Ahora, este órgano electoral considera necesario señalar que si bien es cierto que el solicitante presentó este instrumental con el escrito de respuesta al recurso de reconsideración del alcalde (fojas 21 a 24), también no deja de ser cierto que la propia autoridad cuestionada, al presentar sus descargos, adjuntó los Memorándums Nº 023-2016-MDU/A y Nº 022-2016-MDU/A, ambos de fecha 9 de noviembre de 2016 (fojas 60 y 61), dirigidos al jefe de abastecimiento y a la gerente municipal, respectivamente, en los que indicó lo siguiente:

Que, en el día y hora al recibir el documento de la referencia estoy tomando conocimiento que su persona ha realizado compras de víveres de la persona de Julia Zenaida Padilla de Ortiz, y como es de su conocimiento, ella viene a ser mi señora madre; pese que Ud. por la profesión y el cargo que ostenta sabe que no debe de realizar dichas compras [...] [énfasis agregado].

Como es de verse, en estos documentos administrativos, de manera anticipada a la interposición de la solicitud de vacancia, la autoridad edil cuestionada ya había señalado que Julia Zenaida Padilla de Ortiz es su madre, con lo que se ratifica el contenido de la partida de nacimiento.

7. En ese sentido, por lo expuesto en los considerandos anteriores, se verifica que entre el alcalde Luis Marino Ortiz Padilla y Julia Zenaida Padilla de Ortiz existe relación de parentesco en el primer grado de consanguinidad. En consecuencia, habiéndose acreditado la concurrencia del primer elemento, corresponde proseguir con el análisis del segundo.

Segundo elemento: que el pariente de la autoridad edil haya sido contratado para desempeñar labores en el ámbito municipal 8. Con relación al segundo elemento, obran en autos los siguientes documentos:
a. Solicitud de adquisición de bienes y/o servicios Nº 001 (fojas 9 y 102 del Expediente Nº J-2017-00113-T01), de la que se verifica que el área de abastecimiento de la municipalidad, a través de la gerencia municipal, solicita la adquisición de bienes por aniversario de la entidad edil.
b. Orden de Compra Nº 40 (fojas 6 y 103 del Expediente Nº J-2017-00113-T01), del 9 de noviembre de 2016, a favor de Julia Zenaida Padilla de Ortiz, relacionado a la solicitud de bienes mencionada, por el importe de S/ 650.00.
c. Boleta de Venta 001 Nº 000363 (fojas 7 y 104 del Expediente Nº J-2017-00113-T01), emitida el 4 de noviembre de 2016, emitida por Multiservicios Central, de Julia Zenaida Padilla de Ortiz, por S/ 650.00.
d. Autorización de Giro Nº 373-2016-MDU/GM (fojas 5
y 105 del Expediente Nº J-2017-00113-T01), emitida por la gerente municipal, el 9 de noviembre de 2016, y dirigida al tesorero de la entidad edil. Con este documento, la gerente municipal autoriza el giro de cheque y/o depósito a cuenta a favor de Julia Zenaida Padilla de Ortiz.
e. Comprobante de Pago Nº 11 (fojas 10 y 106 del Expediente Nº J-2017-00113-T01), a nombre de Julia
Zenaida Padilla de Ortiz. Este documento lleva por concepto "importe que se gira para cancelar la Boleta de Venta Nº 001 000363, por la adquisición de bienes alimenticios de consumo humano como: papa, arroz, cebolla, ajo, aceite, sal, ají amarillo, gaseosas, por el aniversario de la Municipalidad Distrital de Uco, según requerimiento, Orden de Compra Nº 40 y Autorización de Giro Nº 373-2016-MDU/GM".

9. Ahora bien, de la revisión de los medios probatorios detallados en el considerando precedente, queda acreditado que, si bien la Municipalidad Distrital de Uco contrató con Julia Zenaida Padilla de Ortiz, madre del alcalde en cuestión, sin embargo, también queda en evidencia que el servicio que prestó fue de proveedora de bienes de consumo perecibles, hecho que no configura una relación materialmente laboral.

10. Siendo ello así, surge entonces la siguiente interrogante: ¿pueden las relaciones o vínculos contractuales que no alberguen materialmente una relación laboral configurar el segundo elemento de la causal de vacancia por nepotismofiA criterio de este órgano colegiado, y observando la línea jurisprudencial de este tribunal en los últimos años, la respuesta a dicha interrogante resulta ser negativa.

11. En efecto, este Supremo Tribunal Electoral, en la Resolución Nº 058-2012-JNE, del 2 de febrero de 2012, hizo una primera referencia al concepto de "relación materialmente laboral", como presupuesto para que se verifique el segundo elemento de la causal de nepotismo, señalando lo siguiente:

6. Sin perjuicio de lo expuesto, resulta conveniente mencionar que lo que se procura con la tipificación del nepotismo como causal de declaratoria de vacancia, es evitar o sancionar el aprovechamiento indebido del poder para beneficiar a los parientes de la autoridad, beneficio que no se circunscribe a la experiencia que provee un trabajo, sino que está fundamentalmente dirigido a evitar el menoscabo del patrimonio municipal. Dicho en otras palabras, se quiere evitar que un pariente de la autoridad sea retribuida por sus servicios con dinero que constituye patrimonio municipal o está destinado al cumplimiento de los fines y deberes del gobierno local.

Así, independientemente de que se realice el pago o no, el potencial riesgo de retribución en virtud del establecimiento de una relación materialmente laboral, constituye mérito suficiente para que se declare la vacancia del cargo de la autoridad municipal, situación que no se ha presentado en el presente caso, puesto que ni Uriel Llatas Navarro ni Teresa Llatas Navarro han suscrito contrato alguno o emitido recibo por honorarios a la Municipalidad Distrital de La Peca, ni han recibido pago alguno del patrimonio del citado gobierno local, lo que puede corroborarse tras una búsqueda en el portal de transparencia económica del Ministerio de Economía y Finanzas, donde no figuran como proveedores de la mencionada municipalidad (Uriel Llatas Navarro figura, más bien, como proveedor de la Municipalidad Provincial de Bagua durante el 2011)
[énfasis agregado].

12. Posteriormente, en la Resolución Nº 752-2012-JNE, del 27 de agosto de 2012, nuevamente se volvió a hacer hincapié en la necesidad de que estemos frente a una "relación materialmente laboral" para que se configure el segundo elemento de la causal de vacancia por nepotismo, en los siguientes términos:

4. Tomando en consideración que en autos obran las copias de a) Comprobantes de pago; b) Informes del gerente municipal sobre la conformidad de servicios prestados por Valerio Kocsi Mamani Maquera; y c) Recibos de honorarios girados a nombre de la Municipalidad Provincial de Mariscal Nieto, todos ellos desde el mes de febrero a setiembre de 2011, tal como obra a fojas 16 al 55, este Tribunal Electoral concluye que se encuentra debidamente probada la existencia de un vínculo materialmente laboral entre la Municipalidad Provincial de Mariscal Nieto y Valerio Kocsi Mamani Maquera, quien es primo hermano del regidor Élmer Edison Osnayo Maquera [énfasis agregado].

13. Sin embargo, será al año siguiente, a través de la Resolución Nº 804-2013-JNE, del 22 de agosto de 2013, cuando este órgano colegiado, esta vez de manera precisa, sostenga que para que se verifique el segundo elemento de la causal de nepotismo, es necesario identificar la presencia de una relación laboral, esto es, que se adviertan los tres elementos esenciales que identifican a toda relación de este tipo. En efecto, en el considerando 4 del citado pronunciamiento, se estableció lo siguiente:

4. De acuerdo al esquema expuesto en el segundo considerando de la presente resolución, en cuanto al segundo elemento necesario para que se tenga por configurada la causal de vacancia por nepotismo, cuando se imputa la existencia de una relación laboral, este órgano colegiado considera que dicha relación se configura al concurrir y comprobarse la existencia de tres elementos esenciales:
a) La prestación personal del servicio, que está referida a que el servicio, para ser de naturaleza laboral, debe prestarse en forma personal y directa solo por el trabajador como persona natural.
b) La subordinación frente al empleador, es aquella situación en la cual el trabajador presta sus servicios bajo la dirección de su empleador, quien tiene facultades para normar las labores (poder reglamentario), dictar las órdenes necesarias para la ejecución de las mismas (poder de dirección), y sancionar disciplinariamente, dentro de los límites de la razonabilidad, cualquier infracción o incumplimiento de las obligaciones a cargo del trabajador (poder sancionador).
c) La remuneración, es la contraprestación otorgada por el empleador al trabajador por sus servicios, debiendo entenderse que ella consta en el íntegro de lo que el trabajador recibe por sus servicios, en dinero o en especie, cualquiera sea su forma o denominación, siempre que sea de su libre disposición.

Siendo ello así, entonces, no basta la prestación de un servicio personal y directo de una persona a la entidad edil para que estemos frente a una relación laboral, sino que esa prestación debe reunir como requisitos principales los elementos antes citados en forma concurrente, siendo aplicables dichos criterios también a las relaciones contractuales civiles, en virtud del principio de primacía de la realidad, a fin de determinar la naturaleza del vínculo contractual (civil o laboral) que existió entre las partes [énfasis agregado].

14. En el 2014, mediante la Resolución Nº 240-2014-JNE, del 25 de marzo de 2014, este órgano colegiado, consolidando el criterio antes expuesto, reiteró la necesidad de que estemos ante un contrato de naturaleza materialmente laboral para que se configure la causal de nepotismo, concluyendo además que, en todo caso, los cuestionamientos dirigidos a contratos que no tengan esta condición podrán ser analizados a la luz de la causal de restricciones de contratación, prevista en el artículo 22, numeral 9, concordante con el artículo 63, de la LOM. Así, en el considerando 21 de dicho pronunciamiento, se indicó lo siguiente:

21. Con relación a las dos primeras causales, dado que la causal de nepotismo se encuentra dirigida a sancionar la suscripción, por parte de la municipalidad, de contratos de naturaleza materialmente laboral con los parientes del alcalde o regidores, independientemente de su denominación, al resultar en usual la práctica estatal de utilizar la locación de servicios y el contrato de servicios no personales, para contratar "personal", se advierte que de los tres contratos antes referidos, solo el tercero es pasible de ser analizado y calificado dentro de la causal de declaratoria de vacancia por nepotismo, por la subordinación y permanencia que supone brindar el servicio de vigilancia en el local municipal mientras que las contrataciones como ayudante de repartición de agua potable con cisterna, y por el servicio de pintado de la plaza de Alto Miramar, podrán ser
evaluadas en función de la causal de infracción a las restricciones de contratación [énfasis agregado].

15. Igual de expreso fue este órgano colegiado en la Resolución Nº 3089-2014-JNE, del 16 de octubre de 2014, al señalar que la causal de nepotismo tiene por finalidad sancionar las relaciones de naturaleza laboral.

Además, en dicha oportunidad se reiteró el criterio establecido en la Resolución Nº 804-2013-JNE, en cuanto a la exigencia de los tres elementos que configuran toda relación laboral. En este sentido, en el considerando 9 del referido pronunciamiento, se señaló lo siguiente:

9. Independiente de ello, resulta conveniente y necesario esclarecer la existencia del segundo elemento integrante de la causal de nepotismo. A tal efecto, debe reiterarse lo señalado en las Resoluciones Nº 494-2014-JNE, del 19 de junio de 2014, y Nº 240-2014-JNE, del 25 de marzo de 2014, en cuanto a que la causal de nepotismo está dirigido a sancionar la celebración de contratos de naturaleza materialmente laboral con los parientes del alcalde o regidores, esto es, contratos en los que concurran los tres elementos de la relación laboral: a) la prestación personal de servicios de manera diaria, continua y permanente, b) la subordinación del trabajador con respecto al empleador, que faculta a este último a dar órdenes, instrucciones o directrices con relación al servicio (fijación de un horario de trabajo, por ejemplo), y la facultad de imponer sanciones, y c) la remuneración, en calidad de contraprestación por la prestación subordinada de servicios por parte del trabajador [énfasis agregado].

16. Asimismo, a través de la Resolución Nº 1135-2016-JNE, del 20 de setiembre de 2016, reiteró una vez más que son únicamente los contratos de naturaleza materialmente laboral los que habilitan a la imposición de la sanción de vacancia por la causal de nepotismo. En efecto, en el considerando 10 del citado pronunciamiento, se sostuvo lo siguiente:

10. [...]
Considerando del que se puede inferir que la causal de nepotismo está dirigida a sancionar la celebración de contratos de naturaleza materialmente laboral, es decir, aquellos contratos en los que, independientemente de la denominación que se les otorgue, concurran los tres elementos de la relación laboral: i) la prestación personal de servicios de manera diaria, continua y permanente, ii) la subordinación del trabajador con respecto al empleador, que faculta a este último a dar órdenes, instrucciones o directrices con relación al servicio (fijación de un horario de trabajo, por ejemplo), y la facultad de imponer sanciones, y iii) la remuneración, en calidad de contraprestación, por la prestación subordinada de servicios por parte del trabajador. Criterio que también fue señalado en la Resolución Nº 3089-2014-JNE [énfasis agregado].

17. Por último, para reafirmar la línea jurisprudencial antes descrita, esta posición fue asumida en la Resolución Nº 0191-2017-JNE, del 10 de mayo de 2017.

8. [...]
En tal sentido, podemos apreciar que si bien Jhon Carlos Ibarra Rodríguez, hijo de la regidora cuestionada, prestó servicios de naturaleza artística en la ceremonia de entrega de regalos al niño urubambino por las fiestas navideñas en el Coliseo Cerrado de Urubamba, el día 24 de diciembre de 2015, y en contraprestación recibió la suma de S/ 1,000.00 en calidad de pago, debe recalcarse que este Tribunal Electoral ha establecido en su jurisprudencia que para configurarse la causal de nepotismo, se debe estar frente a un contrato de naturaleza laboral, característica que no se configura en el presente caso, porque conforme se ha narrado, se trata de un servicio personal artístico ejecutado en un solo día y por ocho horas, que evidentemente no puede ser equiparado como un contrato laboral [énfasis agregado].

18. Por todo ello, queda claro que, de conformidad con el criterio establecido en los pronunciamientos citados precedentemente, para que se configure el segundo elemento de la causal de nepotismo, es necesario que estemos ante la presencia de una relación materialmente laboral.

19. Sin embargo, como se ha señalado anteriormente, de la revisión de los medios probatorios actuados en el presente proceso, se advierte que el servicio prestado por Julia Zenaida Padilla de Ortiz, madre del alcalde en cuestión, no tiene naturaleza laboral, ya que se trató de la adquisición por parte de la municipalidad distrital de bienes de consumo perecibles con ocasión del aniversario de la comuna edil.

20. En consecuencia, dado que no se acredita la existencia de una relación materialmente laboral entre Julia Zenaida Padilla de Ortiz y la Municipalidad Distrital de Uco, no se verifica el segundo elemento de la causal de vacancia. Por consiguiente, carece de objeto que este órgano colegiado analice el tercer elemento restante de la causal de nepotismo, correspondiendo declarar fundado el recurso de apelación, revocar el Acuerdo de Concejo Municipal Nº 002-2017/MDU, del 25 de julio de 2017, que desestimó su recurso de reconsideración interpuesto en contra del Acuerdo de Concejo Nº 001-2017-MDU/A, del 23 de mayo del mismo año y, reformándolo declarar infundada la solicitud de vacancia presentada por Víctor Ostos Arquinigo, por la causal de nepotismo.

Por lo tanto, el Pleno del Jurado Nacional de Elecciones, con los fundamentos de voto de los magistrados Luis Carlos Arce Córdova, Ezequiel Baudelio Chávarry Correa y Jorge Armando Rodríguez Vélez, en uso de sus atribuciones,
RESUELVE
Artículo Único.- Declarar FUNDADO el recurso de apelación interpuesto por Luis Marino Ortiz Padilla, alcalde de la Municipalidad Distrital de Uco, provincia de Huari, departamento de Áncash; en consecuencia, REVOCAR el Acuerdo de Concejo Municipal Nº 002-2017/ MDU, del 25 de julio de 2017, que desestimó su recurso de reconsideración interpuesto en contra del Acuerdo de Concejo Nº 001-2017-MDU/A, del 23 de mayo del mismo año y, REFORMÁNDOLO, declarar infundada la solicitud de vacancia presentada por Víctor Ostos Arquinigo, por la causal de nepotismo, prevista en el artículo 22, numeral 8, de la Ley Nº 27972, Ley Orgánica de Municipalidades.

Regístrese, comuníquese, publíquese.

SS.

TICONA POSTIGO
ARCE CÓRDOVA
CHANAMÉ ORBE
CHÁVARRY CORREA
RODRÍGUEZ VÉLEZ
Concha Moscoso Secretaria General Expediente Nº J-2017-0113-A01
UCO-HUARI- ÁNCASH
VACANCIA
RECURSO DE APELACIÓN
Lima, dieciocho de enero de dos mil dieciocho
EL FUNDAMENTO DE VOTO DE LOS SEÑORES
MAGISTRADOS LUIS CARLOS ARCE CÓRDOVA
Y EZEQUIEL BAUDELIO CHÁVARRY CORREA,
MIEMBROS DEL PLENO DEL JURADO NACIONAL DE
ELECCIONES, ES EL SIGUIENTE:

Con relación al recurso de apelación interpuesto por Luis Marino Ortiz Padilla, alcalde de la Municipalidad Distrital de Uco, provincia de Huari, departamento de Áncash, en contra del Acuerdo de Concejo Municipal Nº 002-2017-MDU, del 25 de julio de 2017, que desestimó el recurso de reconsideración interpuesto en contra del Acuerdo de Concejo Nº 001-2017-MDU/A, del 23 de mayo del mismo año, que declaró fundada la solicitud de vacancia presentada por Víctor Ostos Arquinigo, por la causal de nepotismo, prevista en el artículo 22, numeral 8, de la Ley Nº 27972, Ley Orgánica de Municipalidades;
oídos los informes orales y teniendo a la vista el Expediente Nº J-2017-0113-A01, emitimos el presente voto, sobre la base de las siguientes consideraciones:

CONSIDERANDOS
1. En el presente caso, se solicita la vacancia del alcalde Luis Marino Ortiz Padilla, debido a la contratación de quien sería su madre Julia Zenaida Padilla de Ortiz.

2. Así, en el caso materia de autos, corresponde determinar si los hechos expuestos y los medios probatorios que obran en el expediente conllevan el cumplimiento de los tres elementos exigidos para configurarse la causal de vacancia por nepotismo, prevista en el artículo 22, numeral 8, de la Ley Nº 27972, Ley Orgánica de Municipalidades (en adelante, LOM).

Primer elemento: existencia de una relación de parentesco 3. Con relación al primer elemento, coincidimos con el voto en mayoría en el cual se ha concluido que de los documentos que obran en autos, se aprecia la existencia del vínculo consanguíneo de primer grado entre Luis Marino Ortiz Padilla y Julia Zenaida Padilla de Ortiz, conforme se verifica en la partida de nacimiento que obra a fojas 25. Asimismo, el alcalde ha indicado que dicha persona es su madre en los Memorándums Nº 023-2016-MDU/A y Nº 022-2016-MDU/A, ambos de fecha 9 de noviembre de 2016, que obran a fojas 60 y 61; por lo tanto, se ha acreditado la existencia del primer elemento de la causal de nepotismo.

Segundo elemento: que el pariente haya sido nombrado o contratado por la Municipalidad 4. El Jurado Nacional de Elecciones en la Resolución Nº 804-2013-JNE, de fecha 22 de agosto de 2013, estableció lo siguiente:

De acuerdo al esquema expuesto en el segundo considerando de la presente resolución, en cuanto al segundo elemento necesario para que se tenga por configurada la causal de vacancia por nepotismo, cuando se imputa la existencia de una relación laboral, este órgano colegiado considera que dicha relación se configura al concurrir y comprobarse la existencia de tres elementos esenciales:
d) La prestación personal del servicio, que está referida a que el servicio, para ser de naturaleza laboral, debe prestarse en forma personal y directa solo por el trabajador como persona natural.
e) La subordinación frente al empleador, es aquella situación en la cual el trabajador presta sus servicios bajo la dirección de su empleador, quien tiene facultades para normar las labores (poder reglamentario), dictar las órdenes necesarias para la ejecución de las mismas (poder de dirección), y sancionar disciplinariamente, dentro de los límites de la razonabilidad, cualquier infracción o incumplimiento de las obligaciones a cargo del trabajador (poder sancionador).
f) La remuneración, es la contraprestación otorgada por el empleador al trabajador por sus servicios, debiendo entenderse que ella consta en el íntegro de lo que el trabajador recibe por sus servicios, en dinero o en especie, cualquiera sea su forma o denominación, siempre que sea de su libre disposición.

Siendo ello así, entonces, no basta la prestación de un servicio personal y directo de una persona a la entidad edil para que estemos frente a una relación laboral, sino que esa prestación debe reunir como requisitos principales los elementos antes citados en forma concurrente, debiendo ser aplicables dichos criterios también a las relaciones contractuales civiles, en virtud del principio de primacía de la realidad, a fin de determinar la naturaleza del vínculo contractual (civil o laboral) que existió entre las partes.

5. En la Resolución Nº 240-2014-JNE, del 25 de marzo de 2014, se estableció lo siguiente: "La causal de nepotismo se encuentra dirigida a sancionar la suscripción, por parte de la municipalidad, de contratos de naturaleza materialmente laboral con los parientes del alcalde o regidores, independientemente de su denominación...".

6. A partir de ello, se ha concluido que la causal de nepotismo está dirigida a sancionar la celebración de contratos de naturaleza materialmente laboral, es decir, aquellos contratos en los que, independientemente de la denominación que se les otorgue, concurran los tres elementos de la relación laboral, esto es: i) prestación personal del servicio; ii) subordinación del trabajador con respecto al empleador y; iii) remuneración. Dicha línea jurisprudencial se ha mantenido en las Resoluciones Nº 1280-2016-JNE, del 22 de diciembre de 2016; Nº 514-2017-JNE, del 29 de noviembre de 2017, entre otros casos.

7. Conforme a tales criterios, para que se configure el nepotismo, la relación entre el trabajador y la entidad municipal debería ser una laboral (por ejemplo, un contrato bajo el régimen del Decreto Legislativo Nº 1057, etc.), y si se trata de una relación civil (por ejemplo, una locación de servicios), tendría que tratarse de una relación que, por aplicación del principio de primacía de la realidad, se ha desnaturalizado y se ha convertido en una relación laboral; por lo que cabe preguntarse lo siguiente: ¿Qué otro tipo de relación contractual que no sea materialmente laboral configura nepotismofi 8. El 28 de diciembre de 2014, se publicó la Ley Nº 30294, que modificó la Ley de Nepotismo Nº 26771. Dicha modificatoria incluyó el siguiente párrafo:
...
Extiéndase la prohibición a la suscripción de contratos de locación de servicios, contratos de consultoría, y otros de naturaleza similar.

9. Dicha inclusión tuvo su origen en el Proyecto de Ley Nº 3830/2014, presentado por la Contraloría General de la República, que fue uno de los cinco proyectos que se presentaron sobre la materia y que dio origen a la fórmula legal actual. En el citado proyecto se establecía lo siguiente: "Extiéndase la prohibición a todas las modalidades contractuales suscritas por el Estado, independientemente de la cuantía o régimen legal de contratación".

10. En la Exposición de motivos del Proyecto de Ley 1
, respecto de dicho párrafo, se argumentó lo siguiente:

Las entidades estatales bajo el marco de las contrataciones públicas, resultan competentes para poder suscribir contratos de locación de servicios o emitir órdenes de servicio con el objeto de abastecerse de servicios de carácter eventual y no subordinado.

No obstante ello, la practica operativa de la gestión administrativa en el sector público, podría desnaturalizar las condiciones que deben observar dichas órdenes de servicio y, a su turno, proveerse de servicios de tipo permanente y subordinado.

Bajo dicho escenario, tenemos una alta probabilidad que mediante las órdenes de servicio, contratos de locación de servicios y/o contratos de consultorías, entre otros, se pueda estar desarrollando de manera subrepticia una verdadera relación laboral, bajo la condición agravante de que dicha figura permite la contratación del cónyuge o el pariente en cuarto grado de consanguineidad o segundo de afinidad del funcionario de dirección o personal con facultad de nombramiento y contratación de personal.
...
La fórmula legal propuesta pretende que las prohibiciones de nepotismo reguladas por la ley Nº 26771, comprendan todas las modalidades contractuales suscritas por el Estado, como por ejemplo, contratos por consultorías, entre otros, al margen del monto objeto de
contratación así como el marco legal sobre el cual se pretenda contratar.

La iniciativa legislativa busca que las prohibiciones de nepotismo no solo alcancen a los contratos de naturaleza laboral suscritos por el Estado, sino también a todos los tipos de contratos suscritos por este y que puedan tener incluso naturaleza civil, o reguladas por normativa especial como la Ley de Contrataciones del Estado.

11. La fórmula legal que se adoptó en la Ley Nº 30294, si bien no recoge textualmente la propuesta de la Contraloría General de la República, sin embargo, estableció que la prohibición debe extenderse a la suscripción de contratos de locación de servicios, consultorías y, otros similares, es decir, se trata de supuestos que estaban incluidos en la fórmula amplia propuesta por dicha entidad.

12. Tal como se aprecia en la Exposición de motivos, la propuesta de la Contraloría General de la República no solo incluía las relaciones laborales ya sea formales o subrepticias, sino también a otros tipos de contratos de carácter civil, como es el caso de la locación de servicios, prevista en el artículo 1764 del Código Civil, y la modificatoria acogió tal preocupación. Por lo tanto, una interpretación histórica de la disposición permite apreciar los motivos y razones que, en su momento, condujeron a la propuesta, en la cual se incluyen no solo las relaciones de carácter laboral, sino también las de carácter civil, como la locación de servicios, consultorías y, otras similares.

13. Igualmente, conforme se observa el objetivo de la norma modificada al prohibir el nepotismo en las relaciones de carácter laboral y civil, una interpretación finalista de la citada disposición, también conduce a entender que dicho acto debe extenderse a estas últimas, por cuanto, la normativa nacional permite que se contrate personal en las entidades públicas, por ejemplo, bajo la modalidad de locación de servicios, siempre que cumplan la condición que dicha labor se desarrolle de manera no subordinada y bajo responsabilidad del titular, tal es el caso de la sexta disposición complementaria final del Decreto Supremo Nº 040-2014, Reglamento de la Ley Nº 30057 y en ese sentido, pueden ser favorecidos con un contrato en el cual haya existido injerencia directa o indirecta por parte de algún funcionario, directivo, servidor púbico o servidor de confianza, por lo que no establecer la posibilidad de existencia de nepotismo en este tipo de actos, no responde al espíritu de la modificatoria propuesta en el año 2014
cuya finalidad era ampliar los supuestos en los cuales se incurre en dicha práctica prohibida. Otros ejemplos de ello son las leyes de presupuesto Nº 30281, de 2015, Nº 30372, de 2016 y Nº 30518, de 2017, en las cuales se establece la posibilidad de contratar bajo la modalidad de locación de servicios con personas naturales, siempre que se cumplan ciertas condiciones.

14. Por lo tanto, a partir de la vigencia de la Ley Nº 30294, que modificó la Ley Nº 26771, el nepotismo no solo se aplica a relaciones laborales o relaciones civiles desnaturalizadas en una relación laboral, sino que también alcanza, por mandato expreso de la norma y porque ese fue el propósito de la inclusión del último párrafo, las relaciones de carácter civil.

15. De ese mismo criterio es la Autoridad Nacional del Servicio Civil, que, en el Informe Técnico Nº 306-2015-SERVIR/GPGSC, de fecha 11 de mayo de 2015, ha establecido que: "La prohibición de ejercer el nepotismo se dirige a impedir el ingreso a la Administración Pública [...] en cualquiera de sus regímenes laborales, sean los de tipo general como el de la carrera administrativa (Decreto Legislativo Nº 276), el régimen laboral de la actividad privada (Decreto Legislativo Nº 728), régimen de contratación administrativa de servicios (Decreto Legislativo Nº 1057), en las carreras especiales (profesorado, docentes universitarios, profesionales de la salud, magistrados, fiscales, diplomáticos, etc.), así como en la suscripción de contratos de locación de servicios, de consultoría u otros similares"; es decir, la prohibición se aplica para personas comprendidas en un régimen laboral y para los contratos civiles.

16. En cuanto a los criterios del Jurado Nacional de Elecciones, especialmente, las Resoluciones Nº 804-2013-JNE y Nº 240-2014-JNE, las que han servido de base para ulteriores pronunciamientos en los cuales se ha considerado el criterio de la relación materialmente laboral para configurar nepotismo, se verifica que son de fecha anterior a la reforma de la Ley de Nepotismo. En el caso de la Resolución Nº 804-2013-JNE es del 22 de agosto de 2013 y la Resolución Nº 240-2014-JNE es del 25 de marzo de 2014. Por su parte, la inclusión de los contratos de locación de servicios, de consultoría u otros similares como supuestos en los cuales también se produce nepotismo es del 28 de diciembre de 2014, ello explicaría por qué el órgano electoral en su momento estableció que se debería acreditar una relación materialmente laboral, sin embargo, tal criterio no puede mantenerse, dado que no se condice con la norma actual y porque la normativa nacional permite contratación de personal en las municipalidades, no solo bajo regímenes laborales (régimen de la actividad privada, régimen laboral público), sino también mediante contratos civiles, algunos de los cuales constituyen en la práctica relaciones laborales subrepticias por aplicación del principio de primacía de la realidad, sin embargo, en otros casos se trata de verdaderos contratos civiles (locación de servicios consultorías, etc.), sin que los mismos se desnaturalicen.

17. En función de los fundamentos expuestos, a partir del presente caso, los suscritos consideran que para analizar el segundo elemento para la determinación de un acto de nepotismo se considerarán los siguientes supuestos; i) las relaciones contractuales que surjan de una relación laboral; ii) las relaciones contractuales que surjan de una relación civil, pero que se han desnaturalizado y que por aplicación del principio de primacía de la realidad constituyen relaciones laborales, y iii) las relaciones contractuales que surjan de una relación civil como de locación de servicios, consultoría y otros afines que no se han desnaturalizado.

18. Es importante precisar que, en algunos pronunciamientos previos, se ha compartido el criterio, según el cual para acreditar nepotismo se debe configurar una relación materialmente laboral; sin embargo, el cambio que se produce a partir del presente caso y para casos futuros se justifica por las razones expuestas precedentemente. Se trata de un cambio necesario por cuanto permite comprender mayores supuestos de hecho que los que se consideran actualmente y, de ese modo, optimizar el trato igualitario que debe haber entre las personas que tienen la aspiración de contratar con las municipalidades, evitando la preferencia de algunos por sus vínculos parentales con un funcionario, directivo, servidor púbico o servidor de confianza.

19. Una vez realizadas las precisiones previas corresponde resolver el caso concreto. Uno de los supuestos en los que se incurre en nepotismo son los casos de relaciones contractuales que surjan de una relación civil como de locación de servicios, consultoría y otros afines que no se han desnaturalizado.

20. En el presente caso, se verifican los siguientes documentos sobre la relación existente entre Julia Zenaida Padilla de Ortiz y la Municipalidad Distrital de Uco: i) solicitud de adquisición de bienes y/o servicios Nº 001 ( fojas 9 y 102 del Expediente Nº J-2017-00113-T01);
ii) Orden de Compra Nº 40 (fojas 6 y 103 del Expediente Nº J-2017-00113-T01), del 9 de noviembre de 2016, a favor de Julia Zenaida Padilla de Ortiz, por el importe de S/. 650.00; iii) Boleta de Venta Nº 001 Nº 000363 (fojas 7
y 104 del Expediente Nº J-2017-00113-T01), emitida el 4 de noviembre de 2016, por Multiservicios Central de Julia Zenaida Padilla de Ortiz, por el importe de S/. 650.00; iv)
Autorización de Giro Nº 373-2016-MDU/GM (fojas 5 y 105 del Expediente Nº J-2017-00113-T01), del 9 de noviembre de 2016, emitida por el gerente municipal y en el cual se autoriza el giro en favor de Julia Zenaida Padilla de Ortiz, y v) Comprobante de Pago Nº 11 (fojas 10 y 106 del Expediente Nº J-2017-00113-T01), a nombre de Julia Zenaida Padilla de Ortiz. En este documento se detalla que los bienes adquiridos son alimentos para el consumo humano como: papa, arroz, cebolla, ajo, aceite, sal, ají amarillo, gaseosas, según la Orden de Compra Nº 40 y Autorización de Giro Nº 373-2016-MDU/GM.

21. De acuerdo a los medios probatorios descritos en el considerando precedente, se acredita en el presente caso que la Municipalidad Distrital de Uco celebró un contrato de naturaleza civil con Julia Zenaida Padilla de
Ortiz, madre del alcalde por lo tanto, también se configura el segundo elemento de la causal de nepotismo.

Tercer elemento: que la autoridad edil haya realizado la contratación, nombramiento de su pariente, o que haya ejercido injerencia con la misma finalidad 22. El Pleno del Jurado Nacional de Elecciones ha admitido la posibilidad de que los alcaldes puedan incurrir en la causal de vacancia por nepotismo, no solo cuando directamente realicen la contratación o nombramiento del pariente, sino también por medio de la injerencia sobre los funcionarios que tengan facultades de nombramiento o contratación, teniendo en cuenta que, conforme al artículo 6 de la LOM, la alcaldía es el órgano ejecutivo del gobierno local, y el alcalde su máxima autoridad administrativa, por lo que detenta poder sobre la administración municipal y los diferentes funcionarios y servidores ediles.

23. Es difícil que el ejercicio de los actos de injerencia que puedan cometer los alcaldes sobre los funcionarios municipales, para que estos nombren o contraten parientes, conste en una prueba documental, dado su propio carácter ilícito. En este sentido, el segundo párrafo del artículo 2 del Reglamento de la Ley de Nepotismo ha establecido que "se presumirá, salvo prueba en contrario, que existe injerencia directa cuando el funcionario de dirección o de confianza que guarda el parentesco indicado tiene un cargo superior a aquel que tiene la facultad de nombrar o contratar al personal, al interior de su Entidad".

24. De ahí que, si bien dentro de las entidades ediles, la responsabilidad de nombrar o contratar puede recaer en un funcionario distinto del alcalde, debe tenerse en cuenta que este es la máxima autoridad administrativa, conforme a lo prescrito en el artículo 6 de la LOM. Por consiguiente, de conformidad con el citado artículo 2 del Reglamento de la Ley de Nepotismo, no resulta necesario que sea el alcalde quien suscriba los documentos que acrediten el nombramiento o contratación de sus parientes, sino que, por su propia ubicación en la jerarquía de la organización municipal, se presume que este ha tenido injerencia sobre el funcionario encargado de dichos actos.

25. En el caso concreto, el alcalde alega que en la fecha en que la gerente municipal asumió funciones:
"además de presentar las políticas de trabajo, notificar la delegación de facultades, también se le exhortó en forma tácita y bajo responsabilidad que el alcalde de la Municipalidad de Uco, no autorizaba la contratación por cualquier modalidad, ya sea labores de prestación de servicios, así como bienes a familiares dentro del cuarto grado de consanguineidad y segundo de afinidad conforme [...] la Carta S/N presentada a la Gerencia Municipal el 20 de abril del 2016". Asimismo, "habiéndose transgredido ello, [...] mediante Memorándums Nº 022
y 023 2016 MDU/A de fecha 9 de noviembre del 2016
respectivamente a Gerencia Municipal y Abastecimiento, se emitió la sanción al actual Gerente Municipal...".

26. Respecto de lo alegado por el alcalde, en autos se verifica el Memorándum Nº 023-2016-MDU/A, de fecha 9 de noviembre de 2016 (fojas 60 del Expediente Nº J-2017-00113-A01), en el cual se llama severamente la atención al jefe de Abastecimiento, Ángel Romero Chávez con relación a la Orden de Compra Nº 40. También obra en autos el Memorándum Nº 022-2016-MDU/A (fojas 61 del Expediente Nº J-2017-00113-A01) en el cual se llama severamente la atención a la gerente municipal, Eveluz Codina Rodriguez, con relación a la Orden de Compra Nº 40. En los citados memorándums, el alcalde les insta a dictar las medidas correctivas. Como ya se indicó, anteriormente, dicha orden se emitió en favor de Julia Zenaida Padilla de Ortiz, madre del alcalde de la Municipalidad Distrital de Uco. En cuanto a la carta s/n presentada a la Gerencia Municipal el 20 de abril de 2016, dicho medio probatorio no obra en autos.

27. De conformidad con lo establecido en el considerando 11 de la Resolución Nº 0107-2012-JNE, del 1 de marzo de 2012, la oposición a la contratación de un pariente deberá ser específica, inmediata, oportuna y eficaz.

28. Se verifica que la Orden de Compra Nº 40 y la Autorización de Giro Nº 373-2016-MDU/GM son de fecha 9 de noviembre de 2016, y ese mismo día el alcalde emitió el Memorándum Nº 023-2016-MDU/A recibido en la misma fecha, a horas 16:40, por el jefe de Abastecimiento y el Memorándum Nº 022-2016-MDU/A, recibido a horas 16:30, por el gerente municipal. En ambos documentos, además de llamar la atención a ambos funcionarios, se les insta al dictado de las medidas correctivas de manera conjunta. Por lo tanto, se verifica que el alcalde, una vez que tomó conocimiento de la referida compra adoptó una medida inmediata y específica, pues dichos documentos aluden a la Orden de Compra Nº 40.

No se puede afirmar o negar la eficacia de la medida, pues en autos no existe documentación que acredite si dicha compra se llegó a perfeccionar o se dejó sin efecto; sin embargo, se verifica un actuar diligente de la autoridad edil en relación con la compra efectuada a su señora madre y no se podría concluir que ha existido injerencia sobre la base de la duda subsistente respecto de la eficacia o no de las disposiciones que ha emitido al tomar conocimiento de la referida contratación.

29. En tal contexto, podemos concluir que no se encuentra acreditado que el alcalde hubiera ejercido injerencia en la contratación de su señora madre. En consecuencia, podemos concluir que tampoco resulta amparable el pedido de vacancia en este extremo.

Por los fundamentos expuestos, NUESTRO VOTO
es por que se declare FUNDADO el recurso de apelación interpuesto por Luis Marino Ortiz Padilla, alcalde de la Municipalidad Distrital de Uco, provincia de Huari, departamento de Áncash, en consecuencia, REVOCAR
el Acuerdo de Concejo Municipal Nº 002-2017-MDU, del 25 de julio de 2017, que desestimó el recurso de reconsideración interpuesto en contra del Acuerdo de Concejo Nº 001-2017-MDU/A, del 23 de mayo del mismo año, y, REFORMÁNDOLO, declarar infundada la solicitud de vacancia presentada por Víctor Ostos Arquinigo, por la causal de nepotismo, prevista en el artículo 22, numeral 8, de la Ley Nº 27972, Ley Orgánica de Municipalidades.

SS.

ARCE CÓRDOVA
CHÁVARRY CORREA
Concha Moscoso Secretaria General Expediente Nº J-2017-0113-A01
UCO - HUARI - ANCASH
VACANCIA
RECURSO DE APELACIÓN
Lima, dieciocho de enero de dos mil dieciocho
EL FUNDAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO
JORGE ARMANDO RODRÍGUEZ VELEZ, MIEMBRO
DEL PLENO DEL JURADO NACIONAL DE
ELECCIONES, ES EL SIGUIENTE:

Con relación al recurso de apelación interpuesto por Luis Marino Ortiz Padilla, alcalde de la Municipalidad Distrital de Uco, provincia de Huari, departamento de Áncash, en contra del Acuerdo de Concejo Municipal Nº 002-2017/MDU, del 25 de julio de 2017, que desestimó su recurso de reconsideración interpuesto en contra del Acuerdo de Concejo Nº 001-2017-MDU/A, del 23 de mayo del mismo año, que declaró fundada la solicitud de vacancia en su contra, presentada por Víctor Ostos Arquinigo, por la causal de nepotismo, prevista en el artículo 22, numeral 8, de la Ley Nº 27972, Ley Orgánica de Municipalidades (en adelante LOM), emito el presente fundamento, en base a las siguientes consideraciones:

CONSIDERANDOS
1. En el caso de autos, comparto el sentido en el que fue resuelto el mismo, respecto a que, del análisis de los tres elementos que configuran la causal de nepotismo, se verifica que no se cumple con el segundo elemento de evaluación, dado que no se identifica la existencia de una relación laboral entre el familiar de la autoridad
y la municipalidad, sino que se trató de una provisión de bienes de consumo, que no configura una relación materialmente laboral.

2. En tal medida, dada la naturaleza sancionadora de las causales de vacancia, no corresponde admitir interpretaciones extensivas o analógicas de los elementos que las configuran, por lo que concuerdo que en el presente caso corresponde declarar fundado el recurso de apelación, y desestimar la solicitud de vacancia por la causal de nepotismo.

3. No obstante, pese a que, en el presente caso, no se configura la causal de nepotismo, tal interpretación no supone, de modo alguno, la aprobación o aceptación de las irregularidades invocadas por el recurrente, tal es, que la municipalidad contrató la provisión de bienes a un familiar del alcalde, lo cual podría conllevar a determinar la existencia de responsabilidad administrativa por parte de los funcionarios que autorizaron tal operación, por lo que corresponde remitir copia de los actuados a la Contraloría General de la República, a fin de que esta proceda conforme a sus atribuciones.

4. En el mismo sentido, dado que compete a este Tribunal Electoral ordenar los actos procesales necesarios para la adecuada tramitación de las causas y la impartición de justicia electoral, optimizando los principios de economía y celeridad procesales, en mi opinión, corresponde remitir los actuados al Concejo Municipal de Uco, a fin de que, de considerarlo pertinente, se evalúen los hechos materia del presente expediente a la luz de las causales de vacancia contempladas en el artículo 22 de la LOM, que consideren adecuadas al caso concreto, respetando el derecho de defensa que asiste a las partes.

En consecuencia, por los fundamentos expuestos, MI VOTO es por que se declare FUNDADO el recurso de apelación interpuesto por Luis Marino Ortiz Padilla, alcalde de la Municipalidad Distrital de Uco, provincia de Huari, departamento de Áncash, se REVOQUE
el Acuerdo de Concejo Municipal Nº 002-2017/MDU, del 25 de julio de 2017, que desestimó su recurso de reconsideración interpuesto en contra del Acuerdo de Concejo Nº 001-2017-MDU/A, del 23 de mayo del mismo año, y REFORMÁNDOLO, declarar infundada la solicitud de vacancia presentada por Víctor Ostos Arquinigo, por la causal de nepotismo, prevista en el artículo 22, numeral 8, de la Ley Nº 27972, Ley Orgánica de Municipalidades, asimismo, se REMITA copia de los actuados a la Contraloría General de la República, a fin de que esta proceda conforme a sus atribuciones, y se REMITA el presente expediente al Concejo Municipal de Uco, a fin de que, de considerarlo pertinente, se evalúen los hechos materia del presente expediente a la luz de las causales de vacancia contempladas en el artículo 22 de la LOM, que consideren adecuadas al caso concreto, respetando el derecho de defensa que asiste a las partes.

S.S.

RODRÍGUEZ VÉLEZ
Concha Moscoso Secretaria General 1
Proyecto de Ley Nº 3830/2014.