jueves, 12 de abril de 2018

RESOLUCIÓN DE CONSEJO DIRECTIVO N° 81-2018-CD/OSIPTEL Declaran infundado recurso de apelación

Declaran infundado recurso de apelación interpuesto por América Móvil Perú S.A.C. contra la Res. Nº 00019-2018-GG/OSIPTEL, y confirman sanci...

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Declaran infundado recurso de apelación interpuesto por América Móvil Perú S.A.C. contra la Res. Nº 00019-2018-GG/OSIPTEL, y confirman sanción de multa
RESOLUCIÓN DE CONSEJO DIRECTIVO Nº 81-2018-CD/OSIPTEL
Lima, 5 de abril de 2018
EXPEDIENTE Nº : 00016-2017-GG-GSF/PAS
MATERIA :

Recurso de Apelación contra la Resolución Nº 00019-2018-GG/
OSIPTEL
ADMINISTRADO : AMÉRICA MÓVIL PERU S.A.C.

VISTOS: (i) El Recurso de Apelación presentado por la empresa AMÉRICA MÓVIL PERU S.A.C. (en adelante, AMÉRICA
MÓVIL), contra la Resolución de Gerencia General Nº 00019-2018-GG/OSIPTEL, en el Procedimiento Administrativo Sancionador (PAS) iniciado por la comisión de la infracción tipificada en el artículo 3º del Anexo 5 del Texto Único Ordenado de las Condiciones de Uso de los Servicios Públicos de Telecomunicaciones (TUO de las Condiciones de Uso), aprobado por Resolución de Consejo Directivo Nº138-2012-CD/OSIPTEL; por cuanto, habría incumplido lo dispuesto en el tercer párrafo del artículo 12º y el actual artículo 12-Aº
1 de la mencionada norma. (ii) El Informe Nº 90-GAL/2018 del 2 de abril de 2018, de la Gerencia de Asesoría Legal, que adjunta el proyecto de Resolución del Consejo Directivo que resuelve el Recurso de Apelación, y; (iii) El Expediente Nº 00016-2017-GG-GSF/PAS y el Expediente Nº 00149-2016-GG-GFS.

CONSIDERANDO:

I. ANTECEDENTES
1. Con Resolución de Gerencia General Nº 00267-2017-GG/OSIPTEL de fecha 27 de noviembre de 2017, se sancionó a AMÉRICA MOVIL con una multa de cincuenta y cinco y ocho décimas (55.8) de UIT, por la comisión de la infracción grave tipificada en el artículo 3º del Anexo 5 del Texto Único Ordenado de las Condiciones de Uso de los Servicios Públicos de Telecomunicaciones, aprobado por Resolución de Consejo Directivo Nº 138-2012-CD/ OSIPTEL; por cuanto incumplió lo dispuesto en el tercer párrafo del artículo 12º y el actual artículo 12º- A de la mencionada norma.

2. Con fecha 21 de diciembre de 2018 AMERICA
MÓVIL presentó Recurso de Reconsideración contra la Resolución de Gerencia General Nº 00267-2017-GG/
OSIPTEL.

3. Mediante Resolución de Gerencia General Nº 00019-2018-GG/OSIPTEL de fecha 31 de enero de 2018, la Gerencia General resolvió el Recurso de Reconsideración declarándolo infundado.

4. El 22 de febrero de 2018, AMERICA MÓVIL
presentó Recurso de Apelación contra la Resolución de Gerencia General Nº 00019-2018-GG/OSIPTEL.

II. VERIFICACION DE REQUISITOS DE
ADMISIBILIDAD Y PROCEDENCIA:

De conformidad con el artículo 27º del Reglamento de Fiscalización, Infracciones y Sanciones, aprobado por Resolución de Consejo Directivo Nº 87-2013-CD/ OSIPTEL (en adelante, RFIS), y los artículos 216º y 218º de la Texto Único Ordenado de la Ley del Procedimiento Administrativo General, Ley Nº 27444 (en adelante, la LPAG), corresponde admitir y dar trámite al Recurso de Apelación presentado por AMÉRICA MÓVIL, al cumplirse los requisitos de admisibilidad y procedencia contenidos en las citadas disposiciones.

III. FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN
Los argumentos señalados por AMERICA MÓVIL en su Recurso de Apelación son los siguientes:

1. La resolución apelada vulneraría el Principio de Debido Procedimiento Administrativo debido a que en el Informe Nº 0023-GSF/SSDU/2017 y los supuestos incumplimientos que se detallaron en el Anexo 04 adjunto a dicho informe, presentan serias inconsistencias que no le habrían permitido ejercer adecuadamente su derecho de defensa.

2. La sanción impuesta vulneraria el Principio de Razonabilidad porque habrían cumplido con la finalidad de la norma, debido a que habría quedado acreditado que todas las líneas móviles prepago cuestionadas fueron retiradas de su registro de abonado prepago oportunamente.

IV. ANÁLISIS
1. Sobre la vulneración al Principio del Debido Procedimiento Administrativo AMERICA MÓVIL señala que la imputación de cargos se sustentó en el Informe Nº 0023-GSF/SSDU/2017 y los supuestos incumplimientos se detallaron en el Anexo 04 adjunto a dicho informe, el cual presentaría serias inconsistencias que no le habrían permitido ejercer adecuadamente su derecho de defensa.

Asimismo, señala que el inicio del presente PAS, la resolución que le impuso la multa de cincuenta y cinco con ocho décimas (55.8) UIT y la resolución apelada resultan completamente inadecuados, debido a que los pronunciamientos ahí contenidos se encuentran sustentados en el análisis de la documentación e información proporcionada con graves inconsistencias que no le habría permitido ejercer debidamente su derecho de defensa.

Agrega que en la Resolución apelada se ha señalado sin mayor análisis de fondo que solo se trata de un error numérico en la transcripción de la información obrante en los documentos que forman parte del expediente de supervisión, el cual no ha generado un cambio en el sentido o alteración del incumplimiento y/o imputación, por lo que no habría existido divergencias entre la carta de imputación y el informe de supervisión que generen duda o invaliden el inicio del presente procedimiento administrativo sancionador.

Finalmente, señala que la Gerencia General ha reconocido expresamente que lo sucedido respondió a un error en la transcripción, con lo cual resultaba aplicable la figura de la rectificación del error material prevista en el artículo 210º del TUO de la LPAG.

Con relación a lo alegado por AMERICA MÓVIL
corresponde analizar si el error consignado en el Informe Nº 0023-GSF/SSDU/2017 y en el Anexo 04 adjunto a dicho informe, notificados junto a la Carta de imputación de cargos, habría vulnerado el Principio del Debido Procedimiento recogido en el numeral 1.2 del artículo IV del Título Preliminar de la LPAG
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y como consecuencia de ello no se le habría permitido ejercer adecuadamente su derecho de defensa.

Al respecto, de los actuados en el expediente se verifica que la GSF remitió la carta de inicio del PAS que contenía cada uno de los requisitos establecidos en el TUO de la LPAG, tales como, los hechos imputados, la calificación de infracciones, la sanción a imponer y la autoridad competente para imponer la misma; conjuntamente con el Informe de Supervisión -que formaba parte de ella-, dado que en este último documento se desarrollaba a detalle cada obligación, los hallazgos advertidos durante la etapa de supervisión, así como, los hechos por los cuales se inició el PAS.

En el Anexo 4 del mencionado informe, se apreciaba el detalle de las líneas móviles imputadas, la fecha en la que AMERICA MOVIL ejecutó las obligaciones contempladas en los artículos 12º y 12-Aº y la fecha en la que debió 1
Dicha norma regula el procedimiento de cuestionamiento de titularidad de los servicios públicos móviles en la modalidad prepago, que se inicia con la solicitud efectuada por el presunto abonado que desconoce la contratación de dicha línea móvil, las empresas deben observar los plazos y actos que conforman el procedimiento, el cual también busca la regularización de la titularidad de la línea cuestionada, de modo tal que el correcto abonado tenga la oportunidad de mantener su servicio activo.

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"1.2. Principio del debido procedimiento.- Los administrados gozan de los derechos y garantías implícitos al debido procedimiento administrativo.

Tales derechos y garantías comprenden, de modo enunciativo mas no limitativo, los derechos a ser notificados; a acceder al expediente; a refutar los cargos imputados; a exponer argumentos y a presentar alegatos complementarios; a ofrecer y a producir pruebas; a solicitar el uso de la palabra, cuando corresponda; a obtener una decisión motivada, fundada en derecho, emitida por autoridad competente, y en un plazo razonable;
y, a impugnar las decisiones que los afecten. La institución del debido procedimiento administrativo se rige por los principios del Derecho Administrativo. La regulación propia del Derecho Procesal es aplicable solo en cuanto sea compatible con el régimen administrativo."
cumplir con ellas, conforme a lo establecido en el TUO de las Condiciones de Uso.

Ahora bien, el error alegado por AMÉRICA MÓVIL, está referido al caso de las líneas en las que no se habría ejecutado la baja de acuerdo con lo establecido en el artículo 12-Aº de la mencionada norma, en el que de las quinientos cincuenta y tres (553) líneas imputadas en dicho extremo, en diez (10)
3 de ellas se indicó que la fecha en la que debió darse de baja los servicios era el 19 de junio de 2016, cuando debió decir 1 de junio de 2016, en ese sentido el error está referido a la fecha en que debió de darse de baja el servicio. Cabe precisar que en esos diez (10) casos se habría efectuado la baja el 3 de junio de 2016, cuando debió haberse ejecutado el 1 de junio de 2016.

Por ello, considerando el plazo establecido en el artículo 12- A bajo análisis, la fecha en la que se debió ejecutar la mencionada obligación era el 1 de junio de 2016 y no el 19 de junio de 2016, lo cual era posible que sea conocido por AMÉRICA MÓVIL considerando: (i)
El computo del plazo, tomando en cuenta el día (29 de abril de 2016) en que se cuestionaron la titularidad de las diez (10) líneas móviles; y, (ii) Que existían otras líneas asociadas al mismo usuario, que fueron cuestionadas en la misma fecha (29 de abril de 2016) y en las que se indicó -de forma correcta- que la baja se debió efectuar el 1 de junio de 2016.

En ese sentido, se verifica que el error numérico en la transcripción de la información obrante en los documentos que forman parte del expediente de supervisión, no ha generado un cambio de sentido o alteración del incumplimiento y/o imputación; por lo que no han existido divergencias entre la carta de imputación y el Informe de Supervisión que generen duda, confusión o invaliden el inicio del PAS.

Asimismo, tampoco podría haber afectado su derecho de defensa, ya que ha quedado demostrado que el incumplimiento existió y ello no ha sido cuestionado por la empresa operadora.

Finalmente, cabe resaltar lo señalado en la primera instancia que al momento del cálculo de la sanción impuesta, no se ha considerado dentro del cálculo aquellas bajas que fueron realizadas con un extemporaneidad menor a un (1) mes calendario (tal como ocurrió respecto de estos servicios), por lo que el tiempo de extemporaneidad de la ejecución de la obligación respecto de dichas líneas -incluyendo su cambio-, no impactó en la determinación de la sanción.

En tal sentido, corresponde desestimar los argumentos expuestos por AMERICA MOVIL en este extremo, ya que se ha verificado que los errores materiales consignados en el Informe Nº 0023-GSF/SSDU/2017 con relación a diez (10) líneas de un total de quinientos cincuenta y tres (553) en los que se verificó el incumplimiento al artículo 12- A no le causaron indefensión.

Sin perjuicio de lo señalado, corresponde a la administración tomar las medidas necesarias con el fin de no incurrir nuevamente en este tipo de errores materiales en los documentos que forman parte de los Procedimientos Administrativos Sancionadores.

2. Sobre la vulneración del Principio de Razonabilidad Señala AMERICA MÓVIL que la imposición de la multa de cincuenta y cinco con ocho décimas (55.8) UIT vulnera a todas luces el Principio de Razonabilidad de acuerdo a lo siguiente:
- Debido a que los bienes jurídicos tutelados por el anterior artículo 12º y el vigente artículo 12º -A del TUO de las Condiciones de Uso no se vieron afectados, porque cumplieron con la desvinculación efectiva de los usuarios y la regularización de la titularidad de las líneas cuestionadas.
- Cumplieron con eliminar por completo la relación existente entre los usuarios y las líneas móviles aparentemente no contratadas a las que se encontraban asociados, desapareciendo con ello el riesgo de verse implicados en "posibles procesos penales" por delitos cometidos desde las referidas líneas. En el informe Nº 23
se ha señalado que habría cumplido con lo establecido en el numeral (ii) del artículo 12º y con el numeral (iii) del artículo 12º - A del TUO de las Condiciones de Uso, en lo que respecta a retirar los datos personales del abonado del registro prepago, dentro del plazo máximo establecido en la norma. Y a partir de ello señalan que queda acreditado que todas las líneas móviles prepago cuestionadas fueron retiradas de su registro de abonado prepago oportunamente.
- Los hechos imputados en el presente PAS han sido oportuna y debidamente subsanados con anterioridad a la notificación de cargos, lo cual constituye un eximente de responsabilidad.
- No se ha tomado en consideración el necesario plazo de adecuación que debió otorgar el OSIPTEL con relación al numeral (i) del artículo 12º - A del TUO de las Condiciones de Uso.

Con relación a lo alegado por AMÉRICA MÓVIL, corresponde verificar si la imposición de la sanción de cincuenta y cinco con ocho décimas (55.8) UIT resulta razonable.

Al respecto, de acuerdo con el Principio de Razonabilidad regulado en el numeral 1.4 del artículo IV del Título Preliminar del TUO de la LPAG, la autoridad administrativa, cuando imponga sanciones o establezca restricciones a los administrados, debe adoptarse dentro de los límites de la facultad atribuida y manteniendo la debida proporción entre los medios a emplear y los fines públicos que deba tutelar, a fin de que respondan a lo estrictamente necesario para la satisfacción de su cometido.

En virtud a ello, corresponde evaluar si la primera instancia aplicó debidamente los sub principios de idoneidad y necesidad y proporcionalidad, a efectos de determinar si corresponde o no la imposición de una sanción administrativa.

Asimismo, en caso se determine que corresponde la imposición de la misma, a efectos de determinar si se afectó el Principio de Razonabilidad corresponde analizar si la sanción administrativa, por la comisión de la infracción, ha sido impuesta considerando los criterios de graduación establecidos en el artículo 246º del TUO de la LPAG.
a) A continuación se procede al análisis de los sub principios de Proporcionalidad:

Con relación al Juicio de idoneidad o de adecuación, debe considerarse que la sanción administrativa tiene dos efectos, uno represivo y otro disuasivo. El efecto represivo, se entiende como un gravamen que debe ser consecuencia de una conducta lesiva a un bien jurídico protegido en una infracción administrativa. El efecto disuasivo, se entiende como el desincentivo para la comisión de futuras infracciones. Es decir, se espera que en adelante la empresa operadora asuma un comportamiento diligente, adoptando para ello las acciones que resulten necesarias, de tal modo que no incurra en nuevas infracciones.

El presente PAS se inició a AMÉRICA MÓVIL por la comisión de la infracción tipificada en el artículo 3º del Anexo 5 del TUO de las Condiciones de Uso; por cuanto, habría incumplido lo dispuesto en el tercer párrafo del artículo 12º (vigente hasta el 30 de setiembre de 2015), así como lo previsto en el actual artículo 12-Aº de la referida norma incluido mediante Resolución Nº 056-2015-CD/OSIPTEL. Dichas disposiciones normativas señalan lo siguiente:
"Artículo 12.- Consulta de titularidad de servicios públicos móviles (...) En caso de existir cuestionamiento respecto a la titularidad de los servicios públicos móviles bajo la 3
9734423XX, 9734513XX, 9748370XX, 9531583XX, 9734384XX, 9783332XX, 9734703XX, 9734700XX, 9734771XX, 9924523XX.
modalidad prepago, esta situación deberá ser comunicada personalmente por el presunto abonado, en cualquiera de las oficinas o centros de atención de la empresa operadora, verbalmente o por escrito. Luego de efectuado el cuestionamiento por el presunto abonado, la empresa operadora deberá: (...) (iii) Remitir durante un plazo no mayor a quince (15)
días calendario desde el retiro de la información a que se refiere el numeral precedente, mensajes de texto al (los)
número(s) telefónico(s) o de abonado cuya titularidad se cuestiona, la necesidad de regularizar de manera presencial la titularidad del servicio en las oficinas o centros de atención de la empresa operadora, y que en caso no se efectúe la regularización correspondiente, se procederá a dar de baja el(los) servicio(s) cuestionado(s).

Transcurrido el plazo antes señalado y siempre que no se haya regularizado la titularidad, la empresa operadora suspenderá el servicio por un plazo de quince (15) días calendario. Luego de vencido este plazo, y de no haberse efectuado la respectiva regularización, la empresa operadora procederá a dar de baja el(los) servicio(s) cuestionado(s)". (El énfasis es nuestro).
"Artículo 12-A.- Cuestionamiento de titularidad de servicios públicos móviles bajo la modalidad prepago En caso de existir cuestionamiento respecto a la titularidad de los servicios públicos móviles bajo la modalidad prepago, esta situación deberá ser comunicada personalmente por el presunto abonado, en cualquiera de las oficinas o centros de atención de la empresa operadora, verbalmente o por escrito.

Luego de efectuado el cuestionamiento por el presunto abonado, la empresa operadora deberá: (i)Entregar al presunto abonado en forma inmediata una constancia en la que se indique que éste no reconoce la titularidad del(los) servicio(s) cuestionado(s), debiendo especificar el (los) número(s) telefónico(s) o de abonado, el plazo máximo en que se retirará la información de sus datos personales incluidos en el registro respectivo, así como el código o número correlativo de identificación del cuestionamiento de titularidad, debiendo mantener un registro de los referidos cuestionamientos. La empresa operadora deberá conservar el cargo de recepción de la constancia de cuestionamiento de titularidad expedida al presunto abonado. (ii) Retirar la información de sus datos personales incluida en el registro de abonados correspondiente, en un plazo máximo de dos (2) días hábiles de efectuada la referida comunicación, e incluir una observación en el registro respectivo que contenga información acerca del cuestionamiento realizado por el presunto abonado. (iii) Remitir durante un plazo no mayor a quince (15)
días calendario desde el retiro de la información a que se refiere el numeral precedente, mensajes de texto al (los)
número(s) telefónico(s) o de abonado cuya titularidad se cuestiona, la necesidad de regularizar de manera presencial la titularidad del servicio en las oficinas o centros de atención de la empresa operadora, y que en caso no se efectúe la regularización correspondiente, se procederá a dar de baja el(los) servicio(s) cuestionado(s)
. Transcurrido el plazo antes señalado y siempre que no se haya regularizado la titularidad, la empresa operadora suspenderá el servicio por un plazo de quince (15) días calendario. Luego de vencido este plazo, y de no haberse efectuado la respectiva regularización, la empresa operadora procederá a dar de baja el(los) servicio(s)
cuestionado(s) (...)."
Asimismo, de acuerdo con el Informe de Supervisión, con relación al cumplimiento de las obligaciones contenidas en los artículos 12º y 12-Aº del TUO de las Condiciones de Uso, como resultado de la etapa de supervisión se observó lo señalado en el siguiente cuadro:

NORMA APLICABLE QUE HABRÍA SIDO INCUMPLIDA
NÚMERO DE
LÍNEAS
Artículo 12º del TUO de las Condiciones de Uso, vigente hasta el 30 de setiembre de 2015
8
NORMA APLICABLE QUE HABRÍA SIDO INCUMPLIDA
NÚMERO DE
LÍNEAS
Artículo 12-Aº del TUO de las Condiciones de Uso, incorporado por Resolución de Consejo Directivo Nº056-2015-CD/OSIPTEL
781
TOTAL DE LÍNEAS 789
Fuente: Informe Final de Instrucción Con mayor precisión, el incumplimiento a la normativa antes mencionada se efectuó de acuerdo al siguiente detalle:
- En trescientos ochenta y cinco (385) líneas móviles incumplió con lo dispuesto en la obligación contenida en el numeral (i) del actual artículo 12-Aº del TUO de las Condiciones de Uso, siendo que el formato de cuestionamiento de titularidad carecía de código o número correlativo de identificación del trámite. Asimismo, en cincuenta y siete (57) de dichas líneas, se verificó que el formato no sólo carecía de código correlativo, sino también que no contenía el plazo máximo de retiro de los datos personales del registro respectivo.
- En dos (2) líneas móviles incumplió con la obligación contenida en el numeral (iii) del actual artículo 12-Aº del TUO de las Condiciones de Uso, referida al envío de SMS.
- En seiscientos noventa y nueve (699) líneas móviles incumplió con la obligación referida a la suspensión del servicio por quince (15) días calendario.
- En quinientos cincuenta y tres (553) líneas móviles incumplió con la obligación contenida en el numeral (iii) del actual artículo 12-Aº del TUO de las Condiciones de Uso, referida a la baja del servicio.

En ese sentido, el inicio del presente PAS se encuentra justificado en el ejercicio de la facultad sancionadora del OSIPTEL ante el incumplimiento de AMÉRICA MÓVIL de una obligación que se encuentra tipificada como infracción grave. El inicio del PAS busca garantizar la debida disuasión de la inconducta analizada y el ajuste de la misma por parte de la empresa operadora, a fin que asuma un comportamiento diligente, de tal modo que no incurra en nuevas infracciones.

Considerando lo expuesto, el inicio del PAS ha cumplido con los parámetros del juicio de adecuación.

Respecto del juicio de necesidad, debe verificarse que la medida sancionadora elegida sea la menos lesiva para los derechos e intereses de los administrados, considerando además que no existen otras medidas sancionadoras que cumplan con similar eficacia respecto de los fines previstos para la sanción, aunque sin dejar de lado las singularidades de cada caso.

Al respecto, como consecuencia del resultado de la etapa de supervisión se observó que en ocho (8) líneas se incumplió el anterior artículo 12º del TUO de las Condiciones de Uso y en setecientos ochenta y un (781)
líneas se incumplió el artículo 12-Aº de la misma norma (texto normativo aprobado por Resolución Nº 056-2015-CD/OSIPTEL).

Tomando en cuenta el marco de aplicación de las disposiciones antes mencionadas, así como la esquematización del procedimiento de cuestionamiento de titularidad de líneas móviles prepago, se tiene que las obligaciones contenidas en el mismo otorgan seguridad al usuario en relación a su inicio, trámite y finalización oportuna; y de la misma manera, garantiza que las líneas móviles no reconocidas por determinados usuarios dejen de figurar a su nombre en los registros de la empresa operadora, en el plazo establecido normativamente.

Cabe indicar que la desvinculación de los datos personales de los usuarios respecto de las líneas móviles prepago que no reconocen haber contratado, permite evitar que el uso de dichas líneas siga siendo relacionado con ellos.

Resulta necesario señalar que cumplir con cada etapa del cuestionamiento de titularidad resulta importante y supone también suspender y dar de baja las líneas móviles prepago materia de evaluación en el plazo correspondiente, dado que ello, en conjunto, asegura que los usuarios únicamente se vean vinculados a las líneas
que efectivamente hayan contratado con las empresas operadoras.

Cabe señalar que, los incumplimientos detectados en la etapa de supervisión no se observaron solo en relación a una de las obligaciones del procedimiento sino que se encontraron en diversas partes del mismo, evidenciando las deficiencias por parte de AMÉRICA MÓVIL para la programación y organización de sus procesos internos, y además considerando que se trata de una empresa especializada en el sector de telecomunicaciones con varios años de experiencia en el mercado peruano.

Asimismo, la primera instancia en el marco del análisis de la adopción idónea y necesaria que permita una adecuada disuasión de la conducta infractora, tomó en cuenta que no es la primera vez que la empresa ha desplegado la inconducta imputada, siendo que, como ya se ha señalado, a través de la Resolución de Consejo Directivo Nº084-2016-CD/OSIPTEL se confirmó la sanción impuesta a AMÉRICA MÓVIL por incumplimiento a las obligaciones del procedimiento de cuestionamiento de titularidad.

En tal sentido, esta instancia coincide con lo señalado en la resolución apelada, ya que dadas las circunstancias que rodean el caso, consideramos que el inicio del PAS
era el único medio viable para persuadir a AMÉRICA
MÓVIL y sí resultaba necesaria la imposición de una multa a efectos de lograr que en adelante no incumpla las obligaciones establecidas en el artículo 12º y 12º-A del TUO de las Condiciones de Uso.

Respecto del juicio de proporcionalidad, siendo que con este sub principio se busca establecer si la medida adoptada guarda una relación razonable con el fin que se pretende alcanzar, se considera que está estrechamente vinculado con el juicio de necesidad analizado precedentemente.

Asimismo, en el numeral 3 de la Resolución Nº 00267-2017-GG/OSIPTEL se advierte que la primera instancia al momento de graduar la sanción sí tuvo en consideración el análisis de los criterios establecidos en el numeral 3 del artículo 246º del TUO de la LPAG y el artículo 30º de la Ley de Desarrollo de Funciones y Facultades - Ley 27336 (en adelante LDFF).

De acuerdo con el artículo 3º del Anexo 5 del TUO de las Condiciones de Uso, la infracción imputada a AMÉRICA MÓVIL se encuentra calificada como grave, correspondiéndole por tanto una sanción de multa entre cincuenta y uno (51) y ciento cincuenta (150) UIT, en aplicación de lo establecido en el artículo 25º de la LDFF, en virtud al cual pudo imponerse una sanción de multa de hasta ciento cincuenta (150) UIT pero se impuso una multa ascendente a cincuenta y cinco y ocho décimas (55.8) UIT.

De acuerdo con lo expuesto, no se ha vulnerado el Principio de Razonabilidad, puesto que la medida de iniciar el PAS, resulta proporcional con la finalidad que se pretende alcanzar, que consiste en que AMÉRICA
MÓVIL no vuelva a incurrir en la infracción imputada, garantizándose el cumplimiento de las obligaciones que forman parte del procedimiento de cuestionamiento de titularidad, contenidas en el anterior artículo 12º y en el actual artículo 12-Aº del TUO de las Condiciones de Uso.

Por lo expuesto, en el presente caso, se cumple también con los parámetros del juicio de proporcionalidad.
b) Con relación al plazo de adecuación que señala AMÉRICA MÓVIL debió de contemplarse.

Al respecto, resulta necesario precisar que la Resolución Nº 056-2015-CD/OSIPTEL mediante la cual se incorporó al ordenamiento jurídico el artículo 12-Aº del TUO de las Condiciones de Uso, el cual entró en vigencia el 1 de febrero de 2016, no constituyen una nueva obligación para la empresa, ya que formaban parte del marco regulatorio desde hace cinco (5) años atrás.

Asimismo, si bien el nuevo artículo 12-Aº regula el procedimiento de cuestionamiento de titularidad, dicho contenido ya había sido normado a través del tercer párrafo del anterior artículo 12º; siendo que la modificación incorporada a través de la Resolución Nº 056-2015-CD/ OSIPTEL versaba -por cuestiones de técnica legislativa- en la separación normativa del procedimiento de consulta de titularidad (que quedó finalmente regulado por este último artículo) del procedimiento de cuestionamiento (regulado actualmente por el primero de los artículos mencionados).

Finalmente, debe precisarse además que, en tanto la Resolución Nº 056-2015-CD/OSIPTEL -que se publicó el 5 de junio de 2015 y que dispuso la entrada en vigencia del artículo 12-Aº para el 1 de febrero de 2016- añadió en su numeral (i) la obligación de consignar un código correlativo en el formato de cuestionamiento; AMÉRICA MÓVIL contó con un plazo de doscientos cuarenta y un (241) días -entre la fecha de publicación de dicha Resolución y la entrada en vigencia del mencionado artículo- a efectos que pueda realizar los ajustes a sus procedimientos comerciales e informáticos a fin de dar cumplimiento a las obligaciones que conforman el procedimiento de cuestionamiento de titularidad, razón por la cual se desestima lo señalado por la empresa operadora en este extremo.
c) Con relación a la aplicación del eximente de responsabilidad El TUO de la LPAG, establece en su artículo 255 inciso f) como eximente de responsabilidad a la subsanación voluntaria antes del inicio del PAS:
"Artículo 255.- Eximentes y atenuantes de responsabilidad por infracciones 1.- Constituyen condiciones eximentes de la responsabilidad por infracciones las siguientes: (...)
f) Subsanación voluntaria por parte del posible sancionado del acto u omisión imputado como constitutivo de infracción administrativa, con anterioridad a la notificación de la imputación de cargos a que se refiere el inciso 3) del artículo 253. (...) (Subrayado y resaltado no son originales)
En el presente caso el acto imputado a AMÉRICA
MÓVIL es el incumplimiento de lo dispuesto tanto en el tercer párrafo del anterior artículo 12º como por el actual artículo 12º-A del TUO de las Condiciones de Uso, que establece que las empresas operadoras deben cumplir - en los plazos establecidos normativamente - con cada una de las disposiciones contenidas en sus tres (03) numerales, toda vez que el procedimiento de cuestionamiento de titularidad supone una unidad compuesta por etapas concatenadas que, vistas individualmente, resultan infructuosas en relación a los fines que se persiguen.

En ese sentido, se verifica que no resultaría eficiente que únicamente se recepcione el formato de cuestionamiento de titularidad, si a la solicitud se le da un trámite distinto; o, si se desvinculara al usuario de la línea cuestionada pero no se diera oportunidad a la regularización correspondiente.

Tomando en cuenta lo anterior, si bien la empresa ha observado alguna de las obligaciones que componen el mismo, lo cierto es que este procedimiento es una unidad y no acepta cumplimientos parciales ni extemporáneos.

En ese sentido, el que se haya declarado el cumplimiento de una parte de las disposiciones que lo contienen, no anula los incumplimientos verificados en el presente PAS.

A modo de precisión, es importante resaltar que, si bien AMÉRICA MÓVIL cumplió con la obligación contenida en el numeral ii) del Procedimiento de Cuestionamiento de Titularidad, esto es, con retirar la información de los datos personales incluida en el registro de abonados correspondiente, en un plazo máximo de dos (02) días hábiles de efectuada la referida comunicación, e incluir una observación en el registro respectivo que contenga información acerca del cuestionamiento realizado por el presunto abonado, dicha obligación no constituye la totalidad del procedimiento evaluado sino una parte del mismo y, además, su cumplimiento aislado y/o individualizado no garantiza el bien jurídico protegido por el mencionado procedimiento.

Es necesario recordar que, ciertamente, la desvinculación de la titularidad de una línea móvil prepago no contratada por un usuario es parte vital
del procedimiento recogido tanto en el tercer párrafo del anterior artículo 12º como en el actual artículo 12º-A del TUO de las Condiciones de Uso, pues evita que el presunto abonado se vea afectado por el uso ilícito de un servicio móvil prepago; sin embargo, ese no es el único objetivo del procedimiento materia de análisis sino que, tal como lo indica la propia empresa operadora, también se pretende buscar la regularización de la titularidad de la línea cuestionada, de modo tal que el correcto abonado tenga la oportunidad de mantener su servicio activo e incluso, la empresa operadora reduzca los costos de la actualización de su registro prepago.

Por lo tanto, el que AMÉRICA MÓVIL afirme que se ha corroborado que "todas" las líneas móviles prepago cuestionadas y analizadas en el marco del presente PAS, fueron retiradas del registro de abonados correspondiente, no garantiza el pleno resguardo del bien jurídico protegido por el procedimiento de cuestionamiento de titularidad, ni tampoco garantiza la inexistencia de afectación, puesto que no dar lugar a la regularización de la titularidad de las líneas cuestionadas, podría poner en riesgo la continuidad del servicio de otros usuarios.

Adicionalmente, es importante precisar que, corresponde a la Administración acreditar los hechos que sirven de sustento a la imputación de cargos realizada en los procedimientos sancionadores, así como, corresponde al administrado demostrar y acreditar que la inejecución de las obligaciones materia de tal imputación fue motivada por causas ajenas a su responsabilidad.

En ese sentido, en el presente PAS, el OSIPTEL
ha acreditado los hechos imputados a través de los resultados obtenidos como consecuencia de las acciones efectuadas por la GSF en la etapa de supervisión, los cuales se exponen detalladamente en el Informe Nº 00023-GSF/SSDU/2017 que obran en el expediente. Sin embargo, AMÉRICA MÓVIL no ha alcanzado evidencia que acredite una circunstancia excluyente de responsabilidad, que pudiera probar que su actuación no podría haber sido realizada de un modo diferente, aun cuando hubiera actuado con la diligencia debida.

En consecuencia, corresponde desestimar los argumentos expuestos por AMÉRICA MÓVIL en este extremo, y considerando los hechos acreditados en el presente PAS, así como, luego de haberse analizado cada uno de los criterios propios del Principio de Razonabilidad reconocidos en el TUO de la LPAG y en el RFIS y no habiéndose configurado condiciones eximentes y atenuantes de responsabilidad, corresponde confirmar la sancionar impuesta a AMÉRICA MÓVIL de cincuenta y cinco con ocho décimas (55.8) UIT.

V. PUBLICACIÓN DE SANCIONES:

De conformidad con el artículo 33º de la Ley Nº 27336, Ley de Desarrollo de las Funciones y Facultades del OSIPTEL, las resoluciones que impongan sanciones por la comisión de infracciones graves o muy graves deben ser publicadas en el Diario oficial El Peruano, cuando hayan quedado firmes, o se haya causado estado en el procedimiento administrativo.

Adicionalmente, este Consejo Directivo hace suyos los fundamentos y conclusiones expuestos en el Informe Nº 090-GAL/2018 del 2 de abril de 2018, emitido por la Gerencia de Asesoría Legal, el cual -conforme al numeral 6.2 del artículo 6º del TUO de la LPAG- constituye parte integrante de la presente Resolución y, por tanto, de su motivación.

En aplicación de las funciones previstas en el literal b) del artículo 75º del Reglamento General del OSIPTEL, y estando a lo acordado por el Consejo Directivo del OSIPTEL en su Sesión Nº 668.

SE RESUELVE:

Artículo 1º.- Declarar Infundado el Recurso de Apelación interpuesto por AMÉRICA MÓVIL PERU
S.A.C. contra la Resolución de Gerencia General Nº 00019-2018-GG/OSIPTEL; en consecuencia, confirmar la sanción de multa, de cincuenta y cinco con ocho décimas (55.8) UIT, por la comisión de la infracción grave tipificada en el artículo 3 del Anexo 5 del Texto Único Ordenado de las Condiciones de Uso de los Servicios Públicos de Telecomunicaciones, por el incumplimiento del tercer párrafo del artículo 12º y el actual artículo 12º-A de la mencionada norma; de conformidad con los fundamentos expuestos en la parte considerativa de la presente resolución.

Artículo 2º.- Declarar que la presente resolución agota la vía administrativa, no procediendo ningún recurso en esta vía.

Artículo 3º.- Encargar a la Gerencia General disponer las acciones necesarias para:
i) Notificar la presente Resolución a la empresa apelante, conjuntamente con el Informe Nº 00090-GAL/2018;
ii) Publicar la presente Resolución en el Diario Oficial El Peruano;
iii) Publicar la presente Resolución en la página web institucional del OSIPTEL (www.osiptel.gob.pe), conjuntamente con el Informe Nº 090-GAL/2018, así como las Resoluciones Nº 267-2017-GG/OSIPTEL y Nº 19-2018-GG/OSIPTEL, y;
iv) Poner en conocimiento de la presente Resolución a la Gerencia de Administración y Finanzas, para los fines respectivos.

Regístrese, comuníquese y publíquese.

RAFAEL EDUARDO MUENTE SCHWARZ
Presidente del Consejo Directivo

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