sábado, 14 de abril de 2018

RESOLUCIÓN N° 0191-2018-JNE Confirman Acuerdo de Concejo N° 156-2017-MDLP, que rechazó solicitud de

Confirman Acuerdo de Concejo Nº 156-2017-MDLP, que rechazó solicitud de vacancia de alcalde de la Municipalidad Distrital de Pueblo Libre, p...

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Confirman Acuerdo de Concejo Nº 156-2017-MDLP, que rechazó solicitud de vacancia de alcalde de la Municipalidad Distrital de Pueblo Libre, provincia de Huaylas, departamento de Áncash
RESOLUCIÓN Nº 0191-2018-JNE
Expediente Nº J-2017-00360-A01
PUEBLO LIBRE - HUAYLAS - ÁNCASH
VACANCIA
RECURSO DE APELACIÓN
Lima, veintiséis de marzo de dos mil dieciocho.

VISTO, en audiencia pública de la fecha, el recurso de apelación interpuesto por César Augusto Changa Shapiama en contra del Acuerdo de Concejo Nº 156-2017-MDPL, de fecha 31 de octubre de 2017, que rechazó la solicitud de vacancia presentada contra Faustino Fidel Milla Ibáñez, alcalde de la Municipalidad Distrital de Pueblo Libre, provincia de Huaylas, departamento de Áncash, por la causal de restricciones de contratación, prevista en el artículo 22, numeral 9, concordante con el artículo 63, de la Ley Nº 27972, Ley Orgánica de Municipalidades, teniendo a la vista los Expedientes Nº J-2017-00360-T01
y Nº J-2017-00360-Q01; y oído el informe oral.

ANTECEDENTES
Respecto a la solicitud de declaratoria de vacancia Con fecha 1 de setiembre de 2017, César Augusto Changa Shapiama solicitó, ante el Jurado Nacional de Elecciones, la vacancia de Faustino Fidel Milla Ibáñez, alcalde de la Municipalidad Distrital de Pueblo Libre, provincia de Huaylas, departamento de Áncash (fojas 132 a 140), por la causal de restricciones de contratación, prevista en el artículo 22, numeral 9, concordante con el artículo 63, de la Ley Nº 27972, Ley Orgánica de Municipalidades (en adelante, LOM), alegando lo siguiente:
a) Se ha entregado la buena pro de la obra "MEJORAMIENTO DEL SISTEMA DE DESAGÜE
FAMILIAR DE LOS SECTORES DE ANTIJIRCAN, NUEVO
PROGRESO, HUACAY, SHILLTA PACHAN, MACRAY,
HOYADA ALTA - BAJA, CARAYOC, HUARACAYOC -
LLACTA, DISTRITO DE PUEBLO LIBRE, PROVINCIA DE
HUAYLAS - ÁNCASH", al CONSORCIO APUS, integrado por cuatro empresas, entre ellas, TAME INVERSIONES
S.A.C., por S/ 7 142 684.00.
b) Que, en la evaluación, calificación y otorgamiento de la buena pro, no se tomó en cuenta que la empresa TAME INVERSIONES S.A.C. no tenía inscripción vigente en el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE), en la fecha de licitación que fue el 22 de marzo de 2017, y que recién tenía vigencia para ejecutar obras el 4 de abril del mismo año.
c) En este caso, existe un claro favoritismo de parte de la autoridad cuestionada, pues, se puede apreciar, en un video, la presunta negociación que realiza el alcalde con empresarios y de cuánto le tocaría en la repartición del dinero, "... el alcalde de la Municipalidad Distrital de Pueblo Libre indica que le 'redondeen' el pago a su persona por la ejecución de la obra a la suma de S/.

300,000.00; pues su interlocutor le ofrece S/. 257,000.00
..."
d) Se aprecia claramente el nexo que hay entre el alcalde y el CONSORCIO APUS en desmedro del interés público propio de la función municipal.

A efectos de acreditar la causal invocada, el solicitante adjunta, entre otros, los siguientes medios probatorios:
a) Copia simple del CONTRATO Nº 002-2017/MDPL,
LICITACIÓN PÚBLICA Nº 001-2016-MDPL-CS-PRIMERA
CONVOCATORIA - CONTRATACIÓN DE EJECUCIÓN
DE LA OBRA: "MEJORAMIENTO DEL SISTEMA
DE DESAGÜE FAMILIAR DE LOS SECTORES DE
ANTIJIRCAN, NUEVO PROGRESO, HUACAY, SHILLTA
PACHAN, MACRAY, HOYADA ALTA - BAJA, CARAYOC,
HUARACAYOC - LLACTA, DISTRITO DE PUEBLO
LIBRE, PROVINCIA DE HUAYLAS - ÁNCASH", de fecha 24 de abril de 2017 (fojas 145 a 151).
b) Copia simple de reporte de otorgamiento de buena pro (fojas 152).
c) Copia simple ilegible del documento denominado "REGISTRO NACIONAL DE PROVEEDORES" (fojas 153).
d) Copia simple del documento denominado "ACTA
DE EVALUACIÓN, CALIFICACIÓN Y OTORGAMIENTO
DE LA BUENA PRO" (fojas 154 y 155).
e) Copia simple del documento denominado "ANTECEDENTES DE LA EJECUCIÓN DE OBRA:

MEJORAMIENTO DEL SISTEMA DE DESAGÜE
FAMILIAR DE LOS SECTORES DE ANTIJIRCAN, NUEVO
PROGRESO, HUACAY, SHILLTA PACHAN, MACRAY,
HOYADA ALTA - BAJA, CARAYOC, HUARACAYOC -
LLACTA, DISTRITO DE PUEBLO LIBRE, PROVINCIA DE
HUAYLAS - ÁNCASH." (fojas 156 a 158).
f) Copia simple del documento denominado "CERTIFICADO DE GARANTÍA", de fecha 19 de abril de 2017 (fojas 159).
g) Copia simple del escrito dirigido a la Fiscalía Provincial Corporativa Especializada en Delitos de Corrupción de Funcionarios de Huaraz, de fecha 15 de junio de 2017 (fojas 161 a 165).
h) Copia simple de la Disposición Fiscal Nº 02, de fecha 22 de junio de 2017 (fojas 166 a 170).

Mediante Auto Nº 1, de fecha 5 de setiembre de 2017 (fojas 50 a 53 del Expediente de traslado Nº J-2017-00360-T01), se corrió traslado de la mencionada solicitud de vacancia al Concejo Distrital de Pueblo Libre.

Descargos del alcalde Faustino Fidel Milla Ibáñez Con fecha 26 de octubre de 2017, el alcalde expresó sus descargos (fojas 64 a 68), en los siguientes términos:
a) Efectivamente, existe el Contrato Nº 02-2017/ MDPL, de fecha 24 de abril de 2017, mediante el cual la Municipalidad Distrital de Pueblo Libre contrata con el CONSORCIO APUS, pero este ha sido suscrito por Pedro Abel Garay Gonzales en representación de la municipalidad, ya que para entonces ocupaba el cargo de gerente municipal, mas no por el recurrente.
b) El solicitante de la vacancia no ha cumplido con indicar si la intervención del recurrente en el proceso de selección, ha sido como adquiriente o transferente de la ejecución de la obra, tampoco ha cumplido con señalar quién es la interpósita persona que habría facilitado la adquisición o transferencia de la obra a favor del alcalde.
c) La selección del proveedor para la ejecución de la obra ha estado a cargo de un comité especial designado mediante Resolución Gerencial Nº 119-2016/MDPL/GM, mas no por el recurrente.
d) Respecto al video presentado, no tiene valor ni eficacia probatoria, por cuanto constituye una prueba prohibida por no estar autorizado su difusión, sin perjuicio de ello, se advierte que este se encuentra manipulado y recortado.
e) El OSCE, informó que la empresa TAME
INVERSIONES S.A.C. sí tenía vigencia para ser partícipe, postor y contratista, desde el 23 de marzo de 2016 hasta el 23 de marzo de 2017, y luego, desde el 4 de abril de 2017 con vigencia indeterminada.

Sobre la posición del Concejo Distrital de Pueblo Libre En Sesión Extraordinaria de Concejo Municipal Nº 14-2017 (fojas 49 a 55 y vuelta), se acordó, por cinco votos en contra y un voto a favor, rechazar el pedido de vacancia presentado en contra del alcalde Faustino Fidel Milla Ibáñez. Dicha decisión se formalizó, mediante el Acuerdo de Concejo Nº 156-2017-MDPL, de la misma fecha (fojas 45 a 48).

Sobre el recurso de apelación El 4 de diciembre de 2017, César Augusto Changa Shapiama interpuso recurso de apelación en contra del Acuerdo de Concejo Nº 156-2017-MDPL, de fecha 31 de octubre de dicho año (fojas 2 a 12), bajo similares argumentos expresados en su solicitud de vacancia, agregando lo siguiente:
a) Que está probado un acuerdo de voluntades entre el alcalde y los empresarios del CONSORCIO APUS.
b) Está probado que el alcalde "... tuvo la calidad de transferente, porque personalmente se reunió con los empresarios (conforme se visualiza del video) teniendo un interés directo y una razón OBJETIVA habiendo obtenido beneficio económico por la mencionada obra ...".

A efectos de acreditar lo alegado, adjunta a su recurso, entre otros documentos, un CD que contiene cinco videos (fojas 37).

CUESTIÓN EN DISCUSIÓN
En el presente caso, corresponde determinar si, a partir de los hechos que se le atribuyen, el alcalde Faustino
Fidel Milla Ibáñez incurrió en la causal de vacancia de restricciones de contratación, prevista en el artículo 22, numeral 9, concordante con el artículo 63, de la LOM.

CONSIDERANDOS
Sobre los elementos que configuran la causal de vacancia de restricciones de contratación de acuerdo al criterio jurisprudencial del Pleno del Jurado Nacional de Elecciones 1. Es posición constante de este órgano colegiado que el artículo 22, numeral 9, concordante con el artículo 63, de la LOM, tiene por finalidad la protección de los bienes municipales, precepto de vital importancia para que las entidades ediles cumplan con las funciones y propósitos de desarrollo integral, sostenible y armónico de su circunscripción. Así, se entiende que estos bienes no estarían lo suficientemente protegidos cuando quienes están a cargo de su protección (alcaldes y regidores)
contraten, a su vez, con la misma municipalidad, y la norma establece, por lo tanto, que las autoridades que así lo hicieren sean retiradas de sus cargos.

2. En este sentido, este Supremo Tribunal Electoral ha establecido tres elementos que configuran la causal contenida en el artículo 63 de la LOM:
a) La existencia de un contrato, en el sentido amplio del término, cuyo objeto sea un bien municipal.
b) La intervención, en calidad de adquirente o transferente, del alcalde o regidor como persona natural, por interpósita persona o de un tercero (persona natural o jurídica) con quien el alcalde o regidor tenga un interés propio (si la autoridad forma parte de la persona jurídica que contrata con la municipalidad en calidad de accionista, director, gerente, representante o cualquier otro cargo) o un interés directo (si se advierte una razón objetiva por la que pueda considerarse que el alcalde o regidor tendría algún interés personal con relación a un tercero, por ejemplo, si ha contratado con sus padres, con su acreedor o deudor, etcétera).
c) La existencia de un confl icto de intereses entre la actuación del alcalde o regidor, en su calidad de autoridad representativa municipal, y su posición o actuación como persona particular de la que se advierta un aprovechamiento indebido.

Asimismo, este órgano colegiado ha precisado que el análisis de los elementos señalados es secuencial, en la medida en que cada uno es condición para la existencia del siguiente.

Análisis del caso concreto 3. Se cuestiona que la Municipalidad Distrital de Pueblo Libre haya suscrito el CONTRATO Nº 002-2017/
MDPL, LICITACION PÚBLICA Nº 001-2016-MDPL-CS-PRIMERA CONVOCATORIA - CONTRATACIÓN DE
EJECUCIÓN DE LA OBRA: "MEJORAMIENTO DEL
SISTEMA DE DESAGÜE FAMILIAR DE LOS SECTORES
DE ANTIJIRCAN, NUEVO PROGRESO, HUACAY,
SHILLTA PACHAN, MACRAY, HOYADA ALTA - BAJA,
CARAYOC, HUARACAYOC - LLACTA, DISTRITO
DE PUEBLO LIBRE, PROVINCIA DE HUAYLAS - ÁNCASH", de fecha 24 de abril de 2017 (fojas 145 a 151), mediante el cual, a decir del solicitante de la vacancia, el alcalde Faustino Fidel Milla Ibáñez habría favorecido al
CONSORCIO APUS.

4. Al respecto, como prueba de ello, entre otros, obra en autos un CD (fojas 37), que contiene cinco videos.

Ahora bien, en cuatro de ellos, se visualiza una reunión de personas en un parque a manera de asamblea, y en el video restante, se observa a dos personas sentadas conversando y departiendo licor, con la participación de una o dos personas más, que no son visibles (solo se les escucha hablar, que ha decir del solicitante de la vacancia, se tratarían del alcalde Faustino Fidel Milla Ibáñez y empresarios, quienes conversarían sobre una presunta negociación sobre repartición de dinero.

Empero, la autenticidad del video no ha sido corroborada, como tampoco ha sido reconocido su contenido por la autoridad cuestionada, por el contrario, este la cuestiona.

En consecuencia, al no estar acreditada la veracidad de dicho medio probatorio, no corresponde ser valorada por este órgano colegiado.

5. En ese sentido, corresponde analizar los elementos pertinentes. Con relación a ello, como se ha señalado, el primer elemento necesario para que se tenga por configurada la causal de vacancia de restricciones de contratación consiste en la verificación de la existencia de un contrato, en el sentido amplio del término, cuyo objeto sea un bien municipal.

6. Siendo así, se observa que en autos obra el citado Contrato Nº 002-2017/MDPL, de fecha 24 de abril de 2017, suscrito por Garay Gonzales Pedro Abel, gerente municipal de la Municipalidad Distrital de Pueblo Libre, y el CONSORCIO APUS, representado por Alejandro Tiberio Chávez Padilla (fojas 145 a 151), mediante el cual se contrata la ejecución de la obra "MEJORAMIENTO DEL
SISTEMA DE DESAGÜE FAMILIAR DE LOS SECTORES
DE ANTIJIRCAN, NUEVO PROGRESO, HUACAY,
SHILLTA PACHAN, MACRAY, HOYADA ALTA - BAJA,
CARAYOC, HUARACAYOC - LLACTA, DISTRITO DE
PUEBLO LIBRE, PROVINCIA DE HUAYLAS - ÁNCASH", por el monto de S/ 7 142 684.00.

Con el citado documento se acredita la existencia de una relación contractual, de naturaleza civil, entre la empresa antes mencionada y la Municipalidad Distrital de Pueblo Libre, vínculo que conlleva una contraprestación de la comuna, por la ejecución de la obra, por parte del CONSORCIO APUS, como es el pago de una suma dineraria, que, de conformidad con el artículo 56, numeral 4, de la LOM, constituye un bien municipal. Siendo así, entonces, se tiene por verificado el primer elemento.

7. Con relación al segundo elemento, el solicitante alega que el alcalde Faustino Fidel Milla Ibáñez con la suscripción del citado contrato habría favorecido al CONSORCIO APUS, conformado por las empresas
PCL S.R.L., GLOBALCON CONSTRUCTORES Y
CONSULTORES S.R.L., TAME INVERSIONES S.A.C., y ALPHA CONSTRUCTORES S.A.C., alegando una supuesta negociación de repartición de dinero entre dicho alcalde y ciertos empresarios.

8. Sin embargo, de lo expuesto por el apelante, así como de los actuados en autos, no se aprecia que el burgomaestre haya intervenido directamente, en calidad de adquirente o transferente, como persona natural en la celebración del contrato. Asimismo, tampoco se le atribuye al alcalde que haya intervenido en la contratación con la empresa por interpósita persona o de un tercero (persona natural o jurídica, en este caso a través de la empresa) con quien tenga un interés propio. En efecto, no se señala que la autoridad forme parte de la persona jurídica que contrató con la municipalidad, sea en calidad de accionista, director, gerente, representante o cualquier otro cargo.

De igual modo, en el presente caso, a consideración de este órgano colegiado, tampoco se configura el denominado interés directo, ya que no se advierte una razón objetiva por la que pueda considerarse que el alcalde tuviera algún interés personal con relación a un tercero. Así, el solicitante de la vacancia no ha cuestionado que el alcalde en mención haya contratado con sus padres, con su acreedor o deudor. Tampoco se advierte de los actuados que exista una razón objetiva que permita considerar que la autoridad edil tuvo un interés personal en la celebración del referido contrato.

En ese sentido, no se verifica la concurrencia del segundo elemento.

9. Pues, la sola afirmación de una posible negociación y repartición de dinero entre la autoridad cuestionada y supuestos empresarios no resulta suficiente para tal determinación, ya que ello debe ser debidamente probado (que por cierto, de los actuados, no se advierte medio probatorio objetivo y veraz que corrobore dicha aseveración), más aún, si dicho cuestionamiento es impreciso, pues el recurrente no indica o especifica, quiénes son esos empresarios a los que hace referencia, omisión que, por cierto, impide individualizar a las personas que participaron en la supuesta negociación.

Si bien, dicha aseveración se pretende probar con un video donde se visualiza a dos personas sentadas conversando y departiendo licor, debe recordarse, que tal medio probatorio adjuntado no corresponde ser valorado, ello por las razones ya expuestas en el considerando 4 de la presente resolución.

10. Sin perjuicio de lo expuesto en el considerando precedente, cabe anotar que, de la visualización del video
adjuntado, no se logra identificar a los protagonistas, así como tampoco se puede determinar la fecha de su realización, y menos aún, se logra abstraer a qué relaciones jurídicas se refieren los comentarios expresados por los participantes, falencias que no permitirían, que los actos grabados sean propiamente correlacionados al vínculo contractual materia de análisis.

11. Por otro lado, el apelante también cuestiona que la empresa TAME INVERSIONES S.A.C. -integrante del CONSORCIO APUS- no tenía inscripción vigente en el OSCE, al 22 de marzo de 2017 (fecha de licitación), y que recién tuvo vigencia para ejecutar obras a partir del 4 de abril del mismo año.

Al respecto, dicha supuesta omisión en modo alguno coadyuvaría determinar un posible favorecimiento o interés de parte del alcalde Faustino Fidel Milla Ibáñez a la citada empresa TAME INVERSIONES S.A.C., pues no se advierte que la referida autoridad haya intervenido en forma directa en el proceso de evaluación, calificación y otorgamiento de la buena pro de la citada obra. Por el contrario, fue el comité de selección, conformado por Dick Owen Castillo Carrillo, Dino Jamanca Henostroza y Gilmer Castillo Chávez, quienes estuvieron encargados de realizar dicho proceso de selección, tal como se tiene del "ACTA DE EVALUACIÓN, CALIFICACIÓN Y
OTORGAMIENTO DE LA BUENA PRO", del 22 de marzo de 2017 (fojas 118 y 119).

Más aún, si se advierte que dicha empresa, al 22 de marzo de 2017 -fecha de otorgamiento de la buena pro- sí ostentaba inscripción vigente en el OSCE. Ello en mérito al Oficio Nº 3237-2017-OSCE/SGE, del 13 de octubre del mismo año, suscrito por Thou Su Chen, secretaria general del OSCE (fojas 98), a través del cual se acompaña el Memorando Nº 1070-2017/SSIR-IR, del 5 de octubre de dicho año, suscrito por Sara Chumacero Aguilar, subdirectora de Servicios de Información Registral y Fidelización del Proveedor (e) (fojas 99 y vuelta), mediante el cual informa que TAME INVERSIONES
S.A.C. figura inscrita como ejecutor de obras, precisando, entre otros, los siguientes periodos de vigencia:

Vigencia para ser participante, postor y contratista Tipo de trámite Inicio vigencia Fin vigencia Renovación de inscripción 23/03/2016 23/03/2017
Renovación de inscripción 04/04/2017
Vigencia Indeterminada Por todo ello, dicha alegación formulada por el solicitante de la vacancia en modo alguno podría corroborar un posible interés personal de la autoridad cuestionada en favor de la citada empresa o el CONSORCIO APUS.

12. Por consiguiente, en vista de que no se verifica el segundo elemento necesario para la determinación de la causal de restricciones de contratación por los hechos desarrollados y teniendo en cuenta que para que se configure dicha causal de vacancia se requiere la concurrencia de los tres elementos ya expuestos, este órgano colegiado concluye que la conducta desarrollada y atribuida al cuestionado burgomaestre no constituye causal de vacancia, careciendo de objeto, además, continuar con el análisis del tercer elemento.

En consecuencia, corresponde desestimar el recurso de apelación interpuesto, y confirmar el acuerdo de concejo venido en grado.

Por lo tanto, el Pleno del Jurado Nacional de Elecciones, en uso de sus atribuciones,
RESUELVE
Artículo Único.- Declarar INFUNDADO el recurso de apelación interpuesto por César Augusto Changa Shapiama, en consecuencia, CONFIRMAR el Acuerdo de Concejo Nº 156-2017-MDPL, de fecha 31 de octubre de 2017, que rechazó la solicitud de vacancia presentada contra Faustino Fidel Milla Ibáñez, alcalde de la Municipalidad Distrital de Pueblo Libre, provincia de Huaylas, departamento de Áncash, por la causal de restricciones de contratación, prevista en el artículo 22, numeral 9, concordante con el artículo 63, de la Ley Nº 27972, Ley Orgánica de Municipalidades.

Regístrese, comuníquese y publíquese.

SS.

TICONA POSTIGO
ARCE CÓRDOVA
CHANAMÉ ORBE
CHÁVARRY CORREA
RODRÍGUEZ VÉLEZ
Concha Moscoso Secretaria General

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