Declaran infundado recurso de reconsideración interpuesto contra la Res. Nº 355-2017-PCNM RESOLUCIÓN DEL CONSEJO NACIONAL DE LA MAGISTRATURA Nº 072-2018-PCNM P.D. Nº 017-2017-CNM San Isidro, 12 de febrero de 2018 VISTO; El recurso de reconsideración contra la Resolución Nº 355-2017-PCNM, formulado por doña Lurdes María Baca Cano; y, CONSIDERANDO: Antecedentes: 1. Mediante la Resolución Nº 208-2017-CNM del 06 de abril del 2017 1 el Consejo Nacional de la Magistratura jueves, mayo 10, 2018

Declaran infundado recurso de reconsideración interpuesto contra la Res. Nº 355-2017-PCNM
RESOLUCIÓN DEL CONSEJO NACIONAL DE LA MAGISTRATURA Nº 072-2018-PCNM
P.D. Nº 017-2017-CNM
San Isidro, 12 de febrero de 2018
VISTO;

El recurso de reconsideración contra la Resolución Nº 355-2017-PCNM, formulado por doña Lurdes María Baca Cano; y,
CONSIDERANDO:

Antecedentes:

1. Mediante la Resolución Nº 208-2017-CNM del 06 de abril del 2017
1
el Consejo Nacional de la Magistratura abrió procedimiento disciplinario contra Lurdes Maria Baca Cano, por su actuación como Fiscal Adjunta Provincial del Segundo Despacho Corporativo Especializado en Delitos de Corrupción de Funcionarios del Distrito Fiscal de Pasco;

2. Por Resolución Nº 355-2017-PCNM del 09 de agosto del 2017
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el Pleno del Consejo dio por concluido el procedimiento disciplinario y, aceptando el pedido de destitución formulado por el Presidente de la Junta de Fiscales Supremos del Ministerio Público, impuso dicha sanción a Lurdes Maria Baca Cano;

3. Dentro del término de ley, mediante escrito presentado el 07 de diciembre del 2017
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, Lurdes Maria Baca Cano interpuso recurso de reconsideración contra la Resolución Nº 355-2017-PCNM;

Fundamentos del recurso impugnativo, y nuevos medios probatorios:

4. La recurrente señaló los siguientes agravios:

4.1. Las conclusiones de los considerandos 5 al 18 de la resolución recurrida, más allá de generar una duda razonable, no determinan su responsabilidad en los cargos que se le imputan;

4.2. El CNM tomó como ciertas las declaraciones del Fiscal Gordiano Velásquez no obstante que desde el primer momento la recurrente negó haberle hecho ofrecimiento alguno, indicando que su actuación se circunscribió a informarle que unos abogados un tanto agresivos se habían apersonado a su oficina solicitando información respecto a las carpetas fiscales Nos. 167-2015 y 251-2010-2, por lo que le hizo entrega de un post-it con el número de dichas carpetas para que tomara las providencias del caso;

4.3. La resolución recurrida también dio credibilidad a las declaraciones de la Fiscal Lagos Faydel, el chofer Juan Carlos Flores Rodríguez y la Asistente Administrativa Fiorela Katerina Galindo Lazarte, personas que trabajan directamente con el Fiscal Gordiano Velásquez, por lo que al ser de su confianza, resultan lógicas sus versiones sobre los hechos; además, los citados servidores han manifestado que no escucharon el ofrecimiento que habría hecho la recurrente, sino se enteraron por medio del Fiscal Gordiano Velásquez, hecho que los hace testigos de referencia o de oídas, no siendo suficiente para establecer responsabilidad, conforme a la doctrina penal de los maestros Hugo Alsina, Manzini, De la Rúa, y la Jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos;

4.4. Asimismo, la resolución recurrida pretende establecer su responsabilidad en base a criterios subjetivos y dejando de lado el caudal probatorio aportado, que objetivamente demuestran su inocencia, no habiéndose vencido la presunción de inocencia refrendada por las sentencias del Tribunal Constitucional Nos. 02192-2004-AA/TC y 08811-2005-PHC/TC, estando enmarcado su desempeñado dentro de los principios de independencia, imparcialidad, rectitud y honestidad;

5. En la diligencia de informe oral programada para el día 12 de febrero de 2018
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ante el Pleno del Consejo, el abogado defensor de la recurrente agregó a los citados argumentos de defensa que el hecho señalado por el Fiscal Gordiano Velásquez resulta dudoso ya que nunca encaminó una denuncia por los canales oficiales; la supuesta actuación de la recurrente no habría tenido sentido ya que en aquella fecha la investigación - carpeta Nº 251-2010 estaba con acusación fiscal; y la imputación contra la recurrente tiene un móvil personal, debido a unos malos entendidos surgidos en el ámbito laboral;

6. La recurrente no presentó nuevos medios probatorios;

Naturaleza del recurso de reconsideración:

7. El recurso de reconsideración tiene por objeto que la Autoridad Administrativa revise nuevamente el caso y los procedimientos desarrollados que llevaron a la emisión de una resolución, entendida en término genérico como decisión, a fin que se puedan corregir errores de criterio o análisis; es decir, para los fines del presente procedimiento disciplinario, la reconsideración tiene como objeto dar al Pleno del Consejo la posibilidad de revisar los argumentos de la resolución recurrida, tomando en consideración la existencia de una justificación razonable que se advierta a propósito del recurso interpuesto, en virtud a elementos que no se habrían tenido en cuenta al momento de resolver;

Análisis:

8. La recurrente manifiesta que lo actuado en el procedimiento disciplinario, más allá de generar una duda razonable, no demuestra que haya incurrido en la conducta disfuncional que se le atribuye, habiendo el Consejo optado por tomar como ciertas las declaraciones del Fiscal Gordiano Velásquez, corroboradas con las declaraciones de la Fiscal Adjunta Lagos Faydel, el chofer Flores Rodríguez y la asistente Galindo Lazarte, no obstante a su alegato de defensa en el sentido que en ningún momento realizó ofrecimiento alguno al citado magistrado;

9. Asimismo, refiere que la resolución recurrida tampoco repara en el hecho que la Fiscal Lagos Faydel y los servidores administrativos Flores Rodríguez y Galindo Lazarte trabajan directamente con el Fiscal Gordiano Velásquez, y que al ser su personal de confianza resulta lógico que declaren a su favor; siendo además que los mismos han señalado que no escucharon ofrecimiento alguno y el supuesto hecho les fue contado por el mencionado fiscal, constituyéndose así en testigos indirectos o de oídas, no resultando suficiente su aporte para establecer una responsabilidad disciplinaria;

10. Al respecto, es menester señalar que si bien es cierto la recurrente ha negado en todo momento el cargo imputado, la declaración del Fiscal Hugo Epifanio Gordiano Velásquez es prueba válida de cargo que enerva la presunción de licitud, garantía del procedimiento administrativo disciplinario, siendo coherente y persistente, tanto en el Acta de Entrevista, en su declaración ante el Órgano de Control y descargo, describiendo detalladamente la forma y circunstancias en que la recurrente concurrió a su despacho en la segunda semana del mes de enero de 2016 para preguntarle si quería ganarse una camioneta que un empresario estaba ofreciendo a cambio de ayuda en sus casos que estaban a cargo de la Fiscal Adjunta Carmen Gabriela Lagos Faydel, refiriéndose a los casos números 167-2015-019 y 251-2010-2; agregando que al día siguiente la recurrente 1
De folios 874 y 875 del expediente CNM
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De folios 1136 a 1142
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De folios 1156 a 1163
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Conforme se aprecia en el Acta que obra a folios 1193
retornó y le pidió que conversara con la Fiscal Lagos Faydel para que archivara los casos, entregándole un post-it de color naranja escrito a lápiz con los números de las carpetas 167-2015 y 251-2010-2;

11. Asimismo, existen datos externos, periféricos o circunstanciales a la propia declaración del Fiscal Gordiano Velásquez que corroboran la misma, como son la pericia grafotécnica al post-it color naranja escrito a lápiz con los números de las carpetas 167-2015 y 251-2010-2, que el citado Fiscal refirió haber recibido de la recurrente y que según el Dictamen Pericial de la Dirección Ejecutiva de Criminalística PNP Nº 26252/16 provienen del puño gráfico de la citada Lurdes María Baca Cano;

12. Del mismo modo, según las constancias de seguimiento y asignación de los casos Nos. 167-2015-019 y 251-2010-2, se encontraban a cargo de la Fiscal Adjunta del Primer Despacho de la Fiscalía Provincial Corporativa Especializada en Delitos de Corrupción de Funcionarios de Pasco, Carmen Gabriela Lagos Faydel, el primero, seguido contra Jorge Luis Antonio Dávila Rivadeneyra y otros, por el delito de colusión y otros; y, el segundo, seguido contra Klever Uribe Meléndez Gamarra y otros, por el delito de peculado y otros, en agravio de la Municipalidad Distrital de Paucartambo; lo cual confirma el hecho por el que la recurrente le solicitó al Fiscal Gordiano Velásquez que conversara con la citada Fiscal Lagos Faydel;

13. Además, se tiene la declaración testimonial de la Asistente Administrativa Fiorela Katerina Galindo Lazarte, quien refirió haber estado presente durante una conversación entre los fiscales Baca Cano y Gordiano Velásquez, donde la primera le preguntó al segundo si había revisado lo que le había dicho, recibiendo como respuesta que no, por haber estado ocupado;

14. En ese sentido, lo señalado por la recurrente con respecto a que un elemento determinante de su responsabilidad serían las declaraciones de los testigos indirectos o de oídas no se encuentra acorde con la realidad, porque no solo se tomaron en cuenta dichas declaraciones, sino también la pericia grafotécnica al post-it que la misma entregó, conforme al cual, y como en realidad sucedió, los casos números 167-2015 y 251-2010-2 estuvieron a cargo de la Fiscal Adjunta Carmen Gabriela Lagos Faydel; aportando además la declaración de la testigo Fiorela Katerina Galindo Lazarte, en el sentido de haber presenciado una conversación entre los fiscales Baca Cano y Gordiano Velásquez, según lo consignado en el considerando precedente;

15. Por otro lado, el hecho que los declarantes Lagos Faydel, Flores Rodríguez y Galindo Lazarte trabajaran con el Fiscal Gordiano Velásquez no significa que hayan dado una versión de los hechos en favor del mismo o contraria a la verdad, siendo menester señalar que por oficio Nº 018-2017-MP-FN-PJFS el Fiscal de la Nación y Presidente de la Junta de Fiscales Supremos solicitó la destitución no solo de la recurrente Lurdes María Baca Cano, sino también del Fiscal Hugo Epifanio Gordiano Velásquez, es decir, las referidas declaraciones también sirvieron para acreditar que el citado fiscal a pesar de haber sido el primer funcionario que conoció la conducta disfuncional de la recurrente no la denunció ni puso en conocimiento de las autoridades competentes, hecho por el cual el Consejo también se pronunció mediante la Resolución Nº 355-2017-PCNM;

16. En lo demás, los argumentos de defensa de la recurrente tampoco desvirtúan el cargo en su contra, ya que como está desarrollado en el considerando 12º de la resolución recurrida, no justificó y acreditó la facultad e interés que le llevó a indagar con respecto a las carpetas fiscales números 167-2015 y 251-2010-2; y, al no haber sido la fiscal a cargo de esta última carpeta, tampoco tuvo cómo saber su estado, y en su oportunidad prever que cualquier gestión sobre la misma en esa sede resultaría infructuosa debido a que ésta se encontraba con acusación fiscal;

Conclusión:

17. La resolución recurrida, así como el procedimiento del cual deviene, observan estricto respeto de los principios de debido proceso, legalidad y motivación, por lo cual se concluye que, a tenor de lo expuesto, no existen razones y/o nuevos elementos que hagan variar el criterio establecido por el Pleno del Consejo Nacional de la Magistratura en la Resolución Nº 355-2017-PCNM, y el recurso de reconsideración contra la misma deviene en Infundado en todos sus extremos;

Por las consideraciones expuestas, estando al Acuerdo Nº 181-2018, adoptado por los Señores Consejeros votantes en la Sesión Plenaria Nº 3043, del 12 de febrero de 2018, con los votos en discordia de los Señores Consejeros Guido Aguila Grados y Julio Gutiérrez Pebe, conforme a lo establecido en los artículos 34 y 40 de la Ley 26397, por mayoría;

SE RESUELVE:

Artículo Único.- Declarar Infundado en todos sus extremos el recurso de reconsideración contra la Resolución Nº 355-2017-PCNM, formulado por doña Lurdes María Baca Cano; dándose por agotada la vía administrativa.

Regístrese y comuníquese.

ORLANDO VELASQUEZ BENITES
IVAN NOGUERA RAMOS
HEBERT MARCELO CUBAS
BALTAZAR MORPARRAGUEZ
ELSA ARAGON HERMOZA
P.D Nº 017-2017-CNM
FUNDAMENTOS DEL VOTO DE LOS SEÑORES
CONSEJEROS GUIDO AGUILA GRADOS Y JULIO
GUTIERREZ PEBE.

Respetuosamente nos permitimos disentir con mis colegas Consejeros respecto al recurso de reconsideración interpuesto por la doctora Lurdes María Baca Cano contra la Resolución Nº 355-2017-PCNM, por las siguientes razones:

Primero.- Por Resolución Nº 355-2017-PCNM, el Consejo Nacional de la Magistratura destituyó a la doctora Lurdes María Baca Cano, por su actuación como Fiscal Adjunta Provincial del Segundo Despacho Corporativo Especializado en Delitos de Corrupción de Funcionarios del Distrito Fiscal de Pasco.

Segundo.- Por escrito de fecha 7 de diciembre de 2017, la citada doctora Baca Cano interpone recurso de reconsideración contra la Resolución Nº 355-2017-PCNM
por considerarla contraria a derecho.

Tercero.- La doctora Lurdes María Baca Cano en su recurso de reconsideración señala lo siguiente:
a) En los considerandos 5 al 8 de la resolución cuestionada, el CNM hace un relato de los hechos materia del procedimiento disciplinario en su contra y arriba a la conclusión que se apersonó en dos oportunidades al Despacho del Fiscal Provincial Provisional Hugo Epifanio Gordiano Velásquez a efectos de solicitarle el archivamiento de las Carpetas Fiscales números 167-2015 y 251-2010, las que se encontraban a cargo de la Fiscal Adjunta Provincial Carmen Gabriela Lagos Faydel, a cambio de lo cual recibiría una camioneta ofrecida por las personas comprometidas en dichas investigaciones, para lo cual le hizo entrega de un post-it con los números de las aludidas carpetas fiscales, lo que se encuentra corroborado con las declaraciones testimoniales de la Fiscal Adjunta Provincial Carmen Gabriela Lagos Faydel, del chofer Juan Carlos Flores Rodríguez y de la asistente del fiscal Katerina Galindo Lazarte. Asimismo, realizado el peritaje grafotécnico al post-it éste corresponde a su puño gráfico.
b) Contrariamente a lo que señala la resolución impugnada, de lo actuado en el procedimiento disciplinario se advierte que no ha sido posible demostrar, más allá de toda duda razonable, que haya incurrido en la inconducta que se le atribuye.
c) El Consejo Nacional de la Magistratura ha tomado
como ciertas las declaraciones del Fiscal Gordiano Velásquez, no obstante que desde el primer momento ha sostenido que no ha realizado ofrecimiento alguno al citado magistrado y que su actuación en los hechos investigados sólo se ha circunscrito al hecho de informar al mismo que unos abogados un tanto agresivos se habían apersonado a su despacho solicitando información respecto de las Carpetas Fiscales números 167-2015 y 251-2010 y que al enterarse que no se encontraban en su despacho sino en el que corresponde al magistrado Gordiano Velásquez le hizo entrega de un post-it conteniendo los números de las carpetas para que tome las providencias del caso.
d) La resolución impugnada le da credibilidad a lo declarado por el magistrado Giordano Velásquez, señalando que dichas declaraciones se encuentran corroboradas por la Fiscal Adjunta Lagos Faydel, el chofer Flores Rodríguez y la asistente Galindo Lazarte, los que trabajan para el citado magistrado, siendo su personal de confianza, lo que no se ha advertido, resultando lógico pensar que tratándose de personal de confianza del magistrado, los mismos declaren en favor de lo señalado por su jefe.
e) Asimismo, un segundo elemento que no ha sido advertido por el Consejo Nacional de la Magistratura al momento de adoptar la decisión de aceptar el pedido de destitución, es que los tres servidores de confianza del Fiscal Gordiano Velásquez, han señalado que ellos no han escuchado a la recurrente ofrecimiento alguno, sino que refieren que eso fue lo que les contó el citado fiscal, es decir, corresponde a lo que en doctrina penal se conoce como testigos indirectos o testigos de referencia o testigos de oídas.
f) El maestro Hugo Alsina, al referirse a los testigos indirectos señala que quien declara apoyado en un conocimiento meramente referencial no es testigo en razón de que no puede dar fe de un hecho que solo conoce ex audito alieno. Asimismo, Manzini señala que el llamado testigo de oídas declarara lo que oyó sobre el hecho, y no sobre el hecho mismo.
g) El Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha establecido a partir del caso Unterpentinger vs. Austria que no se permite la utilización de un testimonio de referencia como base de una condena, posición que ha sido sostenida en posteriores resoluciones.
h) Utilizar como elemento determinante las declaraciones de testigos indirectos o de oídas para esclarecer su responsabilidad en el presente procedimiento disciplinario no resulta suficiente, ni debe ser considerado con el propósito de probar el único cargo en su contra, toda vez que se trata de testimonios que recogen la versión de lo que escucharon decir a otro que sí tuvo participación directa en los hechos. En todo caso, considera se trata de dos versiones de un mismo hecho la del Fiscal Gordiano Velásquez y la expuesta por su persona que deben ser reevaluadas pues no se ha acreditado con prueba objetiva y más allá de toda duda razonable que haya incurrido en conducta disfuncional que haya afectado la dignidad del cargo.
i) En tal sentido, en el presente procedimiento disciplinario no aparecen pruebas plenas, objetivas y veraces que hayan podido demostrar, más allá de toda duda razonable, la veracidad de los hechos materia de la presente investigación y en consecuencia, los medios probatorios resultan insuficientes para vencer la presunción de inocencia contenida en el artículo 2 numeral 24 de la Constitución.

Cuarto.- En la diligencia de informe oral del abogado defensor de la recurrente ante el Pleno del Consejo, programado para el día 12 de febrero de 2018, a los citados argumentos de defensa agregó, que el hecho señalado por el Fiscal Gordiano Velásquez resulta dudoso ya que nunca encaminó una denuncia por los canales oficiales y la imputación contra la recurrente tiene un móvil personal, debido a unos malos entendidos surgidos en el ámbito laboral.

Quinto.- En cuanto al hecho que de lo actuado en el procedimiento disciplinario no ha sido posible demostrar, más allá de toda duda razonable, que haya incurrido en la conducta disfuncional que se le atribuye. Al respecto, es menester señalar que el Consejo no solo ha utilizado como elementos para la destitución de la doctora Baca Cano la declaración del Fiscal Gordiano Velásquez, sino que también ha tenido en cuenta el post-it color naranja escrito a lápiz con los números de las carpetas 167-2015 y 251-2010-2
que el citado fiscal refirió haber recibido de la recurrente y que según el Dictamen Pericial de la Dirección Ejecutiva de Criminalística PNP Nº 26252/16 proviene del puño gráfico de la doctora Baca Cano; el hecho que efectivamente tal como lo señaló la recurrente en la conversación que sostuvo con el doctor Gordiano Velásquez dichas carpetas se encontraban a cargo de la Fiscal Adjunta Carmen Gabriela Lagos Faydel; así como las declaraciones de la citada Fiscal Adjunta, del chofer Juan Carlos Flores Rodríguez y la Asistente del Fiscal Fiorela Katerina Galindo Lazarte. Sin embargo, en este punto es necesario hacernos la pregunta si dichos medios probatorios son suficientes para acreditar el hecho imputado a la doctora Baca Cano, teniendo en cuenta que la misma ha señalado que no ha realizado ofrecimiento alguno al citado magistrado y que su actuación en los hechos investigados se han circunscrito al hecho de informar al mismo que unos abogados un tanto agresivos se habían apersonado a su despacho solicitando información respecto de las citadas carpetas fiscales y que al enterarse que no se encontraban en su despacho sino en el que corresponde al magistrado Gordiano Velásquez le hizo entrega de un post-it conteniendo los números de las carpetas para que tome las providencias del caso.

Sexto.- Al respecto, si bien es cierto existe el post-it color naranja con los números de las carpetas 167-2015 y 251-2010-2 provenientes del puño gráfico de la doctora Baca Cano, no se ha podido determinar de manera fehaciente que el mismo haya sido utilizado por la recurrente en la forma señalada por el Fiscal Provincial Hugo Epifanio Gordiano Velásquez. Asimismo, no existen datos externos, periféricos o circunstanciales a la declaración del citado Fiscal que puedan corroborar el cargo imputado, ya que la Fiscal Adjunta Lagos Faydel, sólo declaró lo que le comentó el mismo y el chofer Flores Rodríguez; a su vez el citado chofer y la Asistente del Fiscal Galindo Lazarte también declararon lo que les comentó el Fiscal Gordiano Velásquez, es decir, ninguno de ellos estuvo presente en la reunión sostenida entre la recurrente y el Fiscal Provincial en los términos por él expuestos, habiendo rendido sus declaraciones en atención a lo que escucharon decir al Fiscal Gordiano Velásquez. Por lo expuesto, al no existir pruebas objetivas o indicios razonables que acrediten el cargo imputado, debe declararse fundado el recurso impugnatorio.

Por lo expuesto, nuestro voto es por que se declare fundado el recurso de reconsideración interpuesto por la doctora Lurdes María Baca Cano contra la Resolución Nº 355-2017-PCNM y se le absuelva del cargo imputado, debiendo archivarse definitivamente el presente procedimiento disciplinario.

GUIDO AGUILA GRADOS
JULIO GUTIERREZ PEBE