Declaran nulo Acuerdo de Concejo que rechazó solicitud de vacancia presentada contra alcalde de la Municipalidad Distrital de Los Olivos, provincia y departamento de Lima RESOLUCIÓN Nº 0226-2018-JNE Expediente Nº J-2017-00291-A01 LOS OLIVOS - LIMA - LIMA VACANCIA RECURSO DE APELACIÓN Lima, dieciséis de abril de dos mil dieciocho. VISTO, en audiencia pública de la fecha, el recurso de apelación interpuesto por Luis Alberto Jara Trebejo en contra del Acuerdo de Concejo Nº 030-2017-CDLO, de jueves, mayo 17, 2018

Declaran nulo Acuerdo de Concejo que rechazó solicitud de vacancia presentada contra alcalde de la Municipalidad Distrital de Los Olivos, provincia y departamento de Lima
RESOLUCIÓN Nº 0226-2018-JNE
Expediente Nº J-2017-00291-A01
LOS OLIVOS - LIMA - LIMA
VACANCIA
RECURSO DE APELACIÓN
Lima, dieciséis de abril de dos mil dieciocho.

VISTO, en audiencia pública de la fecha, el recurso de apelación interpuesto por Luis Alberto Jara Trebejo en contra del Acuerdo de Concejo Nº 030-2017-CDLO, de fecha 1 de diciembre de 2017, que declaró improcedente el recurso de reconsideración en contra del Acuerdo de Concejo Nº 023-2017-CDLO, del 22 de setiembre de dicho año, que, a su vez, rechazó la solicitud de vacancia presentada en contra de Pedro Moisés del Rosario Ramírez, alcalde de la Municipalidad Distrital de Los Olivos, provincia y departamento de Lima, por la causal de restricciones de contratación, prevista en el artículo 22, numeral 9, concordante con el artículo 63, de la Ley Nº 27972, Ley Orgánica de Municipalidades, teniendo a la vista el Expediente Nº J-2017-00291-T01, y oídos los informes orales.

ANTECEDENTES
La solicitud de declaratoria de vacancia El 25 de julio de 2017 (fojas 5 a 10), Luis Alberto Jara Trebejo y Mary Elena Cabrera Valdivia presentaron la solicitud de declaratoria de vacancia en contra de Pedro Moisés del Rosario Ramírez, alcalde de la Municipalidad Distrital de Los Olivos, provincia y departamento de Lima, por la causal de restricciones de contratación, establecida en el artículo 22, numeral 9, concordante con el artículo 63, de la Ley Nº 27972, Ley Orgánica de Municipalidades (en adelante, LOM), con los siguientes fundamentos:
a) El alcalde aprovechándose de su condición de autoridad política concertó la contratación del abogado Carlos Fernando Mesía Ramírez para que este asuma su defensa en el proceso de vacancia que se viene ventilando en el Concejo Municipal de Los Olivos.
b) Esta infracción implica confl icto de intereses por el uso indebido de los recursos de la municipalidad, puesto que el abogado antes señalado fue contratado para asesorar al concejo distrital y no para representar y defender intereses privados del alcalde en su proceso de vacancia.
c) Esta infracción se materializó en la sesión extraordinaria de concejo municipal, del 23 de noviembre de 2016, y en la sesión extraordinaria de concejo municipal, del 9 de enero de 2017, tal como se acredita con el video que acompaña.
d) El alcalde usó el tributo municipal para sus fines particulares y personales, contrató al abogado Carlos Fernando Mesía Ramírez, como asesor legal en temas de procedimientos administrativos para la Secretaría General, y, a la vez, como su abogado privado en un proceso de vacancia.
e) El alcalde intervino directamente en la contratación del mencionado abogado para que lo represente en las sesiones de concejo, del 23 de noviembre de 2016 y del 9 de enero de 2017.

A efectos de acreditar la causal invocada, los solicitantes adjuntan los siguientes medios probatorios:
i. Copia del Acta Nº 34, sesión extraordinaria, del 23 de noviembre de 2016 (fojas 13 a 46).
ii. Copia del Acta Nº 2, sesión extraordinaria, del 9 de enero de 2017 (fojas 47 a 55).
iii. Copia del Memorando Nº 272-2016/MDLO/SG, del 1 de agosto de 2016, por el cual el secretario general de la municipalidad solicita la contratación de un asesor legal (fojas 56).
iv. Copia del documento, de fecha 22 de noviembre de 2016, mediante el cual Carlos Mesía Ramírez remite la relación de informes y consultorías que ha realizado (fojas 57).
v. Copia del documento, de fecha 15 de diciembre de 2016, mediante el cual Carlos Mesía Ramírez presenta el informe de actividades de asesoría (fojas 58).
vi. Copia del Memorándum Nº 418-2016-MDLO/SG, del 23 de noviembre de 2016, mediante el cual el secretario general de la municipalidad remite la conformidad de servicios y autorización de pago correspondiente al asesor legal (fojas 59).
vii. Copia del Memorándum Nº 456-2016-MDLO/SG, del 19 de diciembre de 2016, mediante el cual el secretario general de la municipalidad remite la conformidad de servicios y autorización de pago correspondiente al asesor legal (fojas 60).
viii. Copia de la Orden de Servicio Nº 00001635 (fojas 61).

Por Auto Nº 1, del 31 de julio de 2017 (fojas 66 y vuelta y 67), recaído en el Expediente Nº J-2017-00291-T01, esta solicitud fue trasladada al Concejo Distrital de Los Olivos, provincia y departamento de Lima, a fin de que continúe con el procedimiento correspondiente.

Descargo de la autoridad edil cuestionada El 8 de setiembre de 2017 (fojas 105 y 106), el alcalde Pedro Moisés del Rosario Ramírez presenta su descargo, a partir de los siguientes fundamentos:
a) Rechaza que Carlos Fernando Mesía Ramírez lo haya patrocinado en las sesiones extraordinarias de concejo municipal, del 23 de noviembre de 2016
y 9 de enero de 2017, siendo testigos los regidores, quienes solicitaron al profesional en mención ilustrara al concejo, con relación a la vacancia, dado que reciben asesoramiento legal en virtud de un contrato de servicios, razón por la cual intervino en dicha sesión.
b) No tiene ni ha tenido vínculo contractual directo o indirecto con dicho profesional, no ha sido representado en ninguna oportunidad por él, por tanto, no le une ningún
interés respecto de su participación como asesor en temas legales de la municipalidad.

El pronunciamiento del concejo distrital sobre la solicitud de vacancia En sesión extraordinaria, del 22 de setiembre de 2017 (fojas 147 a 183), el Concejo Distrital de Los Olivos, por mayoría, acordó rechazar el pedido de vacancia, obteniendo el siguiente resultado: 9 votos en contra de la vacancia y 4 votos a favor de la misma. Esta decisión se formalizó a través del Acuerdo de Concejo Nº 023-2017-CDLO, de la misma fecha (fojas 143 a 145), que declaró infundada la solicitud de vacancia.

El recurso de reconsideración El 19 de octubre de 2017 (fojas 229 y 230), Luis Alberto Jara Trebejo y Mary Elena Cabrera Valdivia interpusieron recurso de apelación en contra del Acuerdo de Concejo Nº 023-2017-CDLO, bajo los siguientes argumentos:
a) El concejo no se ha pronunciado sobre cada prueba ofrecida y de esta manera no se respetó la tutela efectiva y el debido procedimiento.
b) Si bien el concejo municipal cuenta con una Comisión Permanente de Asuntos Legales, la cual puede opinar a su libre albedrío; sin embargo, el debate de la vacancia no se basa en lo que opine la comisión máxime si ninguno de sus integrantes es letrado.
c) Ofrece como prueba el Contrato Nº 011-2017-MDLO-SGL, por la suma de S/ 180 000.00, para acreditar que el alcalde pretende regularizar el acuerdo de voluntades que previamente habría celebrado con el acotado abogado.

El pronunciamiento del concejo distrital sobre el recurso de reconsideración En sesión extraordinaria, del 1 de diciembre de 2017 (fojas 293 a 315), el Concejo Distrital de Los Olivos, por mayoría, rechazó el recurso de reconsideración, obteniendo el siguiente resultado: 9 votos en contra del recurso de reconsideración y 4 votos a favor del mismo.

Esta decisión se formalizó a través del Acuerdo de Concejo Nº 030-2017-CDLO, de la misma fecha (fojas 273 a 277), que declaró improcedente el recurso de reconsideración.

El recurso de apelación El 8 de enero de 2018 (fojas 317 a 321), Luis Alberto Jara Trebejo interpuso recurso de apelación en contra del Acuerdo de Concejo Nº 030-2017-CDLO, bajo los siguientes argumentos:
a) El alcalde celebró el acuerdo de voluntades con Carlos Fernando Mesía Ramírez a fin de que asuma su defensa privada en el proceso de vacancia que se tramita en el Expediente Nº J-2017-00067-A01. Servicio profesional financiado con los recursos municipales.
b) Este acuerdo de voluntades se produce con el aprovechamiento premeditado de su condición de alcalde, motivo por el cual contrató al acotado abogado simulando una contratación como asesor legal, bajo la modalidad de locación de servicios o servicios de terceros.
c) La defensa privada del abogado se consuma en las sesiones extraordinarias de concejo, del 23 de noviembre de 2016 y 9 de enero de 2017, como consta en las actas.

Defensa por la cual la municipalidad pagó S/ 60 000.00, como consta en la Orden de Servicio Nº 00001635, del 28 de noviembre de 2016.
d) Este hecho que configura vacancia esta corroborado con el informe de servicios, del 23 de noviembre de 2016, remitido por Carlos Fernando Mesía Ramírez al secretario general de la municipalidad, en el cual, en el punto 3, indica "Informe sobre pedido de vacancia al alcalde Pedro del Rosario".
e) La municipalidad se ha negado a entregar información solicitada por Transparencia respecto a los contratos firmados entre la municipalidad y Carlos Fernando Mesía Ramírez, con el objetivo de desvirtuar el proceso de vacancia. Frente a ello, ha interpuesto demanda de hábeas data, Expediente Nº 04322-2017, el 21 de setiembre de 2017, que se encuentra en proceso calificación, así como demanda por abuso de autoridad y ocultamiento de información a la Fiscalía Penal de Lima Norte.

CUESTIÓN EN DISCUSIÓN
En el presente caso, el Pleno del Jurado Nacional de Elecciones deberá determinar lo siguiente:
a. Si el procedimiento de vacancia llevado a cabo en la instancia municipal contra Pedro Moisés del Rosario Ramírez, alcalde de la Municipalidad Distrital de Los Olivos, provincia y departamento de Lima, ha respetado el principio de impulso de oficio y de verdad material.
b. De ser así, se evaluará si los hechos imputados a la citada autoridad edil, configura la causal de vacancia de restricciones de contratación.

CONSIDERANDOS
Sobre los principios de impulso de oficio y de verdad material en los procedimientos de vacancia de autoridades municipales 1. De acuerdo a lo establecido por el artículo IV, numeral 1, inciso 1.3, del Título Preliminar del Texto Único Ordenado de la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, aprobado por Decreto Supremo Nº 006-2017-JUS, publicado en el diario oficial El Peruano el 20 de marzo de 2017 (en adelante, LPAG), uno de los principios del procedimiento administrativo es el principio de impulso de oficio, en virtud del cual "las autoridades deben dirigir e impulsar de oficio el procedimiento y ordenar la realización o práctica de los actos que resulten convenientes para el esclarecimiento y resolución de las cuestiones necesarias".

2. Asimismo, el inciso 1.11, del numeral 1 del citado artículo establece que "en el procedimiento, la autoridad administrativa competente deberá verificar plenamente los hechos que sirven de motivo a sus decisiones, para lo cual deberá adoptar todas las medidas probatorias necesarias autorizadas por la ley, aun cuando no hayan sido propuestas por los administrados o hayan acordado eximirse de ellas".

Sobre la causal de vacancia prevista en el artículo 63 de la LOM
3. El artículo 22, numeral 9, concordante con el artículo 63, de la LOM, tiene por finalidad la protección de los bienes y servicios municipales. El legislador ha entendido que estos no estarían lo suficientemente protegidos cuando quienes están a cargo de su protección (alcaldes y regidores) contraten, a su vez, con la misma municipalidad, y prevé, por lo tanto, que las autoridades que así lo hicieren sean retiradas de sus cargos.

4. Bajo esa perspectiva, la vacancia por restricciones de contratación se produce cuando se comprueba la existencia de una contraposición entre el interés de la comuna y el interés de la autoridad, alcalde o regidor, pues es claro que esta no puede representar intereses contrapuestos.

5. En tal sentido, en constante jurisprudencia (Resoluciones Nº 1043-2013-JNE, Nº 1011-2013-JNE, y Nº 959-2013-JNE, del 19 y 12 de noviembre y 15 de octubre de 2013, respectivamente, solo por citar algunas), este Supremo Tribunal Electoral ha establecido que la existencia de un confl icto de intereses requiere la aplicación de una evaluación tripartita y secuencial, con relación a lo siguiente: a) si existe un contrato, en el sentido amplio del término, con excepción del contrato de trabajo de la propia autoridad edil, cuyo objeto sea un bien o servicio municipal, formalizado conforme a la ley de la materia, b) si se acredita la intervención, en calidad de adquirente o transferente, del alcalde o regidor como persona natural, por interpósita persona o de un tercero (persona natural o jurídica) con quien el alcalde o regidor tenga un interés propio (si la autoridad forma parte de la persona jurídica que contrata con la municipalidad en
calidad de accionista, director, gerente, representante o cualquier otro cargo) o un interés directo (si se advierte una razón objetiva por la que pueda considerarse que el alcalde o regidor tendría algún interés personal con relación a un tercero, por ejemplo, si ha contratado con sus padres, con su acreedor o deudor, etcétera), y c) si, de los antecedentes, se verifica que existe un confl icto de intereses entre la actuación del alcalde o regidor en su calidad de autoridad y su posición o actuación como persona particular.

Análisis del caso en concreto 6. En el presente expediente, se le atribuye a Pedro Moisés del Rosario Ramírez, alcalde de la Municipalidad Distrital de Los Olivos, provincia y departamento de Lima, haber incurrido en la causal de restricciones de contratación, debido a que Carlos Fernando Mesía Ramírez, asesor legal de la Secretaría General, habría ejercido su patrocinio y este habría sido retribuido con erario de la entidad edil.

7. En ese sentido, este órgano electoral considera que, en primer lugar, se debe evaluar si el Concejo Distrital de Los Olivos, con los documentos obrantes en el presente expediente, se encontró habilitado para emitir pronunciamiento respecto al fondo de la controversia o si, por el contrario, en cumplimiento con los principios establecidos en la LPAG, debió incorporar los instrumentales indispensables a fin de esclarecer los hechos denunciados.

8. Respecto a la contratación del asesor legal Carlos Fernando Mesía Ramírez, y el presunto ejercicio de defensa a favor del alcalde distrital de Los Olivos retribuido con dinero de la comuna edil, se corrobora que, en el expediente, no obran los documentos a través de los cuales se le habría designado, nombrado y/o contratado al citado letrado (modalidad de contratación, cargo que ocupó u ocupa, funciones desarrolladas, periodo de contratación, entre otros).

9. Aunado a eso, tampoco obra referencia alguna en cuanto a los antecedentes de la contratación, la fecha de culminación del mismo o si el mencionado abogado continúa ejerciendo el cargo hasta la fecha.

10. Además, no obra informe del alcalde cuestionado en el que indique si el referido abogado, además de ser asesor legal de la Secretaría General, habría ejercido su defensa técnico-legal en el procedimiento de vacancia, recaído en el Expediente Nº J-2017-00067-A01, por existir entre ellos un contrato, en el que se haya fijado una contraprestación.

11. Ahora también, debe requerirse al área correspondiente un informe en el que se detalle si el mencionado letrado ejerció representación de otras autoridades ediles y/o funcionarios, sufragada con erario municipal, además, en el que se precise, con cuántos asesores legales cuenta la Secretaría General y los pagos que se realizan por dichos servicios.

12. Así las cosas, este Supremo Tribunal Electoral mal haría en no devolver los actuados a la instancia edil a fin de que incorporen los instrumentales mínimamente requeridos a fin de que puedan analizar los hechos, evaluar la concurrencia de los tres elementos secuenciales cuando se invoca la causal de restricciones de contratación y determinar si esta se configura o no.

13. El concejo municipal, como órgano de primera instancia, tiene la obligación de dirigir e impulsar de oficio los procedimientos de vacancia, a fin de verificar plenamente los hechos que sirven de sustento a sus decisiones. Para ello, deben disponer la realización de todas las diligencias probatorias que sean necesarias para determinar la veracidad o falsedad de los hechos que se imputan, pues el artículo IV, numeral 1, inciso 1.3 de la LPAG, prevé que la carga de la prueba se rige por el principio de impulso de oficio, precisamente, para cautelar el cumplimiento del principio de verdad material, constriñendo al órgano competente a resolver con sujeción a hechos materialmente verdaderos, independientemente de que ellos hayan sido alegados y probados por el administrado.

14. Por lo tanto, en vista de que el acuerdo de concejo impugnado fue adoptado quebrantando los principios de impulso de oficio y de verdad material, lo que ocasionó que los miembros del concejo resolvieran la solicitud del recurrente sin contar con los elementos de juicio requeridos para formarse convicción en torno a la concurrencia o no de la causal de vacancia invocada en la presente controversia jurídica, debe declararse la nulidad del citado acuerdo de concejo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 10, numeral 1, de la LPAG.

15. En consecuencia, se hace necesario ordenar al referido concejo para que, a través del alcalde, en tanto máxima autoridad administrativa municipal, disponga que los funcionarios de las áreas competentes (Gerencia Municipal, Contabilidad, Tesorería, Logística, Control Patrimonial, entre otros) de la municipalidad, bajo responsabilidad y en el plazo máximo de diez (10) días hábiles, incorporen al expediente de vacancia, copias certificadas de la siguiente documentación:
i. Antecedentes relacionados a la contratación del abogado Carlos Fernando Mesía Ramírez (requerimiento del área correspondiente, aprobación del área de presupuesto, planeamiento, recursos humanos, logística -o de la que haga de sus veces- entre otros), que incluya el procedimiento realizado para materializar dicho acto.

Además, dicho informe deberá incluir la modalidad de contratación, cargo que ocupó u ocupa, funciones desarrolladas, periodo de contratación, entre otros.

En mérito a ello, este informe deberá anexar la documentación pertinente a fin de sustentar sus aseveraciones.
ii. Contratos celebrados entre el abogado y la municipalidad, planillas, órdenes de servicios, informes para pagos, órdenes de pago, boletas de pago, recibos por honorarios, entre otros.
iii. Requerir a la autoridad edil cuestionada informe si el abogado Carlos Fernando Mesía Ramírez, además de ser asesor legal de la Secretaría General, habría ejercido su defensa técnico-legal en el procedimiento de vacancia recaído en el Expediente Nº J-2017-00067-A01, por existir entre ellos un contrato, en el que se haya fijado el pago de una contraprestación.
iv. Informe documentado en el que se detalle si la autoridad edil cuestionada solicitó que la municipalidad distrital otorgue el acceso a la defensa a través del asesor del despacho de alcaldía.
v. Informe del área correspondiente en el que se detalle si el mencionado letrado ejerció representación de otras autoridades ediles y/o funcionarios, sufragada con erario municipal.
vi. Informe del área correspondiente en el que se indique, con cuántos asesores legales cuenta la Secretaría General y los pagos que se realizan por dichos servicios.
vii. Otros documentos que el concejo municipal considere oportuno a fin de emitir pronunciamiento.

16. Cabe señalar que, una vez que se cuente con la información precisada en el considerando precedente, deberá correrse traslado de esta a las partes procedimentales para salvaguardar su derecho a la defensa y el principio de igualdad entre ellas. De la misma manera, deberá correrse traslado de la referida información a todos los integrantes del concejo municipal.

17. En ese sentido, este Supremo Tribunal Electoral concluye que se debe declarar la nulidad del Acuerdo de Concejo Nº 023-2017-CDLO, del 22 de setiembre de 2017, que rechazó el pedido de vacancia presentado en contra de Pedro Moisés del Rosario Ramírez, alcalde de la Municipalidad Distrital de Los Olivos, por la causal de restricciones de contratación, así como lo actuado con posterioridad, en tanto que el concejo municipal emitió pronunciamiento respecto de la solicitud de vacancia sin contar con los medios probatorios suficientes para dilucidar la controversia.

18. Por consiguiente, corresponde devolver los autos al referido concejo municipal, a efectos de que el citado órgano edil se pronuncie nuevamente sobre la solicitud de vacancia, con observancia al procedimiento establecido en el artículo 23 de la LOM, así como de las reglas establecidas en la LPAG, debiendo, previamente a ello, agotar todos los medios a su disposición para incorporar los medios probatorios indicados en la presente resolución,
bajo apercibimiento de que, en caso de incumplimiento, se remitan copias de los actuados al presidente de la Junta de Fiscales Superiores del distrito fiscal correspondiente, para que las remita al fiscal provincial penal respectivo, a fin de que evalúe la conducta de los integrantes del concejo distrital.

Por lo tanto, el Pleno del Jurado Nacional de Elecciones, en uso de sus atribuciones,
RESUELVE
Artículo Primero.- Declarar NULO el Acuerdo de Concejo Nº 023-2017-CDLO, del 22 de setiembre de 2017, que rechazó la solicitud de vacancia presentada por Luis Alberto Jara Trebejo y Mary Elena Cabrera Valdivia en contra de Pedro Moisés del Rosario Ramírez, alcalde de la Municipalidad Distrital de Los Olivos, provincia y departamento de Lima, por la causal de restricciones de contratación, establecida en el artículo 22, numeral 9, concordante con el artículo 63, de la Ley Nº 27972, Ley Orgánica de Municipalidades.

Artículo Segundo.- DEVOLVER los actuados al Concejo Distrital de Los Olivos, provincia y departamento de Lima, a fin de que convoque a sesión extraordinaria de concejo y vuelva a emitir pronunciamiento sobre el pedido de vacancia materia de autos, de acuerdo con lo dispuesto en la parte considerativa de la presente resolución, bajo apercibimiento, en caso de incumplimiento, de valorar la conducta procesal de las partes al momento de resolver, y de remitir copias de los actuados al presidente de la Junta de Fiscales Superiores del distrito fiscal correspondiente, a efectos de que se ponga en conocimiento del fiscal provincial penal de turno para que evalúe la conducta del alcalde de la citada comuna y, de ser el caso, del resto de integrantes del mencionado concejo municipal, y proceda conforme a sus competencias.

Regístrese, comuníquese y publíquese.

SS.

TICONA POSTIGO
ARCE CÓRDOVA
CHANAMÉ ORBE
CHÁVARRY CORREA
RODRÍGUEZ VÉLEZ
Concha Moscoso Secretaria General