Confirman acuerdo de concejo que declaró improcedente solicitud de vacancia de regidor del Concejo Distrital de Salas, provincia y departamento de Ica RESOLUCIÓN Nº 0288-2018-JNE Expediente Nº J-2018-00077-A01 SALAS - ICA - ICA VACANCIA RECURSO DE APELACIÓN Lima, ocho de mayo de dos mil dieciocho. VISTO, en audiencia pública de la fecha, el recurso de apelación interpuesto por Luis Miguel Flores García en contra del Acuerdo de Concejo Nº 0119-2017-MDS, del 9 de enero de 2018, que declaró sábado, mayo 26, 2018

Confirman acuerdo de concejo que declaró improcedente solicitud de vacancia de regidor del Concejo Distrital de Salas, provincia y departamento de Ica
RESOLUCIÓN Nº 0288-2018-JNE
Expediente Nº J-2018-00077-A01
SALAS - ICA - ICA
VACANCIA
RECURSO DE APELACIÓN
Lima, ocho de mayo de dos mil dieciocho.

VISTO, en audiencia pública de la fecha, el recurso de apelación interpuesto por Luis Miguel Flores García en contra del Acuerdo de Concejo Nº 0119-2017-MDS, del 9 de enero de 2018, que declaró improcedente la solicitud de vacancia en contra de Juan José Reyes Peña, regidor del Concejo Distrital de Salas, provincia y departamento de Ica, por la causal de nepotismo, establecida en el artículo 22, numeral 8, de la Ley Nº 27972, Ley Orgánica de Municipalidades y oído el informe oral.

ANTECEDENTES
Respecto a la solicitud de vacancia El 17 de noviembre de 2017, Luis Miguel Flores García presentó ante la Municipalidad Distrital de Salas, provincia y departamento de Ica, la solicitud de vacancia (fojas 3
a 9) en contra de Juan José Reyes Peña, regidor de la referida municipalidad, por considerar que incurrió en la causal de nepotismo, prevista en el artículo 22, numeral 8, de la Ley Nº 27972, Ley Orgánica de Municipalidades (en adelante, LOM). Los argumentos que sustentó en su solicitud fueron los siguientes:
a) Se encuentra acreditado que el regidor Juan José Reyes Peña es primo hermano de yanet Valentina Reyes Peña, ya que la madre de la autoridad municipal Felicita Transita Peña García es hermana de la madre de la segunda de las mencionadas. Por lo tanto, se encuentra acreditado el cuarto grado de consanguinidad.
b) El regidor cuestionado "aprovechándose de su cargo, indebidamente ha beneficiado a su prima hermana yanet Valentina Reyes Peña, a la cual se le contrató para que preste sus servicios como apoyo en la campaña de fumigación los días 17, 18, 22, 23 y 24 de abril de 2015, conforme se encuentra acreditado con la Ordenen [sic] de Servicio Nº 000734 del 06 de Mayo de 2015 y el Comprobante de Pago Nº 1423 del 07 de Mayo de 2015, este último por el importe de cuatrocientos veinticinco con 00/100 soles (S/. 425.00)".
c) Agrega que yanet Valentina Reyes Peña fue nuevamente contratada como empadronadora y sensibilizadora de viviendas para la realización del Programa Municipal de Recolección Selectiva de Residuos Inorgánicos del distrito de Salas, del 21 de mayo al 3 de junio de 2015, tal como se demuestra con la Orden de Servicio Nº 001026, del 10 de junio de dicho año y el Comprobante de Pago Nº 1927, del 12 de junio del mismo año, este último por doscientos veinticinco con 00/100 soles (S/ 225.00)
d) De la verificación del Portal de Transparencia Económica del Ministerio de Economía y Finanzas, se acredita que yanet Valentina Reyes Peña fue proveedora de la Municipalidad Distrital de Salas.

Los medios probatorios que adjuntó a su solicitud de vacancia fueron los siguientes:
- Copia fedateada del Comprobante de Pago Nº 1423, del 7 de mayo de 2015 (fojas 11), a través del cual la Municipalidad Distrital de Salas gira el importe de S/ 425.00 a Yanet Valentina Reyes Peña, por los servicios prestados como apoyo en la campaña de fumigación los días 17, 18, 22, 23 y 24 de abril de dicho año.
- Copia fedateada de la Orden de Servicios Nº 000734, del 6 de mayo de 2015 (fojas 12), a nombre de Yanet Valentina Reyes Peña.
- Copia fedateada del Comprobante de Pago Nº 1927, del 12 de junio de 2015 (fojas 13), a través del cual la Municipalidad Distrital de Salas gira el importe de S/ 225.00 a Yanet Valentina Reyes Peña, por los servicios prestados como empadronadora y sensibilizadora de viviendas para la reactivación del Programa Municipal de Recolección Selectiva de Residuos Inorgánicos del distrito, del 21 de mayo al 3 de junio de 2015.
- Copia fedateada de la Orden de Servicios Nº 001026, del 10 de junio de 2015 (fojas 14) a nombre de Yanet Valentina Reyes Peña.
- Impresión del Portal de Transparencia Económica del Ministerio de Economía y Finanzas (fojas 15).
- Copia certificada de la partida de nacimiento del regidor Juan José Reyes Peña (fojas 16).
- Original de la constancia de bautismo de Trancita Felicitas Peña García (fojas 17).
- Copia certificada del acta de nacimiento de Yanet Valentina Reyes Peña (fojas 18).
- Copia certificada de la partida de nacimiento de Valeria Olga Peña García (fojas 19).

Descargos del regidor Juan José Reyes Peña El 7 de diciembre de 2017, el regidor cuestionado presentó su escrito de descargos (fojas 44 a 52) en los siguientes términos:
a) Aparece una ficha registral Nº 03, donde se consigna el nombre de yanet Valentina Reyes Peña, registrada "como recicladora de residuos de cartón y papel de botellas". Luego, aparece el Oficio Circular Nº 002-2015-MDS/M.A, de fecha 25 de mayo de 2015,
donde se le invita a participar a una capacitación sobre formalización de segregados.
b) En los Informes Nº 081-2015-M.A-MDS, de fecha 23 de abril de 2015, e Informe Nº 117-2015-SM.A-MDS, de fecha 3 de junio del mismo año, aparece claramente que y anet Valentina Reyes Peña "ha presentado [sic] el apoyo".

Agrega que "existe todo un procedimiento administrativo y ninguno de los funcionarios responsables, desde el área usuaria que hace el requerimiento y da la conformidad, como el Jefe de la Oficina de Servicios Comunales y Sociales, la División de Ambiente y Recursos Naturales, el Gerente Municipal, el Jefe de Abastecimiento, Control Previo, no advierten ninguna irregularidad, no existe un contrato de trabajo, no aparece ninguna evidencia de que el suscrito haya intercedido para que la ciudadana Reyes Peña yanet Valentina, preste apoyo a la entidad".
c) Afirma que "no tiene facultades de nombramiento y de contratación, no alcanzándole las prohibiciones establecidas en la Ley Nº 26771, y su modificatoria la Ley
Nº 30294".
d) Señala que a partir de febrero empezó a solicitar una serie de informes y documentación. Por ejemplo, solicitó informes sobre la modificación presupuestaria del 2015, sobre el balance económico con motivo del 90 aniversario, sobre los currículum vitae de los funcionarios de confianza de la entidad edil, copias de las planillas del área de tesorería con comprobantes de pago, entre otros. Sin embargo, estos pedidos no fueron atendidos, oportunamente, motivo por el cual empezó a ir a otras instancias como la Fiscalía Corporativa Anticorrupción. Con ello demuestra "que nunca tuve influencia sobre ningún funcionario de la Municipalidad, y la contratación del familiar mío, ha sido decisión del Alcalde".
e) Con fecha 10 de junio de 2015, presentó al alcalde edil un escrito en el que literalmente le señala lo siguiente:
"Acudo a su despacho con la finalidad de informarle que se habría contratado a familiares, parientes directos y/o indirectos en relación a mi persona, por lo que solicito no se me relaciones [sic] con la contratación de dichas personas por contravenir la ley Orgánica de municipalidades, sin embargo parece que premeditadamente se quiere contratar a mis familiares con la única finalidad de buscar mi vacancia como regidor por el solo hecho de ser fiscalizador de su gestión".
f) El 29 de marzo de 2016, reitera a través de la Carta Nº 01-2016-R-JJRP, el pedido del 10 de junio de 2015.
g) Queda demostrado con lo señalado que "todo es producto de una campaña dirigida por la red de corrupción que la dirige el señor alcalde Manuel García Echevarría, ante las constantes denuncias que venimos presentado contra la actual gestión".

Pronunciamiento del concejo municipal sobre el pedido de vacancia En sesión extraordinaria, del 7 de diciembre de 2017 (fojas 124 a 158), los miembros del Concejo Distrital de Salas declararon, por mayoría (2 votos a favor y 4 en contra), improcedente la solicitud de vacancia presentada por el recurrente. Dicha decisión se formalizó en el Acuerdo de Concejo Nº 0119-2017-MDS, del 9 de enero de (fojas 57 a 75).

Dicho acuerdo de concejo fue notificado a Luis Miguel Flores García el 16 de enero de 2018, tal como obra a fojas 77 de autos.

Recurso de apelación El 6 de febrero de 2018, Luis Miguel Flores García interpuso recurso de apelación (fojas 79 a 86) en contra del Acuerdo de Concejo Nº 0119-2017-MDS, bajo los mismos argumentos de su solicitud de vacancia, agregando lo siguiente:
a) El regidor Juan José Reyes Peña en sus descargos precisa que no existe un contrato de trabajo; sin embargo, debe tenerse en cuenta que obra en el escrito de solicitud de vacancia las órdenes de servicios y los comprobantes de pago, que demuestran de manera fehaciente la relación existente entre yanet Valentina Reyes Peña y la Municipalidad Distrital de Salas, por la realización de labores específicas y durante un periodo determinado.
b) La estrecha relación familiar con yanet Valentina Reyes Peña, "quien es su prima hermana, por tanto el regidor pudo conocer de manera oportuna sobre la participación de su familiar en actividades programadas por parte de la municipalidad, recibiendo una contraprestación por los servicios prestados".
c) Puede verificarse con la fecha de presentación del escrito, del 10 de junio de 2015, que el regidor comunicó que se habría contratado a un familiar con la finalidad de buscar su vacancia; sin embargo, en dicho documento no hizo referencia a qué familiar estaría prestando los servicios ni la dependencia de la cual se encuentra a cargo.
d) En las labores de empadronamiento, yanet Valentina Reyes Peña estuvo a cargo de la zona ubicada en la misma calle y cuadra que el regidor ha señalado como domicilio, tal como consta en el "formato de relación de viviendas empadronadas que participan en el programa, año 2015", y que fue ingresado por la prima hermana del alcalde.
e) En la Carta Nº 01-2016-R.JJRP, el regidor hace mención a otros familiares, evidenciando no solo el conocimiento respecto a dichas contrataciones, "sino se trataría de más de un familiar que labora en la Municipalidad Distrital de Salas. Es decir, sobre el caso en particular el regidor debió OPONERSE a la contratación de su prima hermana yANET VALENTINA REyES
PEÑA, por ser un acto contrario a la Ley, debiendo ser denunciado OPORTUNAMENTE y no luego de haberse consumado tales actos irregulares".
f) Es necesario que se tenga en cuenta que por las labores realizadas por la prima hermana del regidor, la encargada de la División de Ambiente y Recursos Naturales, realizó el Requerimiento Nº 025E-2015-M.A.-MDS, del 20 de abril de 2015, en el cual se señala:

Tengo el agrado de dirigirme a Ud. para solicitar 1 persona para trabajar como empadronadora de viviendas para la reactivación del programa municipal de Recolección Selectiva de Residuos Inorgánicos del distrito de Salas por un periodo de 9 días en horarios de 7:30 a.m-13:00 pm y de 15:00 pm -18:00 pm.

Asimismo, en el Requerimiento Nº 028-2015-M.A.-MDS, del 15 de abril de 2015, se señala que:

Tengo el agrado de dirigirme a Ud. para solicitar 1
persona para apoyo en la campaña de fumigación durante los días 17,18 y del 22 al 24 de abril.
g) Como se aprecia, en ambos requerimientos, se hace la solicitud por "1 persona", es decir, el requerimiento fue elaborado para la contratación de los servicios de una persona en específico y que en el caso particular fue la prima hermana del regidor Juan José Reyes Peña, "no mediando ningún tipo de selección ni procedimiento previo, sino que la contratación de la señora yanet Valentina Reyes Peña fue directa".

CUESTIÓN EN DISCUSIÓN
Conforme a los antecedentes expuestos, este Supremo Tribunal Electoral considera que, en el presente caso, debe determinarse si el regidor Juan José Reyes Peña ejerció injerencia en la contratación de quien sería su prima hermana Yanet Valentina Reyes Peña, a fin de que labore para la Municipalidad Distrital de Salas.

CONSIDERANDOS
Sobre la causal de vacancia por nepotismo 1. El artículo 22, numeral 8, de la LOM, establece que el cargo de alcalde o regidor se declara vacante por "nepotismo, conforme a ley de la materia". En ese sentido, el artículo 1 de la Ley Nº 26771, Ley que establece la prohibición de ejercer la facultad de nombramiento y contratación de personal en el sector público, en casos de parentesco, modificado por el artículo único de la Ley Nº
30294, publicada en el diario oficial El Peruano el 28 de diciembre de 2014, preceptúa lo siguiente:

Los funcionarios, directivos y servidores públicos, y/o personal de confianza de las entidades y reparticiones públicas conformantes del Sector Público Nacional, así como de las empresas del Estado, que gozan de la facultad de nombramiento y contratación de personal, o tengan injerencia directa o indirecta en el proceso de selección se encuentran prohibidos de nombrar, contratar o inducir a otro a hacerlo en su entidad respecto a sus parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad, por razón de matrimonio, unión de hecho o convivencia.

Extiéndase la prohibición a la suscripción de contratos de locación de servicios, contratos de consultoría, y otros de naturaleza similar [resaltado agregado].

2. El Jurado Nacional de Elecciones para establecer fehacientemente la configuración de la causal de nepotismo en un supuesto concreto ha señalado en su jurisprudencia que es indispensable que concurran tres elementos, ordenados de manera secuencial, en la medida en que uno constituye el supuesto necesario del siguiente. Tales elementos son: a) la existencia de una relación de parentesco hasta el cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad, por razón de matrimonio, unión de hecho o convivencia, entre la autoridad edil y la persona contratada; b) que el familiar haya sido contratado, nombrado o designado para desempeñar una labor o función en el ámbito municipal, y c) que la autoridad edil haya realizado la contratación, nombramiento o designación, o haya ejercido injerencia con la misma finalidad.

Es menester recalcar que dicho análisis tripartito es de naturaleza secuencial, esto es, que no se puede pasar al análisis del segundo elemento si primero no se ha acreditado la existencia del anterior.

3. En cuanto al análisis del primer elemento, este Supremo Tribunal Electoral ha indicado que la acreditación de esta causal no implica la verificación de relaciones que, por empatía, puedan darse entre la autoridad cuestionada y su supuesto pariente, de ahí que, por ejemplo, haya establecido que no constituyen relaciones de parentesco las relaciones de tipo espiritual, como la que existe entre el padrino y el ahijado (Resolución Nº 615-2012-JNE).

4. Respecto del segundo elemento, este organismo electoral, por mayoría, ha establecido que la causal de nepotismo está dirigida a sancionar la celebración de contratos de naturaleza materialmente laboral, es decir, aquellos contratos en los que, independientemente de la denominación que se les otorgue, concurran los tres elementos de la relación laboral, esto es, i) la prestación personal de servicios de manera diaria, continua y permanente, ii) la subordinación del trabajador con respecto al empleador, que faculta a este último a dar órdenes, instrucciones o directrices con relación al servicio, y la facultad de imponer sanciones, y iii) la remuneración, en calidad de contraprestación, por la prestación subordinada de servicios por parte del trabajador.

5. Sin embargo, los señores Magistrados Arce Córdova y Chávarry Correa, en la Resolución Nº 0032-2018-JNE, establecieron que para analizar el segundo elemento para la determinación de un acto de nepotismo se considerarán los siguientes supuestos: i) las relaciones contractuales que surjan de una relación laboral; ii) las relaciones contractuales que surjan de una relación civil, pero que se han desnaturalizado y que por aplicación del principio de primacía de la realidad constituyen relaciones laborales, y iii) las relaciones contractuales que surjan de una relación civil como de locación de servicios, consultoría y otros afines que no se han desnaturalizado.

6. En relación con la injerencia, conforme a lo establecido en la Resolución Nº 137-2010-JNE, este Supremo Tribunal Electoral admite la posibilidad de que los regidores puedan cometer nepotismo por medio de la injerencia sobre el alcalde o los funcionarios con facultades de contratación, nombramiento o designación.

Consecuentemente con ello, es posible, para este organismo electoral, declarar la vacancia de los regidores por la comisión de nepotismo si es que se comprueba que estos han ejercido injerencia para la contratación de sus parientes.

Se debe resaltar que puede incurrirse en injerencia i) por una o varias acciones concretas realizadas por la autoridad municipal, al ejercer actos que influyan en la contratación de un pariente, o ii) por omitir acciones de oposición pese al conocimiento que tenga sobre la contratación de su pariente, en contravención de su deber genérico de fiscalización de la gestión municipal, establecido por el numeral 4 del artículo 10 de la LOM.

7. Finalmente, cabe precisar que el análisis de estos elementos es secuencial, en la medida en que cada uno es condición para la existencia del siguiente.

Análisis del caso concreto 8. En el presente caso, el solicitante y hoy apelante, alega que el regidor Juan José Reyes Peña incurrió en la causal de nepotismo por haber realizado actos de injerencia en la contratación de quien sería su prima hermana yanet Valentina Reyes Peña, a fin de que preste servicios en la Municipalidad Distrital de Salas, como apoyo en la campaña de fumigación los días 17, 18, 22, 23 y 24 de abril de 2015, y como empadronadora y sensibilizadora de viviendas para la reactivación del Programa Municipal de Recolección Selectiva de Residuos Inorgánicos, del 21 de mayo al 3 de junio de dicho año.

9. A fin de establecer si, en efecto, el citado regidor incurrió en la causal de nepotismo, resulta necesario analizar sus elementos constitutivos, siendo el primero de ellos, el determinar, "la existencia de una relación de parentesco hasta el cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o por matrimonio, entre la autoridad edil y la persona contratada".

10. Tal como se ha señalado en los antecedentes de la presente resolución, la legislación dispone los límites respecto de los cuales se aplica la causal de nepotismo.

Así, se establece que el límite en la relación de parentesco es hasta el cuarto grado de consanguinidad y, en el caso de afinidad, hasta el segundo grado por razón de matrimonio, unión de hecho o convivencia.

11. En el caso concreto, el recurrente afirma que Juan José Reyes Peña y yanet Valentina Reyes Peña serían primos hermanos, pues las madres de ambos serían hermanas. Lo afirmado por el apelante se podría graficar de la siguiente manera:

Trancita Felicita Peña García (Madre)
Juvenal Peña y Felicita García (Abuelos)
Olga Valeria Peña García (Tía)
Presunta prima-hermana Regidor 1.
er grado 2.º grado Juan José Reyes Peña Yanet Valentina Reyes Peña
3.
er grado 4. º grado
12. A fin de acreditar ello, el recurrente incorporó los siguientes documentos:
- Copia certificada de la partida de nacimiento del regidor Juan José Reyes Peña (fojas 16).
- Original de la constancia de bautismo de Trancita Felicitas Peña García (fojas 17).
- Copia certificada del acta de nacimiento de Yanet Valentina Reyes Peña (fojas 18).
- Copia certificada de la partida de nacimiento de Valeria Olga Peña García (fojas 19).

13. De la revisión de los documentos antes mencionados, se tiene lo siguiente:
a) Partida de nacimiento de Juan José Reyes Peña.

En dicho documento se señala que la inscripción se efectúa en cumplimiento de lo dispuesto en el Decreto Ley Nº 19987.
b) Acta de nacimiento de yanet Valentina Reyes Peña.

En dicho documento se aprecia que su padre es Luis Alberto Reyes Aquije y su madre es Olga Valeria Peña García.
c) Partida de nacimiento de Valeria Olga Peña García, quien sería madre de yanet Valentina Reyes Peña.

En el citado documento se señala que se trata de una inscripción extemporánea en mérito a los Decretos Leyes Nº 20223 y Nº 20793.

14. Ahora bien, en cuanto a la partida de nacimiento del regidor Juan José Reyes Peña, esta se extendió en mérito a lo dispuesto en el Decreto Ley Nº 19987 (derogado por Ley N.º 26497, publicada en el diario oficial El Peruano el 12 de julio de 1995), que facultaba a los concejos municipales a realizar la referida inscripción cuando esta no era generada por la parte interesada con base en los certificados de nacimiento remitidos por los centros hospitalarios y/o asistenciales existentes dentro de su jurisdicción.

15. El señalado decreto ley precisaba que esta inscripción debía ser puesta a conocimiento de los padres del inscrito, quienes, para efectuar el reconocimiento respectivo, debían suscribir en el concejo municipal la anotación marginal correspondiente.

16. Además, en su artículo 4, se establecía lo siguiente:

Las inscripciones que se realicen de conformidad con el presente Decreto - Ley, en tanto no se haya efectuado el reconocimiento a que se refiere el Artículo 1º, solo probarán el hecho mismo del nacimiento.

La naturaleza y efectos de la filiación se regirán por las pertinentes del Código Civil.

17. En ese sentido, se tiene que la partida de nacimiento del regidor Juan José Reyes Peña, tal como se hace mención en el Decreto Ley Nº 19987, solo prueba el nacimiento, pero no permite establecer la existencia de vínculo de filiación.

Aunado a ello, se advierte del citado documento que no existen anotaciones marginales a través de las cuales los padres del regidor hayan efectuado el reconocimiento.

18. Respecto al acta de nacimiento de yanet Valentina Reyes Peña (fojas 18), se tiene que se consigna como su madre a Olga Valeria Peña García. Mientras que la partida de nacimiento que obra a fojas 19, corresponde a Valeria Olga Peña García.

19. Así, se advierte en primer lugar una diferencia en los nombres. En segundo lugar, aun cuando se quisiera afirmar que se tratan de la misma persona (Olga Valeria Peña García y Olga Valeria Peña García), se advierte que la partida de nacimiento de Valeria Olga Peña García (fojas 19), presunta tía del regidor y madre de Yanet Valeria Valentina Reyes, corresponde a una inscripción extraordinaria en virtud de los Decretos Leyes Nº 20223-20793, que autorizaban la inscripción extraordinaria en los Registros del Estado Civil, del nacimiento de los peruanos no inscritos por vencimiento del término legal.

20. En ambos decretos leyes se establece que las inscripciones extraordinarias solo probarán el hecho mismo del nacimiento. La naturaleza y efectos de la filiación seguirán regidos por las disposiciones pertinentes del Código Civil.

21. Así las cosas, la partida de nacimiento de Valeria Olga Peña García solamente prueba el nacimiento, pero no permite establecer la existencia del vínculo de filiación.

En consecuencia, este órgano colegiado debe descartar dicho documento como medio probatorio idóneo para acreditar el vínculo de parentesco que se alega.

22. Lo antes expuesto, nos permite graficar lo siguiente:

Decreto Ley N.º 19987, solo prueba el nacimiento, pero no permite establecer la existencia de vínculo de filiación (Madre)
Decretos Leyes N.º 20223-20793 solo prueba el nacimiento, pero no permite establecer la existencia de vínculo de filiación
Olga Valeria Peña García / Valeria Olga Peña García (No puede determinarse que sea tía del regidor)
Presunta prima-hermana Regidor Juan José Reyes Peña Yanet Valentina Reyes Peña
23. Si bien, en el expediente no obra la partida de nacimiento de Felicita Transita Peña García, presunta madre del regidor Juan José Reyes Peña, lo que implicaría que se declare la nulidad de lo actuado a fin de que se adjunte dicho medio probatorio, también lo es que ello resultaría inoficioso, ya que como se ha mencionado en los considerandos de la presente resolución, no podría determinarse que ella es madre del citado regidor por haberse expedido la partida de nacimiento de la autoridad municipal bajo el amparo del Decreto Ley Nº 19987.

24. El hecho de que no se pueda determinar la identidad de la madre de la autoridad municipal impide a su vez que se pueda afirmar que Olga Valeria Peña García o Valeria Olga Peña García sea su tía.

25. Por lo tanto, al no configurarse el primer elemento de la causal de nepotismo (la existencia de una relación de parentesco en los términos previstos en la norma, entre la autoridad cuestionada y la persona contratada), carece de objeto continuar con el análisis de los dos elementos restantes.

26. En consecuencia, dado que no se han acreditado los hechos expuestos por el recurrente en su solicitud de vacancia presentada en contra del regidor Juan José Reyes Peña por la causal de nepotismo establecida en el artículo 22, numeral 8, de la LOM, corresponde desestimar el recurso de apelación y confirmar la decisión del concejo municipal de rechazar la solicitud de vacancia.

Por lo tanto, el Pleno del Jurado Nacional de Elecciones, con el voto en minoría de los señores Magistrados Luis Carlos Arce Córdova y Ezequiel Baudelio Chávarry Correa, en uso de sus atribuciones,
RESUELVE POR MAYORÍA
Artículo Único.- Declarar INFUNDADO el recurso de apelación interpuesto por Luis Miguel Flores García y, en consecuencia, CONFIRMAR el Acuerdo de Concejo Nº 0119-2017-MDS, del 9 de enero de 2018, que declaró improcedente la solicitud de vacancia en contra de Juan José Reyes Peña, regidor del Concejo Distrital de Salas, provincia y departamento de Ica, por la causal de nepotismo, establecida en el artículo 22, numeral 8, de la Ley Nº 27972, Ley Orgánica de Municipalidades.

Regístrese, comuníquese y publíquese.

SS.

TICONA POSTIGO
CHANAMé ORBE
RODRÍGUEZ VéLEZ
Concha Moscoso Secretaria General Expediente Nº J-2018-00077-A01
SALAS - ICA - ICA
VACANCIA
RECURSO DE APELACIÓN
Lima, ocho de mayo de dos mil dieciocho.

EL VOTO EN MINORÍA DE LOS SEÑORES
MAGISTRADOS LUIS CARLOS ARCE CÓRDOVA
Y EZEQUIEL BAUDELIO CHÁVARRY CORREA,
MIEMBROS DEL PLENO DEL JURADO NACIONAL DE
ELECCIONES, ES EL SIGUIENTE:

Con relación al recurso de apelación interpuesto por Luis Miguel Flores García en contra del Acuerdo de Concejo Nº 0119-2017-MDS, del 9 de enero de 2018, que declaró improcedente la solicitud de vacancia en contra de Juan José Reyes Peña, regidor del Concejo Distrital de Salas, provincia y departamento de Ica, por la causal de nepotismo, establecida en el artículo 22, numeral 8, de la Ley Nº 27972; oído el informe oral y teniendo a la vista el Expediente, emitimos el presente voto, en los siguientes términos:

CONSIDERANDOS
1. En el presente caso, Luis Miguel Flores García, solicitante de la vacancia, alega que Juan José Reyes Peña, regidor de la Municipalidad Distrital de Salas, provincia y departamento de Ica, ejerció injerencia en la contratación de su prima hermana yanet Valentina Reyes Peña, a fin de que preste servicios para la citada entidad edil.

2. Al respecto, este Supremo Tribunal Electoral ha señalado que para la determinación del nepotismo se requiere de la identificación de tres elementos, ordenados de manera secuencial, en la medida en que uno constituye el supuesto necesario del siguiente. Tales elementos son:
a) la existencia de una relación de parentesco hasta el cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o por matrimonio, entre la autoridad edil y la persona contratada; b) que el familiar haya sido contratado, nombrado o designado para desempeñar una labor o función en el ámbito municipal, y c) que la autoridad edil haya realizado la contratación, nombramiento o designación, o ejercido injerencia con la misma finalidad.

Existencia de un vínculo de parentesco 3. Con relación al primer elemento, a fin de facilitar el examen de este primer elemento de la causal de nepotismo, a continuación, se grafican los vínculos de parentesco que existirían entre el regidor Juan José Reyes Peña y yanet Valentina Reyes Peña, a quien se reputa como su prima-hermana.

Felicita Transita Peña García (Madre)
Juvenal Peña y Felicita García (Abuelos)
Olga Valeria Peña García (Tía)
Presunta prima-hermana Regidor 1.
er grado 2º grado Juan José Reyes Peña Yanet Valentina Reyes Peña
3.
er grado 4.º grado
4. Bajo este contexto, de la revisión de las actas de nacimiento que obran en autos, se verifica lo siguiente:
a) Juan José Reyes Peña (regidor cuestionado) es hijo de Pedro Reyes García y Felicita Transita Peña García (fojas 16); lo que se corrobora con la información obtenida del Servicio de Consultas en Línea de Reniec, https://cel.
reniec.gob.pe/celweb/.
b) yanet Valentina Reyes Peña, es hija de Luis Alberto Reyes Aquije y Olga Valeria Peña García (fojas 18).
c) Valeria Olga Peña García, es hija de Juvenal Peña y Felicita García (fojas 19)
Aunado a ello, obra en autos el original de la constancia de bautismo de Trancita Felicitas Peña García, madre del regidor cuestionado, en el que da cuenta de que sus padres son Juvenal Peña y Felicita García.

5. Ahora bien, teniendo en cuenta lo señalado en el considerando precedente, es necesario precisar que si bien este órgano colegiado por mayoría ha enfatizado que las pruebas idóneas que acreditan la relación de parentesco entre la autoridad edil sujeta a cuestionamiento y la persona contratada son las partidas de nacimiento y/o matrimonio, tanto del implicado como de quienes serían sus parientes, no obstante, también es importante resaltar que el Pleno del Jurado Nacional de Elecciones, en tanto Supremo Tribunal Electoral, a tenor de lo señalado en el artículo 178, numeral 4, de la Constitución Política del Perú, tiene la delicada misión constitucional de impartir justicia en materia electoral.

6. En este sentido, como expresión de la iurisdictio (decir el derecho), a este órgano colegiado no solo le corresponde aplicar el Derecho, entendido como el conjunto de normas que integran el ordenamiento jurídico nacional, sino que también le corresponde apreciar los hechos de los casos sometidos a su conocimiento haciendo uso del artículo 181 de la Norma Fundamental.

7. Ciertamente, la importancia de esta atribución que se acaba de señalar, además de que se trata de una potestad reconocida en la norma más importante de nuestro ordenamiento jurídico, radica en la posibilidad que le otorga al Pleno del Jurado Nacional de Elecciones de no limitarse, en la actividad jurisdiccional que desarrolla, a la mera aplicación de las normas jurídicas a los casos concretos, sino a poner especial énfasis en su labor de apreciar los hechos teniendo en cuenta el conjunto de circunstancias sociales, políticas e incluso individuales que los rodean, siempre en armonía con el resto de principios y valores que informan el sistema jurídico-peruano.

8. Por lo demás, el hecho de que la Constitución directamente le haya reconocido a este órgano colegiado dicha atribución tiene como correlato la posibilidad del uso de la prueba indiciaria. De ahí que, si bien en nuestro sistema existe la libertad probatoria -con base en la cual las partes tienen un amplio margen para aportar medios de prueba, tanto de cargo como de descargo-, a la vez, y esto es quizás lo más importante, el mismo ordenamiento reconoce que el juez cuenta con libertad en la apreciación de la prueba, sistema de valoración conforme al cual, una prueba por sí misma no tiene un valor superior o inferior frente a otras, sino que serán las circunstancias del caso las que le brinden al juez un margen para apreciar la prueba y determinar su valor como parte del proceso demostrativo de los hechos.

9. En efecto, nuestro sistema de valoración de pruebas no se alinea con aquellos sistemas de prueba legal o tasada, en los que las pruebas tienen un valor predeterminado que determina una jerarquía frente a otros medios de prueba, prelación que la mayor parte de las veces es fijada por el legislador, sino que le corresponde al juez determinar su validez y pertinencia en cada caso concreto. Como consecuencia de ello, los jueces entonces deben hacer uso de todas las herramientas hermenéuticas posibles para llegar a la convicción de la existencia o no de un hecho, de modo tal que sus decisiones se basen en un conjunto objetivo de razonamientos que concatenados entre sí permitan arribar a una conclusión respecto del acaecimiento de un hecho o de su negación.

10. Precisamente, producto del reconocimiento de la libertad probatoria de las partes, así como del margen de apreciación o valoración de los hechos, se acepta la existencia de la denominada prueba indiciaria, también llamada indirecta, sobre cuya legitimidad constitucional, en cuanto a su uso en nuestro sistema jurídico, el Tribunal Constitucional ha tenido ocasión de pronunciarse, al señalar lo siguiente:

En consecuencia, a través de la prueba indirecta, se prueba un "hecho inicial - indicio", que no es el que se quiere probar en definitiva, sino que se trata de acreditar la existencia del "hecho final - delito" a partir de una relación de causalidad "inferencia lógica" [Expediente Nº 728-2008-PHC/TC, F.J. 24].
[...]
[A] través de la prueba indirecta (prueba indiciaria o prueba por indicios), será preciso empero que cuando ésta sea utilizada, quede debidamente explicitada en la resolución judicial; pues no basta con expresar que la conclusión responde a las reglas de la lógica, las máximas de la experiencia o a los conocimientos científicos, sino que dicho razonamiento lógico debe estar debidamente exteriorizado en la resolución que la contiene [Expediente
Nº 728-2008-PHC/TC, F.J. 25].

11. De esta manera, como ha sido expuesto, el Tribunal Constitucional ha reconocido la legitimidad del uso de la prueba indiciaria como método de apreciación de los hechos por parte de los jueces del país, facultad que con mayor énfasis es predicable respecto de los jueces electorales, habida cuenta del reconocimiento expreso de que estos aprecian los hechos con criterio de conciencia, según lo dispone el artículo 181 de la norma constitucional.

12. Adicionalmente, debe tenerse en cuenta que la actividad jurisdiccional del Pleno del Jurado Nacional de
Elecciones se circunscribe a las materias sobre las que el ordenamiento jurídico le ha otorgado competencia para conocer, entre las que se encuentran los procesos de vacancia y suspensión de autoridades regionales y municipales, circunscripciones territoriales en las que, en su gran mayoría, es notoria la carencia de formalidad propias de sistemas institucionales debidamente organizados y eficaces, en donde existe plena certeza de los actos jurídicos y administrativos que se llevan a cabo.

Precisamente, la inexistencia de la certeza de dichos actos, como realidad innegable en gran parte del territorio nacional, es la que habilita a este órgano colegiado a una flexibilidad de la actividad probatoria y abona legítimamente a la incorporación de la prueba indirecta o indiciaria como parte de su actividad jurisdiccional.

13. Es importante mencionar que, en la partida de nacimiento yanet Valentina Reyes Peña se consigna como su madre a Olga Valeria Peña García (fojas 18). De otro lado, a fin de acreditar que la madre de la primera de las nombradas es tía el regidor cuestionado, se adjunta la partida de nacimiento de Valeria Olga Peña García. Esto es, se aprecia una diferencia en cuanto al orden de los nombres: Olga Valeria Peña García - Valeria Olga Peña García.

14. Sin embargo, y solo con efectos en el ámbito de la justicia electoral, los magistrados que suscribimos el presente voto llegamos a la convicción de que existe una relación familiar dentro del cuarto grado de consanguinidad entre el regidor Juan José Reyes Peña y yanet Valentina Reyes Peña, toda vez que la propia autoridad municipal ha reconocido ello, tal como se aprecia en su escrito de descargos de fecha 7 de diciembre de 2017 (fojas 44 a 52):

Con esto quiero demostrar que nunca tuve influencia sobre ningún funcionario de la Municipalidad, y la contratación del familiar mío, ha sido decisión del Alcalde.

15. Así también, en la sesión extraordinaria, del 7 de diciembre de 2017 (fojas 124 a 158) en la que se trató la solicitud de vacancia, el abogado del regidor cuestionado señaló lo siguiente:

Si la prueba corresponde a quien solicita no podemos refutar algo que no vemos, porque todos los documentos acompañados aquí, hasta han hecho un cuadro genealógico de la relación y eso no se niega en lo absoluto, pero lo que sí se refuta totalmente es el tipo de injerencia y lo que más extraña es que en la introducción de la exposición que tuvo la letrada a cargo de la defensa del solicitante Luis Miguel Flores García habló del poder de hecho que tiene el Regidor para poder ejercer el tipo de injerencia y actuar de manera directa para poder contratar, eso no existe por ello solicito que se declare improcedente e infundada la solicitud de vacancia del Ciudadano solicitante.

16. En el caso de específico de las partidas de nacimiento, tal como lo ha establecido el Tribunal Constitucional, acredita -entre otros-: el hecho del nacimiento y, por ende, la existencia de una persona e instauran probanza legal del derecho a la vida, la generación materna y paterna, salvo las omisiones por legitimidad, el apellido familiar y del nombre propio, la filiación (EXP. Nº 2273-2005-PHC/TC Fundamentos 11 y 12), es decir, dicho documento es muy importante para el propio individuo e incluso para terceros y es allí donde radica la restricción de probanza de la filiación, pues ello puede tener diversas implicancias (pensión de alimentos, herencias, etc), es por ello la limitación de considerar únicamente como pruebas las enumeradas en los artículos 375 y 387 del Código Civil para los efectos civiles.

17. Sin embargo, en los casos de nepotismo, la consecuencia de establecer una relación de parentesco, únicamente es válida para el ámbito de la justicia electoral y tiene el propósito de constatar si existe una vinculación de consanguineidad entre un funcionario y una persona que ha prestado servicios en una entidad municipal, lo cual podría generar la vacancia de dicha autoridad, luego de haber comprobado si la persona fue contratada o designada y el regidor o alcalde tuvieron injerencia en ello.

18. El establecimiento de dicha relación de consanguineidad solo es útil para determinar la posible existencia de un acto de nepotismo en el ejercicio de la función pública y no tiene incidencia alguna en otro ámbito que pueda perjudicar a la autoridad o a terceros, por ello, no resulta lógico que en algunos casos - pese al reconocimiento de la existencia del vínculo y que ello no sea un hecho no controvertido- se concluya que dicha persona no es pariente de quien dice serlo.

Existencia de una relación contractual 19. Ahora bien, respecto al segundo elemento que configura la causal de nepotismo, a partir de la publicación de la Ley Nº 30294, que modificó el artículo 1 de la Ley Nº 26771, Ley de Nepotismo, que prohíbe la contratación y nombramiento de personal en el sector público, por parentesco, se estableció lo siguiente: "Extiéndase la prohibición a la suscripción de contratos de locación de servicios, contratos de consultoría, y otros de naturaleza similar".

20. En ese sentido, los suscritos, en la Resolución Nº 0032-2018-JNE, establecimos que para analizar el segundo elemento para la determinación de un acto de nepotismo se considerarán los siguientes supuestos: i) las relaciones contractuales que surjan de una relación laboral; ii) las relaciones contractuales que surjan de una relación civil, pero que se han desnaturalizado y que por aplicación del principio de primacía de la realidad constituyen relaciones laborales y iii) las relaciones contractuales que surjan de una relación civil como de locación de servicios, consultoría y otros afines que no se han desnaturalizado.

21. Al respecto, del análisis realizado a los medios probatorios, obran las copias certificadas por la Municipalidad Distrital de Salas de los siguientes documentos:
a) Orden de Servicios Nº 000734, del 6 de mayo de 2015 (fojas 12), emitido por la Municipalidad Distrital de Salas a yanet Valentina Reyes Peña, por los servicios de apoyo prestados en la campaña de fumigación durante los días 17, 18, y del 22 al 24 de abril de 2015, por el monto de S/ 425.00 (cuatrocientos veinticinco con 00/100
soles).
b) Comprobante de Pago Nº 1423, del 7 de mayo de 2015 (fojas 11), a través del cual la Municipalidad Distrital de Salas gira el importe de S/ 425.00 (cuatrocientos veinticinco con 00/100 soles) a yanet Valentina Reyes Peña, por los servicios de apoyo prestados en la campaña de fumigación durante los días 17, 18, y del 22 al 24 de abril de 2015, de conformidad con el Memorándum Nº 127-2015-MDS/GM e Informe Nº 166-2015-ABAST/MDS.
c) Orden de Servicios Nº 001026, del 10 de junio de 2015 (fojas 14), emitido por la Municipalidad Distrital de Salas a yanet Valentina Reyes Peña, por los servicios de apoyo prestados como empadronadora y sensibilizadora de viviendas por la reactivación del programa municipal de recolección selectiva de residuos inorgánicos del distrito de Salas del 22 de mayo al 3 de junio, por S/ 225.00 (doscientos veinticinco con 00/100 soles).
d) Comprobante de Pago Nº 1927, del 12 de junio de 2015 (fojas 13), a través del cual la Municipalidad Distrital de Salas gira el importe de S/ 225.00 (doscientos veinticinco con 00/100 soles) a yanet Valentina Reyes Peña, por los servicios como empadronadora y sensibilizadora de viviendas por la reactivación del programa municipal de recolección selectiva de residuos inorgánicos del distrito de Salas del 21 de mayo al 3 de junio. Referencia Certificado Nº 330. Conformidad de Servicio Nº 440-2015-DSCS/MDS.

22. En mérito a ello, se encuentra acreditado el segundo requisito de la causal de nepotismo.

Existencia de injerencia en la contratación de la servidora 23. En cuanto al tercer elemento de la causal de nepotismo, debe tenerse en cuenta que es difícil que el ejercicio de los actos de injerencia que puedan cometerse,
conste en una prueba documental, dado su propio carácter ilícito. En este sentido, en el Reglamento de la Ley de Nepotismo, se ha establecido que la injerencia puede ser de dos tipos. Será directa cuando se presume, salvo prueba en contrario, que el funcionario de dirección o de confianza que guarda el parentesco indicado tiene un cargo superior a aquel que tiene la facultad de nombrar o contratar al personal, al interior de su entidad.

24. En el caso de los regidores, cabe señalar que ante una imputación sustentada en la causal de nepotismo, se espera que ellos adopten todos los mecanismos necesarios y pertinentes para cumplir con su deber de fiscalización durante el ejercicio de sus funciones, lo que se traduce, en el caso concreto, en formalizar su oposición a la contratación de sus familiares a través de un documento con fecha cierta y en forma oportuna, a fin de constituirlo como un medio probatorio eficaz .

25. Así, en el presente caso, corresponde determinar si, en efecto, el regidor ejerció o no injerencia en la contratación de su prima hermana por parte de la municipalidad distrital. Esta injerencia, tal como ya lo hemos señalado, puede reflejarse por realizar acciones concretas que evidencien una influencia, en el caso en concreto, sobre los funcionarios con facultades de contratación, nombramiento o designación, o por omitir el cumplimiento de su labor de fiscalización.

26. En autos, no existe prueba que acredite la realización de acciones concretas por parte del regidor Juan José Reyes Peña, por lo que corresponde determinar si el regidor cuestionado cumplió a cabalidad su labor de fiscalización y se opuso oportunamente a la contratación de su prima hermana en la Municipalidad Distrital de Salas.

27. En ese sentido, corresponde determinar si la autoridad municipal cuestionada pudo tener conocimiento de la contratación de su pariente. De ser así, corresponde verificar si frente a dicho conocimiento, presentó oposición a la referida contratación.

28. Se tiene que la prima hermana del regidor, yanet Valentina Reyes Peña realizó dos actividades para la Municipalidad Distrital de Salas:
o Servicios de apoyo prestados en la campaña de fumigación durante los días 17, 18, y del 22 al 24 de abril de 2015.
o Servicios como empadronadora y sensibilizadora de viviendas por la reactivación del Programa Municipal de Recolección Selectiva de Residuos Inorgánicos del distrito de Salas, del 22 de mayo al 3 de junio de 2015.

29. Al respecto, el solicitante de la vacancia en su recurso de apelación ha señalado que los requerimientos realizados por la encargada de la División de Ambiente y Recursos Naturales de la municipalidad distrital, tanto para la campaña de fumigación como empadronamiento, estaban referidos a una sola persona. Así, señala que "el requerimiento fue elaborado para la contratación de los servicios de una personas en específico y que en el caso particular fue la prima hermana del regidor Juan José Reyes Peña, no mediando ningún tipo de selección ni procedimiento previo".

30. A fin de acreditar ello, remite con su recurso de apelación copia fedateada de los Requerimientos Nº 025E-2015-M.A-MDS, del 20 de abril de 2015 (fojas 91), y Nº 028-2015-M.A-MDS, del 15 de abril del mismo año (fojas 92), elaborados por la encargada de la División de Ambiente y Recursos Naturales de la municipalidad distrital al encargado de la Gerencia de Servicios Comunales y Sociales.

31. Por su parte, el regidor cuestionado en su escrito de descargos señaló la existencia de los siguientes documentos:
- Informe Nº 081-2015-M.A-MDS, del 23 de abril de 2015, emitido por Ana Munares yauri, de la División de Ambiente y Recursos Naturales de la entidad edil, y a través del cual se otorga la conformidad de servicios a yanet Valentina Reyes Peña al haber prestado apoyo en la campaña de fumigación durante los días 17, 18, y del 22 al 24 de abril de 2015.
- Informe Nº 117-2015-M.A-MDS, del 3 de junio de 2015, de Ana Munares Yauri, de la División de Ambiente y Recursos Naturales, y a través del cual se le otorga la conformidad de servicios a yanet Valentina Reyes Peña al haber prestado apoyo como empadronadora y sensibilizadora de viviendas por la reactivación del programa municipal de recolección selectiva de residuos inorgánicos del distrito de Salas, del 22 de mayo al 3 de junio, en los horarios de 7:30 a.m. - 13:00 p.m. y de 15:00
p.m. - 18:00 p.m.

32. Sin embargo, no obra en autos ningún documento que acredite cómo fue el proceso de selección de yanet Valentina Reyes Peña y cómo fue su elección para realizar las dos labores de apoyo antes mencionadas.

33. De otro lado, el apelante sostiene que los regidores sabían de la campaña de fumigación, sin embargo, no obra en autos documento que así lo acredite. También alega que Yanet Valentina Reyes Peña realizó las labores de empadronamiento en la misma calle y cuadra que el regidor ha señalado como domicilio. No obstante, no obra medio probatorio al respecto.

34. En ese contexto, se advierte que en el presente caso a fin de determinar si el regidor Juan José Reyes Peña estuvo en la posibilidad de conocer la contratación de su prima hermana yanet Valentina Reyes Peña por parte de la entidad edil, resultaba necesario que los miembros del concejo municipal incorporasen documentos que por su naturaleza obran en el acervo de la entidad edil. Dichos documentos son, por ejemplo: i) los informes de las áreas pertinentes de la Municipalidad Distrital de Salas que den cuenta del procedimiento de selección y elección de yanet Valentina Reyes Peña; ii) informe de las áreas pertinentes de la entidad edil, que informen si los regidores tenían conocimiento de la campaña de fumigación y de las personas que realizarían tal actividad los días 17 y 18, y del 22 al 24 de abril de 2015, y iii) informe de las áreas pertinentes de la entidad edil, que den cuenta de los lugares en los que Yanet Valentina Reyes Peña realizó las labores de empadronamiento.

Así pues, consideramos necesaria la incorporación de dichos documentos a efectos de poder acreditar el tercer elemento de la causal invocada, por ello, nuestro voto es que se declare NULO el Acuerdo de Concejo Nº 0119-2017-MDS, del 9 de enero de 2018, que por mayoría, declaró improcedente el pedido de vacancia presentado en contra de Juan José Reyes Peña, regidor del Concejo Distrital de Salas, provincia y departamento de Ica, por la causal de nepotismo establecida en el artículo 22, numeral 8, de la Ley Nº 27972, Ley Orgánica de Municipalidades; y se DEVUELVAN los actuados al citado concejo distrital a efectos de que se convoque a una nueva sesión extraordinaria, en la cual se analice el tercer elemento de la causal imputada, debiendo para ello incorporar la documentación señalada en el considerando 34 del presente voto.

Regístrese, comuníquese y publíquese.

SS.

ARCE CÓRDOVA
CHáVARRy CORREA
Concha Moscoso Secretaria General