Declaran infundados, fundados en parte y fundado recursos de reconsideración interpuestos contra la Res. Nº 074-2016-OS/ RESOLUCIÓN DE CONSEJO DIRECTIVO ORGANISMO SUPERVISOR DE LA INVERSIÓN EN ENERGÍA Y MINERÍA OSINERGMIN Nº 142-2016-OS/CD Lima, 16 de junio de 2016 CONSIDERANDO: 1.- ANTECEDENTES Que, con fecha 15 de abril de 2016, el Organismo Supervisor de la Inversión en Energía y Minería (en adelante "Osinergmin"), publicó la Resolución Nº 074-2016-OS/CD (en adelante "RESOLUCIÓN"), mediante la lunes, junio 20, 2016

Declaran infundados, fundados en parte y fundado recursos de reconsideración interpuestos contra la Res. Nº 074-2016-OS/
RESOLUCIÓN DE CONSEJO DIRECTIVO ORGANISMO SUPERVISOR DE LA INVERSIÓN EN ENERGÍA Y MINERÍA OSINERGMIN Nº 142-2016-OS/CD
Lima, 16 de junio de 2016
CONSIDERANDO:

1.- ANTECEDENTES
Que, con fecha 15 de abril de 2016, el Organismo Supervisor de la Inversión en Energía y Minería (en adelante "Osinergmin"), publicó la Resolución Nº 074-2016-OS/CD (en adelante "RESOLUCIÓN"), mediante la cual, entre otros, se fijaron los Precios en Barra y los peajes del Sistema Principal de Transmisión aplicables al periodo comprendido entre el 1º de mayo de 2016 y el 30 de abril de 2017;

Que, con fecha 06 de mayo de 2016, la empresa Red de Energía del Perú S.A. (en adelante "REP"), interpuso recurso de reconsideración (en adelante "Recurso")
contra la RESOLUCIÓN, siendo materia del presente acto administrativo, el análisis y decisión del citado recurso impugnativo.

2.- EL RECURSO DE RECONSIDERACIÓN
Que, REP solicita en su recurso de reconsideración:
a) Realizar el recálculo la Remuneración Anual correspondiente a la Ampliación Nº 13, a fin que estos se consideren en virtud de lo establecido en su respectiva Cláusula Adicional.
b) No clasificar las instalaciones pertenecientes a la Ampliación Nº 13 como parte del Sistema Principal de Transmisión.
c) Actualizar la Remuneración Anual haciendo uso del índice Finished Good Less Food and Energy (Serie
WPSFD4131).
d) Corregir el recálculo de la liquidación de la Remuneración Anual de años anteriores y, en consideración a ello, corregir la Remuneración Anual para el periodo mayo 2016 - abril 2017.

2.1 RECÁLCULO DE LA REMUNERACIÓN ANUAL
CORRESPONDIENTE A LA AMPLIACIÓN Nº 13
2.1.1. SUSTENTO DEL PETITORIO
Que, REP observa que la RESOLUCIÓN impugnada considera el descuento de los ingresos percibidos por la Ampliación Nº 13;

Que, REP transcribe a continuación el numeral 4.2 del Anexo 7 de su Contrato de Concesión, sobre la oportunidad de la remuneración de cada Ampliación y la tarifa a aplicar;

Que, agrega que, de conformidad con el numeral 6 de la Cláusula Adicional de la Ampliación Nº 13, concluida la construcción de la Ampliación, la Sociedad Concesionaria y los Inspectores suscribirán un Acta de Puesta en Operación Comercial en la cual se consignará la fecha y hora en que se produjo la misma. Es esta Acta de Puesta en operación Comercial, la que debe considerar el Regulador para efectos de remunerar a REP y proceder, con la liquidación respectiva;

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Lunes 20 de junio de 2016 / El Peruano Que, por otro lado, en relación a lo señalado en el literal M.1 del Informe Nº 0219-2016-GRT, en donde Osinergmin menciona que se va a realizar el descuento de los ingresos percibidos por la referida Ampliación, REP precisa que conforme a lo señalado en el mismo Informe, aún no se ha proporcionado copia del Acta de Puesta en Operación Comercial que acredite el cumplimiento del plazo señalado en la Cláusula Adicional de la Ampliación Nº 13 y, dado que para poder considerar una nueva fecha de puesta en operación comercial, ésta debe previamente formalizarse vía una adenda, no existe un documento formal que modifique el plazo de ingreso en operación comercial de las instalaciones de la Ampliación Nº 13, por lo que corresponde considerar para efectos de la estimación de ingresos lo señalado en dicha Cláusula Adicional Que, en ese sentido, REP considera que Osinergmin en su práctica administrativa (costumbre administrativa) ha considerado, para realizar el cálculo de la Remuneración Anual por Ampliaciones, la fecha de operación comercial suscrita en las cláusulas adicionales de cada ampliación al ser valores preliminares que posteriormente se regularizan en cada oportunidad que se realiza el cálculo de liquidación de los ingresos de REP. Es así que en anteriores regulaciones, REP solicitó se considere ampliación de plazo de la puesta de operación comercial de proyectos que presentaban retrasos; sin embargo Osinergmin no consideró este petitorio por no contarse a tal fecha con una adenda que formalizara la nueva fecha de puesta en operación comercial;

Que, sin perjuicio de lo anterior, REP indica que mediante Oficio emitido por el Ministerio de Energía y Minas (adjunto en el Anexo 7 de su Recurso) se ha acordado con el Concedente, la suscripción de la modificación de la Décimo Tercera Cláusula Adicional por Ampliaciones a efectos de reducir su alcance respecto de las obras comprendidas;

Que, asimismo, REP comunica que se ha acordado con el Inspector de la Ampliación Nº 13 la suscripción del Acta de Operación Comercial, considerando que la misma ocurrió el 19 de mayo de 2014 a las 22:15 h, fecha que corresponde a la puesta en servicio de la obra "Construcción de la Nueva Subestación Pariñas 220 kV, incluido el traslado del Reactor R-10 de 20 MVAR y su celda de conexión desde la Subestación Talara a la Subestación Pariñas", Acta que se entregará el 19 de mayo de 2016, en cumplimiento de los plazos establecidos en el Procedimiento para la Liquidación Anual de los Ingresos por el Servicio de Transmisión Eléctrica del Contrato de Concesión Sistemas de Transmisión Eléctrica ETECEN - ETESUR;

Que, en este orden de ideas, se requiere que Osinergmin realice la determinación de la Remuneración Anual de la Ampliación Nº 13 conforme a lo establecido en su Cláusula Adicional y, en consecuencia, realizar el recálculo de la Remuneración Anual en los periodos que corresponda.

2.1.2. ANÁLISIS DE OSINERGMIN
Que, el numeral 4.2 del Anexo 7 del Contrato de Concesión de REP, establece:
"Considerando que la remuneración de cada Ampliación deberá ser efectiva a partir de la fecha en que ésta sea puesta en servicio, OSINERG fijará provisionalmente el monto de la remuneración que corresponde a cada Ampliación utilizando el valor referencial de inversión consignado en la cláusula adicional de aprobación de la respectiva Ampliación y los criterios indicados en la sección {b) del procedimiento de cálculo de la RAA. Dicha remuneración provisional será utilizada desde la puesta en servicio de la Ampliación hasta la fijación de su remuneración definitiva conforme al procedimiento antes descrito."
Que, de la cita contractual se desprende inequívocamente que la remuneración de una Ampliación debe ser efectiva a partir de la fecha en que ésta sea puesta en servicio.

Que, por su parte, de conformidad con lo previsto en la definición de "Ampliación" prevista en el numeral 1.2 del Contrato y la disposición contractual contenida en el numeral 8.1.5 del Contrato, se establece que el Concedente podrá convenir con REP la ejecución de las Ampliaciones, mediante cláusula adicional, y una vez suscrita, REP se encuentra obligado a ejecutar y poner en servicio dicha Ampliación cumpliendo las características y plazos que hayan sido pactados;

Que, en ese orden, mediante la Décimo Tercera Cláusula Adicional al Contrato de REP, se estableció expresamente en el numeral 1 de la Cláusula Segunda, que la Ampliación Nº 13, se encontraba comprendida por tres obras, en esencia: i) la construcción de la Nueva Subestación Pariñas 220 kV, ii) la ampliación de la capacidad de transmisión de la LT 220 kV Talara - Piura a 180 MVA, y iii) la instalación de compensación reactiva 1x20 MVAR en 60 kV en la SE Piura Oeste;

Que, seguidamente, el numeral 6 referida a la Puesta en Operación Comercial, señala expresamente también que, concluida la construcción de cada una de las obras correspondientes a la Ampliación Nº 13, y cumplidos los protocolos de puesta en servicio de todas las obras que forman parte de la Ampliación Nº 13, se suscribirá un Acta de Puesta en Operación Comercial de la Ampliación Nº 13, siendo que la fecha y hora de integración al SEIN de la última instalación que forma parte de la Ampliación Nº 13, será considerada como la fecha de la Puesta en Operación Comercial de la Ampliación Nº 13;

Que, en los hechos, al momento de la emisión de la RESOLUCIÓN, y a la fecha, Osinergmin no ha sido notificado del Acta de Puesta en Operación Comercial de la Ampliación Nº 13, de este modo se descarta cualquier documento que contenga afirmaciones sobre puestas en operación parcial o de elementos individuales;

Que, por lo tanto, el hecho que REP no recaude efectivamente una remuneración por la Ampliación Nº 13, no se encuentra reñido con lo previsto en el Contrato, el cual le otorga el derecho a la remuneración a partir de que la Ampliación se encuentre en operación comercial en los términos del Contrato, lo que no ha sucedido y tampoco REP lo ha demostrado;

Que, a su vez, el numeral 4.2 del Anexo 7 del Contrato de REP establece a qué tiene derecho la empresa a cobrar luego de la puesta en operación comercial. Dicho numeral, dispone que Osinergmin debe fijar una tarifa provisional utilizando el valor referencial de inversión consignado en la cláusula adicional. La RESOLUCIÓN, así lo ha hecho;

Que, es de apreciar que en el ítem 2 del Cuadro Nº 3 de la RESOLUCIÓN, se ha fijado un Peaje por Conexión en relación a las instalaciones de la Ampliación Nº 13.

Claro está que su fijación no autoriza su recaudación, ya que la misma se aplica, como se ha señalado, a partir de la puesta en operación comercial;

Que, de lo verificado hasta aquí, no se observa incumplimiento de Osinergmin respecto del Contrato como lo alega la recurrente;

Que, en este estado, REP sostiene que por práctica y costumbre administrativa, Osinergmin debe considerar que REP recaude la remuneración por la Ampliación Nº 13, a pesar que no cuenta con la Puesta en Operación Comercial a la que se refiere el Contrato. Al respecto, la jurisprudencia y la doctrina jurídica se han referido ampliamente a que frente a situaciones o razones diferentes es válido un tratamiento diferenciado;

Que, los casos a que haría referencia REP, para sustentar su pretensión, estarían vinculados a situaciones en que se ha previsto en la regulación que a futuro y durante el periodo regulatorio estaría pactada contractualmente una Puesta en Operación Comercial, mientras que para el caso materia de revisión, es un hecho objetivo que no se ha producido la Puesta en Operación Comercial, y ya existe un incumplimiento en las fechas previstas en los actuales términos contractuales. Este último aspecto el Regulador no puede pasarlo por alto;

Que, sin perjuicio de lo expuesto, conviene señalar que, de existir una aplicación errada, ello no genera ningún tipo de derecho adquirido, asimismo las reglas constitucionales, no amparan el abuso de derecho. Al respecto, el Tribunal Constitucional sobre este principio ha establecido lo siguiente: "... no basta que una conducta sea compatible con una regla de derecho, sino que se exige que dicha conducta no contravenga un principio. Resaltando la preeminencia de los principios, la Constitución niega 590115 NORMAS LEGALES
Lunes 20 de junio de 2016
El Peruano / validez a todo acto contrario a su contenido principista, pese a que encuentre sustento prima facie en una regla.";

Que, sobre esa base, no resulta amparable que se pretenda el pago por la Ampliación Nº 13, cuando en efecto dicha Ampliación no cuenta con la autorización para ser remunerada según el Contrato, que viene a ser su Puesta en Operación Comercial, materializada en la respectiva Acta, atendiendo que resulta evidente que dicha puesta en operación comercial de la Ampliación Nº 13 no se ha producido en la fecha prevista;

Que, corresponde señalar que no resulta vinculante para la regulación, una promesa de futura Adenda o acuerdos distintos al instrumento habilitado vía el Contrato y según las Leyes Aplicables, y en consecuencia, resulta válido que se haya fijado una tarifa que se active con la puesta en operación comercial y se haya descontado, en la liquidación, lo que se percibió por dicha Ampliación.

Al momento de la puesta en operación comercial, la recurrente tendrá el derecho a su remuneración, por lo que no se aprecia afectación al respecto;

Que, por otro lado, es del caso precisar que sobre el particular, Osinergmin solicitó al Ministerio de Energía y Minas, mediante oficio Nº 0303-2016-GRT de fecha 07 de abril de 2016, el acta de puesta en servicio de la Ampliación Nº 13 precisándose que, como efecto de no contar con dicho documento, no se podría asignar un reconocimiento de la inversión correspondiente para el periodo regulatorio comprendido entre mayo 2016 y abril 2017. Cabe precisar que esto también ha sido explicado en el informe Nº 0219-2016-GRT;

Que, también es del caso señalar que la práctica habitual para el reconocimiento de las inversiones de Ampliaciones Mayores, como es el caso de la Ampliación Nº 13, ha sido considerar la inversión en el cálculo de la Remuneración Anual (RA) de la liquidación inmediata anterior a la fecha de puesta en servicio. Sin embargo, es importante señalar que las instalaciones comprendidas en anteriores adendas de Ampliación fueron puestas en servicio en fechas muy próximas a los plazos establecidos en las respectivas adendas de ampliación y que REP
acreditó en su oportunidad la puesta en servicio de las instalaciones con el Acta de Puesta en Servicio correspondiente, motivo por lo cual no hubo mayor dificultad en reconocer la inversión correspondiente. Esto no ha ocurrido con el caso de la Ampliación Nº 13;

Que, asimismo, en relación a la referencia del Recurso presentado por REP contra la Resolución Nº 053-2013-OS/CD, en relación a su solicitud de modificación de la fecha de puesta en operación comercial de la Décimo Primera Cláusula Adicional por Ampliaciones ("Ampliación Nº 11"), se debe precisar que si bien es cierto el Oficio Nº 473-2013-MEM/DGE no modificó la fecha de puesta en operación establecida en dicha ampliación, toda vez que para ello, se requería que dicho acuerdo sea formalizado vía una adenda, tal como reconocía en el propio oficio, sí confirmaba que las instalaciones entrarían en operación comercial dentro del periodo tarifario siguiente con un retraso originado por las lluvias de la temporada;

Que, por el contrario, según lo señalado por REP en su Recurso, en este caso particular existe un impedimento para cumplir con la ejecución del segundo de los tres hitos establecidos en la Ampliación Nº 13, que corresponde a la "Ampliación de la Capacidad de Transmisión de la Línea de Transmisión 220 kV Talara Piura de 152 MVA
a 180 MVA". Por dicha dificultad, no hay posibilidad de acreditar dentro del periodo tarifario la puesta en servicio de las instalaciones de la Ampliación Nº 13. Además, REP
misma menciona que se requiere de la suscripción de una adenda a la Ampliación Nº 13 a fin de modificar el alcance del proyecto, para modificar el monto de inversión y para establecer un nuevo plazo de puesta en servicio;

Que, en consecuencia, este extremo del Recurso debe declararse infundado.

2.2 CLASIFICACIÓN DE LA AMPLIACIÓN Nº 13
2.2.1. SUSTENTO DEL PETITORIO
Que, REP indica que Osinergmin ha decidido no asignar remuneración para la Ampliación Nº 13 a través de los Peajes que inician su vigencia el 01 de mayo de 2016, sino que indica será reconocido como un peaje adicional que se activará a partir del siguiente mes en que se produzca y comunique su Puesta en Operación Comercial, en la actualización de los pliegos tarifarios; clasificando de esta forma a las instalaciones de la Ampliación Nº 13 como parte del Sistema Principal de Transmisión;

Que, al respecto, REP manifiesta no estar de acuerdo con esta determinación unilateral del regulador, toda vez que de conformidad con el Artículo 58º de la Ley de Concesiones Eléctricas (LCE), es el Ministerio de Energía y Minas el encargado de definir la condición de cada sistema interconectado como Sistema Principal y Sistema Secundario de Transmisión, de acuerdo a las características establecidas en el Reglamento;

Que, REP considera que en el presente caso, no existe pronunciamiento alguno por parte del Ministerio de Energía y Minas en la que clasifique estas instalaciones como parte del Sistema Principal de Transmisión;

Que, en ese sentido, solicita a Osinergmin no califique las instalaciones pertenecientes a la Ampliación Nº 13 como parte del Sistema Principal de Transmisión y proceda a corregir esta condición.

2.2.2. ANÁLISIS DE OSINERGMIN
Que, en relación a lo señalado en este extremo del Recurso, se debe precisar que Osinergmin no ha calificado a las instalaciones de la Ampliación Nº 13 como parte del Sistema Principal de Transmisión. Osinergmin sólo ha fijado:
i) un cargo unitario en el Cuadro Nº 3 de la RESOLUCIÓN, el que se activará desde la fecha en que se acredite la puesta en operación comercial de las instalaciones; y ii) un peaje anual en el Cuadro Nº 12 que permitirá determinar el valor del peaje que el concesionario deberá recuperar por el primer periodo de fijación anual desde la fecha de puesta en operación comercial hasta el 30 de abril de 2017;

Que, al respecto, como se puede apreciar de lo señalado en el párrafo anterior, lo que se ha hecho es hacer explícita la separación del valor del peaje correspondiente a la Ampliación Nº 13 del valor del SPT de REP . Cabe señalar que estas instalaciones se asignarán a la generación o demanda recién en la oportunidad del Proceso de Fijación de Peajes y Compensaciones del SST y SCT inmediato siguiente, conforme lo establece su mismo CONTRATO, por lo que, el método de recaudación no puede ser confundido como una calificación de instalaciones, que no se ha realizado. Lo que en realidad busca REP es que el cargo fijado se elimine de dicha sección y se incorpore en su Remuneración Anual y pueda ser percibido por ella, aspecto que ha sido analizado anteriormente;

Que, en consecuencia, corresponde declarar infundado este extremo del Recurso, no obstante, se efectuarán las precisiones pertinentes en la RESOLUCIÓN con respecto a que la publicación del Cargo Unitario y Peaje no corresponde a la clasificación de dichas instalaciones.

2.3 ACTUALIZACIÓN DE LA REMUNERACIÓN
ANUAL HACIENO USO DEL ÍNDICE FINISHED GOOD
LESS FOOD AND ENERGY (Serie WPSFD4131)
2.3.1. SUSTENTO DEL PETITORIO
Que, REP indica que en febrero de 2014, se inició una reclasificación de los códigos en los índices de precios al productor que elabora el Gobierno de los Estados Unidos de América; sin embargo el índice "Finished Good Less Food and Energy" no dejó de existir y actualmente sigue vigente con otra codificación;

Que, agrega al respecto que, en la página web del Departamento de Trabajo del Gobierno de los Estados Unidos se informa mediante una T abla (la cual adjuntamos) la concordancia de los índices de la serie WPSSOP
con los índices WPSFD, siendo la serie WPSFD4131
concordante con la serie WPSSOP3500, precisándose que el referido índice continúa vigente y se trata de una determinación de la serie. Conforme se señala en este informe, la serie WPSSOP3500 siguió publicándose con la finalidad de permitir la transición a la serie WPSFD4131
y pueda ser claramente identificada por los interesados;

Que, REP señala que no obstante que se trata del mismo índice, en el caso específico del Contrato de 590116 NORMAS LEGALES
Lunes 20 de junio de 2016 / El Peruano Concesión de los Sistemas de Transmisión Eléctrica ETECEN/ETESUR, el literal 13.2 determina que "La Remuneración Anual Garantizada tendrá validez durante todo el periodo de vigencia de la concesión y será reajustada anualmente según la variación en el "Finished Goods Less Food and Energy" (Serie ID: WPSSOP3500), publicado por el Departamento del Trabajo del Gobierno de los Estados Unidos de América, o el indicador que lo sustituya, de conformidad con lo establecido en el numeral 6.0 del Anexo Nº 7 del presente Contrato"; por ello no existe razón para utilizar otro índice, ya que con ello se contraviene lo determinado en el Contrato de Concesión;

Que, en tal sentido, REP solicita a Osinergmin utilizar, para efectos de actualizar la presente Remuneración, la serie WPSFD4131 del índice Finished Goods Less Food and Energy la cual es concordante con la serie
WPSSOP3500.

2.3.2. ANÁLISIS DE OSINERGMIN
Que, Osinergmin, con ocasión de la publicación de la RESOLUCIÓN, señaló que los Contratos de Concesión establecen que se deben reajustar los Costos de Inversión y Costos de Operación y Mantenimiento incluidos en la oferta económica, utilizando el índice de precios "Finished goods less foods and energy, serie ID:

WPSSOP3500 publicado por Bureau Of Labor Statistics del US Department of Labor.

Que, en efecto, el numeral 13.2 del Contrato de REP, señala:
"La Remuneración Anual Garantizada tendrá validez durante todo el período de vigencia de la concesión y será reajustada anualmente según la variación en el "Finished Goods Less Food and Energy", (serie WPSSOP3500)
publicado por el Departamento del Trabajo del Gobierno de los Estados Unidos de América, o el indicador que lo sustituya, de conformidad con lo establecido en el numeral 6.0 del Anexo Nº 7 del presente Contrato".

Que, la revisión de dicha cláusula podría dar lugar que el Contrato habilita la sustitución del Índice, sin embargo dicho numeral prevé expresamente que tal sustitución es de conformidad con lo establecido en el numeral 6.0 del Anexo Nº 7 del Contrato, que en la parte pertinente señala:
"Si el índice señalado anteriormente [Finished Good Less Food and Energy - serie ID: WPSSOP3500] se dejará de publicar, las Partes de común acuerdo elegirán otro que tenga objetivos similares. En caso no se llegara a acuerdo, resultará de aplicación lo dispuesto en la Cláusula Décimo Sétima del Contrato [Solución de Controversias]"
Que, de las citas contractuales del Contrato, queda claro que el Índice de Actualización a utilizar es el correspondiente a la Serie WPSSOP3500, y su modificación debe ser vía Adenda;

Que, el Contrato acota expresamente la aplicación de una serie específica e identificada plenamente. No ha sido parte del proceso de promoción, ni voluntad de las partes en el contrato suscrito, una cláusula diferente que permita la utilización de otro índice y serie, es decir, nos encontramos frente a una cláusula cerrada;

Que, cabe reiterar que la tabla de concordancias contenida en la página web citada por las empresas, entre la serie anterior y la nueva que vendría a ser concordante de la primera, desencadena en una situación no prevista por las partes en el Contrato de Concesión ya que, como se ha señalado, la voluntad pactada de forma expresa y literal ha establecido que la aplicación es sobre la serie "SOP3500" y no otra;

Que, esa situación no prevista, debe ser resuelta por las mismas partes en una modificación contractual; no existe en el contrato la remisión a otra instancia competente (nacional o extranjera) que se encuentre facultada en reformar el contrato a través de sus publicaciones en una web, la cual no tiene una vocación de permanencia o acto vinculante en el contrato suscrito. En efecto, el contenido de dicha web podría ser modificado o desaparecer, y no representa el pronunciamiento vinculante de una Autoridad, en los términos contractuales;

Que, si la voluntad contractual hubiera previsto una alternativa o consideración de un sustituto o darle competencia a una entidad (distinta a las partes) para que modifique el índice y la serie, sin una validación de las partes en adenda, esa voluntad hubiera quedado estipulada en las partes;

Que, en ese contexto, cuando se ha querido establecer contractualmente una dinámica de posible cambio en el futuro, se han pactado disposiciones específicas y expresas que admiten la modificación y sustitución, como es el caso de diferentes normas legales, procedimientos técnicos del COES, entre otros, más no aquella referida a la serie e índice;

Que, recordemos además que, de acuerdo al Reglamento General de Osinergmin, el Regulador tiene la obligación de velar y dar estricto cumplimiento a las cláusulas y condiciones de los Contratos de Concesión. De allí, que resulta incompatible con la función de Osinergmin una facultad irrestricta de adoptar un componente diferente al que se encuentra contenido expresamente en el contrato;

Que, cabe mencionar que no existe un pronunciamiento del Regulador que desconozca el derecho de actualización recogido en los contratos, sino se considera que no se tiene la atribución de adoptar un índice y/o serie diferente a aquel indicado en el Contrato, lo que debe ameritar el pronunciamiento de los órganos competentes para corregir esa situación, según el caso.

Que, ante este tipo de situaciones, el Contrato establece los parámetros a seguir en casos de modificaciones o aclaraciones, cuya cláusula viene redactada de la siguiente forma:
"Las modificaciones y aclaraciones al Contrato, incluyendo aquellas que la Sociedad Concesionaria pueda proponer a sugerencia de las Entidades Financieras, únicamente serán válidas cuando sean acordadas por escrito y suscritas por representante con poder suficiente de las Partes y cumplan con los requisitos pertinentes de las Leyes Aplicables."
Que, en ese sentido, existiendo una vía directa para tramitar y validar las modificaciones, no puede imponerse otra alternativa de forma indirecta, toda vez que como autoridad administrativa debe sujetar la expedición de sus actos conforme a las normas y lo previsto en el Contrato, según su razonabilidad contenida en tales instrumentos, por encima de una razonabilidad diferente o una discrecionalidad en la aplicación de los contratos, como sugieren la recurrente, y que no se encuentra amparada normativamente;

Que, en estos casos, lo previsto expresamente en los contratos sustituye el posible análisis de opciones de la entidad administrativa y predetermina qué es lo que debe aplicarse; por tal motivo, la Administración debe adoptar una determinada opción frente a un supuesto de hecho; siendo jurídicamente inviable que la autoridad contravenga la opción definida por el Contrato, ya que su accionar está condicionado al texto ahí contenido;

Que, con base a lo mencionado precedentemente, la Resolución 074 ha utilizado el último índice disponible del sistema SOP publicado en el mes de diciembre de 2015, al no haber índice publicado luego de dicho mes;

Que, al efectuar un análisis comparativo propuesto por las recurrentes sobre este tema, se observan múltiples diferencias entre los valores considerados. Así, de la revisión particular de los valores publicados por la BLS, en los años 2014 y 2015 (24 meses), se observan que los valores publicados difieren en 16 meses. Por ejemplo en los últimos tres meses se observa para la Serie WPSSOP3500
los valores de: 192,7, 192,9 y 193,4, frente a los valores de la Serie WPSFD4131: 192,9, 193,1 y 193,5;

Que, de lo señalado se verificaría que sí existen diferencias entre los valores de una u otra serie, por lo que corresponde a las partes que suscribieron el Contrato de Concesión respectivo, dar solución al tema mediante una Adenda a dicho Contrato, puesto que la utilización de los valores de un Índice por otro constituye una modificación al Contrato, lo que debe ser tratado siguiendo el mecanismo que el propio Contrato establece;

Que, conviene señalar adicionalmente, que sobre el caso materia de revisión, el Ministerio de Energía y Minas, con Oficio Nº 111-2016/MEM-VME ha precisado que, por 590117 NORMAS LEGALES
Lunes 20 de junio de 2016
El Peruano / la naturaleza del caso las adecuaciones o sustitución del índice se implementará mediante la suscripción de adenda a los respectivos contratos de inversión;

Que, en consecuencia, corresponde declarar infundado este extremo del Recurso.

2.4 CORREGIR EL RECÁLCULO DE LA
LIQUIDACIÓN DE LA REMUERACIÓN ANUAL DE
AÑOS ANTERIORES
2.4.1. SUSTENTO DEL PETITORIO
Que, REP indica que Osinergmin ha incurrido en errores en los recálculos de la Remuneración Anual por Ampliaciones de los años del 2011 al 2016 y en el recalculo de las liquidaciones de los años del 2011 al 2016;

Que, entre otros, observa que no se ha considerado la siguiente información:
• Devolución de bienes de las ampliaciones Nº 1, 2, 5, 6, 7 y 8.
• Valor de Inversión establecidos en el Informe de Auditoría de las Ampliaciones Nº 5, 6, 8, 9, 10 y 11.
• Fechas de actas de puesta en operación comercial de las ampliaciones Nº 11, 12 y 15.
• Notas de crédito y débito del mes de diciembre 2015.

Que, en ese sentido, REP solicita corregir el recálculo de la liquidación de la Remuneración Anual de años anteriores y corregir la Remuneración Anual para el periodo mayo 2016 - abril 2017;

Que, de acuerdo con lo expresado, REP indica que envía un CD con su propuesta tarifaria considerando lo siguiente:
• Escenario 1: Propuesta tarifaria sin realizar la liquidación de Ampliación Nº 13, en cumplimiento de lo establecido en el Contrato de Concesión de los Sistemas de Transmisión Eléctrica ETECEN/ETESUR.
•
• Escenario 2: Propuesta tarifaria realizando la liquidación considerando como fecha de operación comercial el 19 de mayo a las 22:15 h conforme a lo establecido en el Acta de Puesta en Operación Comercial de la Ampliación Nº 13
Que, finalmente precisa que sus propuestas son referenciales y deben ser actualizadas en cumplimiento a los plazos establecidos en el Procedimiento para la Liquidación Anual de los Ingresos por el Servicio de Transmisión Eléctrica del Contrato de Concesión Sistemas de Transmisión Eléctrica ETECEN - ETESUR.

2.4.2. ANÁLISIS DE OSINERGMIN
Que, en relación a lo señalado en este extremo del Recurso, se precisa que en lo concerniente al recálculo de la Remuneración anual por Ampliaciones desde mayo 2011 hasta abril 2016, sí fue considerada la información que observa REP. El efecto de dicha información se cuantificó como valores acumulados incorporados en el cálculo de la liquidación correspondiente al período de mayo 2015 a abril 2016;

Que, asimismo, con relación al recálculo de las liquidaciones de ingresos, sí se incluyó en el recálculo la información de los informes finales de auditoría de las Ampliaciones Nº 8, 9, 10 y 11; esta información se cuantificó como valores acumulados incorporados también en el cálculo de la liquidación correspondiente al período de mayo 2015 a abril 2016;

Que, por otro lado, con relación al recálculo para la liquidación de ingresos para el período mayo 2015 - abril 2016, se está procediendo a corregir la actualización del tipo de cambio utilizado para la facturación de los meses de enero y febrero de 2016. T ambién, se incorporarán en el cálculo las notas de crédito y débito que señala REP en su Recurso. Cabe señalar que el recálculo de la liquidación considerará además la información final de facturación del periodo abril-mayo 2016, adenda de Ampliación Nº 17 y el informe de auditoría de la Ampliación Nº 12, alcanzados por REP mediante las comunicaciones CS-055-16011142
y sin numeración, del 19 de mayo de 2016 y 26 de mayo de 2016, respectivamente;

Que, finalmente, no es posible evaluar la propuesta tarifaria presentada por REP dado que los dos escenarios que propone corresponden al reconocimiento total o parcial de las inversiones de la Ampliación Nº 13, situación no considerada en la RESOLUCIÓN;

Que, en consecuencia, corresponde declarar fundado en parte este extremo del recurso, siendo fundado actualizar el Cargo del Peaje por Conexión Unitario y el Peaje por Conexión del SPT de REP, e infundado que el recálculo publicado no haya considerado la información señalada en el Recurso;

Que, finalmente, se han expedido los informes Nº 420-2016-GRT y Nº 423-2016-GRT de la División de Generación y Transmisión Eléctrica y de la Coordinación Legal de la Gerencia de Regulación de Tarifas, respectivamente, los mismos que complementan la motivación que sustenta la decisión de Osinergmin, cumpliendo de esta manera con el requisito de validez de los actos administrativos a que se refiere el Artículo 3º, numeral 4, de la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General; y, De conformidad con lo establecido en la Ley Nº 27332, Ley Marco de los Organismos Reguladores de la Inversión Privada en los Servicios Públicos y su Reglamento aprobado por Decreto Supremo Nº 042-2005-PCM; en el Reglamento General de OSINERGMIN, aprobado por Decreto Supremo Nº 054-2001-PCM; en el Decreto Ley Nº 25844, Ley de Concesiones Eléctricas y su Reglamento aprobado por Decreto Supremo Nº 009-93-EM; en la Ley Nº 28832, en la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General; así como en sus normas modificatorias, complementarias y conexas;

Estando a lo acordado por el Consejo Directivo de OSINERGMIN en su Sesión Nº 20-2016.

RESUELVE:

Artículo 1º.- Declarar infundado el recurso de reconsideración interpuesto por Red de Energía del Perú S.A.
contra la Resolución Nº 074-2016-OS/CD, en lo concerniente a realizar el recálculo la Remuneración Anual incorporando el reconocimiento de la inversión de la Ampliación Nº 13; de conformidad con lo señalado en el numeral 2.1.2 de la parte considerativa de la presente Resolución.

Artículo 2º.- Declarar infundado el recurso de reconsideración interpuesto por Red de Energía del Perú S.A. contra la Resolución Nº 074-2016-OS/CD, en relación a que Osinergmin ha calificado a las instalaciones de la Ampliación Nº 13 como parte del Sistema Principal de Transmisión, no obstante se efectuarán las precisiones pertinentes en la resolución complementaria, con respecto a que la publicación del Cargo Unitario y Peaje no corresponde a la clasificación de dichas instalaciones; de conformidad con lo señalado en el numeral 2.2.2 de la parte considerativa de la presente Resolución.

Artículo 3º.- Declarar infundado el recurso de reconsideración interpuesto por Red de Energía del Perú S.A. contra la Resolución Nº 074-2016-OS/CD, en lo concerniente a utilizar la serie WPSFD4131 del índice Finished Goods Less Food and Energy en lugar de la serie WPSSOP3500, de conformidad con lo señalado en el numeral 2.3.2 de la parte considerativa de la presente Resolución.

Artículo 4º.- Declarar fundado en parte el recurso de reconsideración interpuesto por Red de Energía del Perú S.A. contra la Resolución Nº 074-2016-OS/CD, declarándose fundado lo concerniente a recalcular la liquidación de la Remuneración Anual, corrigiendo el tipo de cambio utilizado para la facturación de los meses de enero y febrero de 2016 e incorporar la información de notas de crédito y débito especificadas en su Recurso, e infundado que el recálculo publicado no haya considerado la información señalada en el Recurso; de conformidad con lo señalado en el numeral 2.4.2 de la parte considerativa de la presente Resolución.

Artículo 5º.- Las modificaciones que motive la presente resolución en la Resolución Nº 074-2016-OS/ CD, deberán consignarse en resolución complementaria.

Artículo 6º.- La presente Resolución deberá ser publicada en el diario oficial El Peruano y consignada 590118 NORMAS LEGALES
Lunes 20 de junio de 2016 / El Peruano junto con los Informes Nº 420-2016-GRT y Nº 423-2016-GRT, en la página Web de Osinergmin: www.osinergmin. gob.pe.

JESÚS TAMAYO PACHECO
Presidente del Consejo Directivo