RESOLUCIÓN DE CONSEJO DIRECTIVO ORGANISMO SUPERVISOR DE LA INVERSIÓN EN ENERGÍA Y MINERÍA OSINERGMIN Nº 145-2016-OS/CD Lima, 16 de junio de 2016 CONSIDERANDO: 1.- ANTECEDENTES Que, con fecha 15 de abril de 2016, el Organismo Supervisor de la Inversión en Energía y Minería (en adelante "Osinergmin"), publicó la Resolución Nº 074-2016-OS/CD (en adelante "Resolución 074"), mediante la cual, entre otros, se fijaron los Precios en Barra y los peajes del Sistema Principal de Transmisión aplicables al periodo lunes, junio 20, 2016

RESOLUCIÓN DE CONSEJO DIRECTIVO ORGANISMO SUPERVISOR DE LA INVERSIÓN EN ENERGÍA Y MINERÍA OSINERGMIN Nº 145-2016-OS/CD
Lima, 16 de junio de 2016
CONSIDERANDO:

1.- ANTECEDENTES
Que, con fecha 15 de abril de 2016, el Organismo Supervisor de la Inversión en Energía y Minería (en adelante "Osinergmin"), publicó la Resolución Nº 074-2016-OS/CD (en adelante "Resolución 074"), mediante la cual, entre otros, se fijaron los Precios en Barra y los peajes del Sistema Principal de Transmisión aplicables al periodo comprendido entre el 1º de mayo de 2016 y el 30 de abril de 2017;

Que, con fecha 06 de mayo de 2016, Empresa Electricidad del Perú S.A. ("Electroperu") interpone un recurso de reconsideración en contra la Resolución 074, siendo materia del presente acto administrativo, el análisis y decisión del citado recurso impugnativo.

2.- EL RECURSO DE RECONSIDERACIÓN
Que, Electroperu solicita en su recurso de reconsideración, las siguientes pretensiones:
a) Primera pretensión principal: Declarar la nulidad parcial de la Resolución impugnada, por contravenir diversas disposiciones legales relacionadas con los criterios de actualización de las tarifas en barra.

Pretensión accesoria: Restituir la variable devaluación del dólar de EE.UU de la fórmula de actualización del precio de energía a nivel generación.
b) Segunda pretensión principal: Declarar la nulidad parcial de la Resolución 074, por contravenir diversas disposiciones legales referidas con el cálculo del Cargo Único por Generación Adicional (CUGA).

Pretensión accesoria: Reconocer a Electroperú la totalidad de los costos en los que ha incurrido para el cumplimiento del Decreto de Urgencia Nº 037-2008 ("DU
037").

2.1 RESTITUIR LA VARIABLE DEVALUACIÓN
DEL DÓLAR DE EE.UU DE LA FÓRMULA DE
ACTUALIZACIÓN DEL PRECIO DE ENERGÍA A NIVEL
GENERACIÓN
2.1.1. SUSTENTO DEL PETITORIO
Que, la recurrente señala que en la Resolución 074
Osinergmin ha introducido un cambio en las reglas para actualizar precios en barra de energía activa con relación a la Resolución Nº 067-2015-OS/CD, al eliminar la variable económica "devaluación del dólar de EE.UU"
en la fórmula polinómica que los agentes del sub-sector eléctrico venían utilizando para tal efecto;

Que, asimismo, señala que los costos variables de una central de generación están formados por el Costo Variable No Combustible (CVNC) y los costos variables de mantenimiento, los cuales son pagados por Electroperú a sus proveedores, en dólares americanos. En ese sentido, a efectos de evitar que la devaluación del dólar constituya un perjuicio para Electroperú, esta debe ser incluida en la fórmula polinómica;

Que, a criterio de Electroperu, Osinergmin incumple el deber de motivación, ya que no indica el motivo por el cual ha modificado el tratamiento de la variable de devaluación del Dólar de EE.UU en la fórmula de actualización del precio de energía a nivel de generación;

2.1.2. ANÁLISIS DE OSINERGMIN
Que, el accionar de Osinergmin se rige en los fundamentos técnicos legales que sustentan su decisión materializada en resoluciones;

Que, en efecto, cada grupo en el mercado tiene intereses contrapuestos, por consiguiente Osinergmin no se rige en sujeción a qué grupo plantea mayor contenido en los medios informativos. Tampoco el Regulador puede verse intimidado en su accionar, ante afirmaciones sobre que sus decisiones estarían supuestamente afectando futuras inversiones en energía, puesto que Osinergmin debe ejercer su rol y funciones, con autonomía y sujeto a criterios técnicos y legales, debiéndose precisar además que el tema controvertido, no determina ni ha determinado las inversiones en el sector eléctrico;

Que, conviene mencionar que, el Estado Peruano no ha suscrito un compromiso de mantener invariable ciertas condiciones incorporadas en la regulación años atrás, y no puede asumirse que tales aspectos deben permanecer inalterables, si de la revisión técnica, requieren ser perfeccionados, máxime si la normativa sectorial, permite y otorga facultades de revisión, elección o descarte de los factores de actualización, todo ello con el debido sustento técnico;

Que, con relación a la forma en que se ha establecido la fórmula de actualización del Precio de la Energía para la presente regulación, ésta se encuentra detallada en el Informe Nº 219-2016-GRT, que sustenta la Resolución 074. Tal es así, que en el numeral 7.1 del Informe Nº 219-2016-GRT se establece que la expresión matemática que se utiliza para obtener la fórmula de actualización de los precios de la energía;

Que, por consiguiente, queda claro que en la fórmula de actualización, el factor "d" es una constante, el cual resulta de la expresión matemática que toma en cuenta la sensibilidad del precio de la energía con respecto a los precios de los combustibles, por lo que resulta evidente que la pretensión de Electroperú de que el valor de esta constante representa exactamente al Tipo de Cambio no se demuestra a través de sus argumentos. Por lo cual es claro que la fórmula de actualización del Precio de Energía (FAPEM) establecido mediante la Resolución 074, tiene el debido sustento técnico y matemático;

Que, con relación al argumento de Electroperú, donde se menciona que el CVNC es parte del cálculo de Costo Variable de las unidades termoeléctricas y que, por ende, afecta el precio de la energía, por lo que indirectamente, a través del Factor del Tipo de Cambio, ha sido siempre parte de la fórmula de actualización del precio de la energía desde fijaciones anteriores de los Precios en Barra, poniendo de ejemplo la Resolución Nº 067-2015-OS/CD de la fijación de mayo 2015 - abril 2016;

590123 NORMAS LEGALES
Lunes 20 de junio de 2016
El Peruano / Que, sobre ese punto, es necesario precisar que esta conclusión resulta incorrecta debido a que en ninguno de los informes que sustentan las anteriores fijaciones de los Precios en Barra, se menciona que el Factor del Tipo de Cambio dentro de la fórmula de actualización del precio de la energía representa al CVNC de las unidades termoeléctricas.

Lo que sí queda claro dentro de todas estas regulaciones, es que los factores de los componentes (variables e-f-g-cb)
dentro del FAPEM se han determinado en base a un análisis de sensibilidad de los precios de combustibles sobre los costos marginales esperados. De esta forma, se analiza un cambio en el costo variable relativo de las centrales de generación (representado por la modificación de los precios de los combustibles) sobre el costo marginal del sistema. La lógica del análisis queda claro, debido a que los coeficientes (variables e-f-g-cb) se calculan individualmente por cada tipo de combustible (gas natural, carbón, diésel y residual), analizando el impacto parcial de la modificación de los precios de los combustibles (aplicando ceteris paribus, para el resto de componentes) sobre los costos marginales esperados con que se calculan los precios de energía;

Que, este criterio se debe a que la fórmula de actualización del precio de la energía toma en cuenta un análisis de sensibilidad que analiza el efecto sobre el costo marginal de modificaciones en los costos relativos de las centrales de generación. La principal fuente de variación en la relación de los costos variables de energía, es el cambio en los precios de los combustibles, cuyos valores dependen de otros mercados, los cuales pueden variar en el tiempo por lo que su variación hacia arriba o hacia abajo tiene incidencia en el costo marginal. En cambio, parámetros propios determinados para cada central de generación, los cuales son establecidos mediante un procedimiento técnico COES y que permanecen estables durante el proceso regulatorio no tienen que estar refl ejados en la fórmula de actualización porque estos no presentan volatilidad ni generan cambios en los costos relativos de las centrales, como es el caso del componente CVNC, el rendimiento, la potencia efectiva, entre otros;

Que, el hecho de que estos factores no formen parte de la fórmula de actualización del precio de la energía, no quiere decir que no se actualicen. La mayoría de estos factores son actualizados y considerados en cada proceso de fijación de Precios en Barra y no se modifican hasta la siguiente fijación, debido a que no son componentes variables durante un período tarifario (es decir, se mantienen constantes) o no presentan variaciones por una cantidad de meses, hasta inclusive años, considerando en algunos casos lo que establecen los procedimientos del COES para su revisión;

Que, en el caso específico del CVNC de las unidades termoeléctricas, que es materia del presente recurso, es necesario precisar que éste se calcula para cada unidad termoeléctrica como la suma de los Costos Variables de Operación No Combustible (CVONC) y del Costo Variable de Mantenimiento (CVM). En este caso, el CVONC está relacionado al uso de agregados al proceso de combustión para producción de energía, como son aceites lubricantes de las unidades reciprocantes, la inyección de agua o vapor en las unidades turbogas, entre otros; mientras que el CVM
se calcula en base al Procedimiento Técnico del COES PR-34 "Determinación de los Costos de Mantenimiento de las Unidades Termoeléctricas del COES", el cual corresponde a un cálculo teórico de cuánto del costo de mantenimiento corresponde a un costo variable;

Que, de igual manera, en el PR-34 se establece que cada cuatro (4) años se debe presentar un estudio actualizado de los costos de mantenimiento de las unidades termoeléctricas (numeral 5), el cual será aprobado por el COES (numeral 7); en caso que no se presente este estudio o que el sustento no sea aprobado por el COES, se establece que se asumirá para la unidad termoeléctrica el valor mínimo de CVNC de las unidades termoeléctricas de similares características existentes en el SEIN (numeral 8);

Que, por lo mencionado es claro que el CVNC es un valor propio de las unidades termoeléctricas, al igual que la potencia efectiva y el rendimiento, que no se modifica mensualmente sino en un periodo de cada cuatro (4) años y que finalmente no necesariamente corresponde a un costo en que realmente incurren las unidades termoeléctricas debido a que es un cálculo teórico, y que en caso no se presente un estudio sustentado por la empresa, se toma el CVNC de otra unidad termoeléctrica. Tal es así, que en los contratos realizados con los generadores del Estado Peruano, representado por el Ministerio de Energía y Minas, para las centrales de Reserva Fría y para el Nodo Energético Sur, se ha establecido en los mismos contratos que el valor del CVNC es de 4 USD/MWh, el cual no resulta de ningún estudio de costos de estas unidades termoeléctricas, siendo nuevamente un valor teórico establecido por las partes;

Que, por todo lo mencionado, se concluye que introducir el CVNC dentro de los factores de la fórmula de actualización del precio de la energía sería introducir un criterio de costo medio que no corresponde a la señal marginal, dado que este costo no representa un factor que varía en el período regulatorio dentro del cual se aplica la fórmula, que es similar a los otros parámetros como el rendimiento, las potencias, las pérdidas de transmisión, la variación de los programas de mantenimiento, la variación de la demanda, entre otros;

Que, finalmente, con relación a los perjuicios que Electroperú menciona tendrá, por no considerar el tipo de cambio en la fórmula de actualización de Precio de Energía, debido a los costos que la empresa tiene que asumir en moneda extranjera, es importante señalar que los Precios en Barra no constituyen una señal que pretenda reconocer el costo medio incurrido por las empresas para la prestación del servicio, como quiere daría a entender Electroperú. Los Precios en Barra son, en lo esencial, una señal marginal que solo coincide con el costo medio en una situación de óptimo ideal del parque de generación adaptado económicamente a la demanda;

Que, en la actualidad las ventas de generadores a los distribuidores para el mercado regulado proviene en un 90% aproximadamente de contratos que resultaron de licitaciones de largo plazo, así como también el 100% de sus ventas a usuarios libres son el resultado de precios libremente negociados, no siendo ninguno de estos contratos materia de la presente regulación. Por lo cual, no es coherente afirmar que habría una afectación cuando los precios que se está fijando con el Precio en Barra solo se aplica al orden del 10% de las ventas al mercado regulado;

Que, en consecuencia, este extremo del recurso de reconsideración, debe ser declarado infundado 2.2 RECONOCER A ELECTROPERU LA TOTALIDAD
DE LOS COSTOS EN LOS QUE HA INCURRIDO PARA
EL CUMPLIMIENTO DEL DECRETO DE URGENCIA Nº 037-2008
2.2.1. SUSTENTO DEL PETITORIO
Que, Electroperú indica que conforme al cuadro Nº 3 del acápite A.3 de la Resolución impugnada, el COES
debe distribuir los montos a transferir por aplicación del cargo CUGA solo para la empresa Electrocentro S.A.;
sin embargo, no ha considerado incluir algún pago por la deuda que mantiene con la recurrente por los gastos incurridos para proveer generación adicional al SEIN, en cumplimiento del Decreto de Urgencia Nº 037, pese a haber remitido, dentro de los plazos establecidos, la información del caso para que la GRT la considere en la fijación tarifaria para el periodo mayo 2016 - abril 2017;

Que, Electroperú señala que, en el Anexo G se reconocería que al haber entregado el citado documento No A-506-2016 con los costos totales incurridos por generación adicional DU037 hasta el mes de febrero de 2016, ha cumplido con presentar dentro de los plazos establecidos la información del caso para que Osinergmin la considere en la fijación tarifaria para el período mayo 2016 - abril 2017. Indica que en el referido documento presentado el 21 de marzo de 2016, en el que declara que el saldo por recuperar al 29 de febrero de 2016, es decir la deuda no reconocida hasta esa fecha, ascendería a S/ 30
917 190,76. Sin embargo, observa que se ha determinado el CUGA vigente sin contemplar los costos de Electroperú;

Que, a criterio de Electroperu, Osinergmin no expresa ningún sustento para no reconocer la totalidad de los montos exigidos por Electroperú, lo cual pone en evidencia un vicio de falta de motivación del acto administrativo, pues 590124 NORMAS LEGALES
Lunes 20 de junio de 2016 / El Peruano Osinergmin debió precisar cuáles son los requisitos, que los montos declarados por la recurrente, no han cumplido;

Que, asimismo, sostiene Electroperu que mediante la carta Nº G-395-2016, la recurrente ha presentado ante Osinergmin el informe técnico-legal sobre lo costos incurridos por los pagos de Electroperú a Consorcio Servicios Integrales de Energía ("CSIE"), en cumplimiento del laudo arbitral de fecha 2015.05.29, por lo que debe ser incluido en el CUGA;

Que, por otra parte, la recurrente señala que la resolución impugnada contraviene al Decreto Ley 25844, su Reglamento y el Decreto de Urgencia Nº 037-2008, asimismo, carece de un requisito esencial que es la motivación del acto administrativo. Al respecto, indica que el Decreto de Urgencia Nº 037-2008 es claro en ordenar el reconocimiento de los costos totales incurridos por Electroperú a consecuencia del encargo de generación adicional;

2.2.2. ANÁLISIS DE OSINERGMIN
A. Reconocimiento de los costos incurridos en la generación adicional, correspondiente al periodo anterior a la vigencia del Decreto Supremo Nº 031-2011-EM ("DS
031")
Que, el petitorio concreto de la recurrente consiste en el reconocimiento de la totalidad de los costos operativos y financieros incurridos, correspondiente al periodo anterior a la vigencia del DS 031, sosteniendo que el derecho le asiste, por lo que, la negativa del Regulador vulneraría la normativa;

Que, la citada pretensión de Electroperú sobre un periodo anterior al 24 de junio de 2011, fecha en la que entró en vigencia el DS 031, no es una solicitud nueva de la recurrente, sino que ha sido planteada desde el año 2011 hasta la fecha, en múltiples oportunidades por dicha empresa; Que, en efecto, la tesis expuesta por la recurrente comprende argumentos reiterativos respecto de impugnaciones administrativas interpuestas con anterioridad por Electroperú, tanto contra resoluciones que fijan el CUGA, como contra resoluciones que aprobaron trimestralmente los factores de actualización "p" del CUGA;

Que, entre las resoluciones administrativas que desestimaron la misma pretensión de la recurrente tenemos las Resoluciones Nº 056-2015-OS/CD
1
, 276-2014-OS/CD, 114-2014-OS/CD, Nº 049-2014-OS/CD, Nº 278-2013-OS/CD
2
, Nº 093-2013-OS/CD
3
, Nº 057-2012-OS/CD
4
, Nº 015-2012-OS/CD
5
, Nº 138-2011-OS/CD
6
y Nº 100-2011- OS/CD
7
. Estas resoluciones se encontrarían impugnadas judicialmente, y a la fecha están pendientes de decisión definitiva en dicha sede;

Que, luego de una verificación de las solicitudes contenidas en los diferentes recursos impugnativos de Electroperú y la respectiva decisión administrativa contenida en las resoluciones del Consejo Directivo, resulta evidente que la actual pretensión respecto de la Resolución 074, ya fue objeto de pronunciamiento administrativo. Y
sobre dicho pronunciamiento, la recurrente ha seguido en instancia judicial la impugnación administrativa con el mismo planteamiento, conforme ha sido corroborado;

Que, para resolver si nos encontramos frente a un evidente caso en el que Osinergmin debe confinar su pronunciamiento, merece remitirnos a lo establecido por el Tribunal Constitucional, en su Sentencia del Expediente Nº 1091-2002-HC/TC, en donde explica a qué se refiere el avocamiento de causas pendientes ante el órgano jurisdiccional;

Que, siendo así, en definitiva, nos encontramos con una solicitud administrativa que presenta semejanza directa con la causa judicial pendiente;

Que, en consecuencia, dicha materia se encuentra fuera de la competencia del Consejo Directivo, en aplicación del inciso 2) del artículo 139º de la Constitución Política. El acotado precepto de la Carta Política establece expresamente que ninguna autoridad puede avocarse a causas pendientes ante el órgano jurisdiccional ni interferir en sus funciones;

Que, por lo expuesto y atendiendo que la resolución impugnada no decide sobre la pretensión de Electroperú, y las resoluciones que se pronunciaron sobre el fondo de la pretensión de Electroperú han agotado la vía administrativa, el presente extremo del recurso de reconsideración deviene en improcedente;

B. Reconocimiento de los costos incurridos en la generación adicional, por el patrocinio legal en el proceso de arbitraje Que, de conformidad con el Decreto de urgencia Nº 037-2008 ("DU 037"), los costos totales a reconocer deben encontrarse vinculados a los costos que sirven para el abastecimiento oportuno de energía eléctrica por las situaciones de restricción temporal de generación, a fortiori, aquellos que se incurran de forma posterior a la vigencia del DU 037, que culminó el 31 de diciembre de 2013, los cuales, a la fecha deben valorarse sobre la base de los lineamientos que ha definido Osinergmin, para tal efecto. Es claro que conforme a lo previsto en el artículo 5 del DU 037, Osinergmin define el procedimiento de aplicación;

Que, de otro lado, mediante Resolución Ministerial Nº 198-2011-MEM/DM, el MINEM declaró la existencia de situación de restricción temporal de generación para el abastecimiento seguro y oportuno de energía eléctrica en la zona norte del SEIN, ordenándose a Electroperú efectúe las contrataciones y adquisiciones para instalar capacidad adicional de generación en la zona norte del SEIN hasta por 80 MW;

Que, con fecha 26 de enero de 2012, Electroperú y el Consorcio suscribieron el Contrato "Servicio de Provisión de Capacidad Adicional de Generación para el SEIN-CTE
Piura 80 MW" (en adelante "Contrato"), con la finalidad de que el Consorcio, a través de una Central Térmica, genere la capacidad adicional de energía requerida para el SEIN.

5.48. Electroperú cumplió con el encargo conferido mediante Resolución Ministerial Nº 198-2011-MEM/ DM, hasta el 01 de octubre de 2013, fecha en la cual, se procedió con el retiro de operación comercial en el COES, de la Central Térmica de Emergencia Piura, luego de lo cual, se presentaron controversias entre Electroperú y su Contratista, que fueron sometidas a la vía arbitral;

Que, por su parte, mediante Resolución 114-2014-OS/ CD (en adelante "Resolución 114"), publicada el 17 de junio de 2014, Osinergmin reconoce los costos incurridos por Electroperú, con fecha posterior a la vigencia del Decreto de Urgencia Nº 037-2008, estableciéndose lineamientos sobre los costos que serían reconocidos;

Que, Electroperú incurre en error al indicar que existe una relación de conexidad entre los costos por patrocinio jurídico para el arbitraje y el servicio de generación adicional, ya que para el reconocimiento de costos por el encargo de generación adicional incurridos por Electroperú con posterioridad a la vigencia del DU 037, corresponde evaluar el cumplimiento de los requisitos contenidos en la Resolución 114, vigentes a la fecha, la cual adquirió eficacia y obligatoriedad a partir de su notificación;

Que, en ese sentido, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 2 y 5 del DU 037, y conforme se lee de los lineamientos vigentes, los costos por el patrocinio jurídico no son útiles para el abastecimiento oportuno de energía eléctrica por las situaciones de restricción temporal de generación declaradas por el MINEM, por consiguiente no deben ser reconocidos a través del cargo tarifario por generación adicional;

Que, asimismo, el contrato de patrocinio jurídico ha sido suscrito por Electroperú el 18 de agosto de 2014, el cual, no se sujeta a los lineamientos aprobados por Osinergmin antes citados, por lo que no corresponde incorporar en el CUGA el gasto por concepto de honorarios del referido patrocinio jurídico, en razón que el encargo de generación adicional con la Central Térmica Piura culminó el 01 de octubre de 2013, no habiendo por tanto desde dicha fecha, situación de emergencia que sustente la ejecución de gastos adicionales, salvo los referidos a los gastos de cierre;

Que, cabe notar que el servicio de patrocinio jurídico fue contratado el 18 de agosto de 2014, pese a que Electroperú, con la notificación de la Resolución 114, del 24 de junio de 2014, mediante Oficio Nº 579-2014-GART , tenía conocimiento de los requisitos para el reconocimiento de los costos por generación adicional incurridos en forma posterior al 31 de 590125 NORMAS LEGALES
Lunes 20 de junio de 2016
El Peruano / diciembre de 2013. En ese sentido, si Electroperú no consideró los alcances de la Resolución 114, las consecuencias de ello no pueden ser incluidas en el CUGA;

Que, por lo expuesto, corresponde declarar improcedente la solicitud de reconocimiento de los gastos por patrocinio jurídico derivado del arbitraje seguido por el Consorcio, al no comprobarse una relación de conexidad, en los términos establecidos en la Resolución 114, entre los costos por patrocinio jurídico y la atención de la situación de restricción temporal de generación en la zona norte del SEIN. La defensa contratada por Electroperú, en procura de sus intereses y en la búsqueda de tutelar la gestión del contrato que efectúo, es un gasto que corresponde a la esfera de la propia empresa;

C. Reconocimiento de los costos incurridos en la generación adicional, referida al resultado de un laudo arbitral Que, la controversia entre Electroperú y su Contratista, fue resuelta por el Tribunal Arbitral, obligando a Electroperú a pagar a dicho Contratista, respecto de las pretensiones: segunda, tercera, cuarta, quinta y sexta de la demanda arbitral;

Que, de la revisión del informe técnico-legal remitido por Electroperú, se puede apreciar que el mismo es sólo descriptivo, no apreciándose la justificación del porqué los conceptos económicos expuestos en el laudo arbitral, corresponden ser asumidos por los Usuarios a través del
CUGA;

Que, teniendo en cuenta lo expuesto, corresponde preliminarmente al Regulador la verificación de los costos que deben reconocerse en el CUGA en caso éstos sean producto de la cláusula de solución de controversias incluidas en los contratos suscritos entre las generadoras y sus contratistas;

Que, si bien el Contrato deriva del encargo a Electroperú del servicio de generación adicional en la zona norte del SEIN, ello no implica que surgida una controversia con posterioridad a la fecha de término del Contrato, los Usuarios del SEIN tengan que asumir de forma automática los costos que el Tribunal Arbitral determine corresponden que Electroperú pague a favor del Consorcio;
i) Respecto de la decisión arbitral sobre la segunda y sexta pretensión Que, con relación a la indebida corrección del poder calorífico del combustible consumido durante los meses de julio, agosto y setiembre de 2012, es de apreciar que el Tribunal Arbitral ha declarado fundada la pretensión del Consorcio como consecuencia de que Electroperú no cumplió con el procedimiento contractual establecido en el Contrato para la medición del poder calorífico del combustible;

Que, de otro lado, el Tribunal Arbitral ha verificado que Electroperú no cumplió con su obligación de coordinar con el COES la operación de la C.T. Piura, respetando los valores de las longitudes de despacho establecida en la ficha técnica de operación de la referida central;

Que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1314 del Código Civil, quien actúa con la diligencia ordinaria requerida, no es imputable por la inejecución de la obligación o por su cumplimiento parcial, tardío o defectuoso;

Que, si Electroperú se encuentra obligada a compensar económicamente al Consorcio por la indebida corrección del poder calorífico de combustible o por los perjuicios originados por la inadecuada coordinación del despacho de la C.T. Piura, a cargo de Electroperú, ello es consecuencia de su incumplimiento a las disposiciones del Contrato, hecho que exclusivamente debería recaer en responsabilidad de Electroperú, y no de los Usuarios eléctricos;

Que, los Usuarios eléctricos compensaron a través del CUGA la prestación del servicio de generación adicional, dicho servicio debía ser prestado de forma diligente por la Generadora;

Que por lo expuesto, este extremo debe ser declarado improcedente;
ii) Respecto de la decisión arbitral sobre la tercera pretensión Que, el Tribunal Arbitral ha resuelto que Electroperú pague a su Contratista por la potencia y energía suministrada por los días 15 y 19 de junio de 2012 a través de la CT Piura para los referidos días;

Que, en el Informe Nº 523-2012-AT de los costos incurridos del mes de junio 2012 reportado por Electroperú mediante Carta G- 572-2012 de fecha 18 de julio de 2012, no reporta haber pagado este monto, que ahora el Tribunal Arbitral le ordena pagar, por lo cual, en tanto dicho monto no lo habría percibido de los usuarios, correspondería incluirlo dentro del cargo CUGA;

Que por lo expuesto, este extremo debe ser declarado fundado;
iii) Respecto de la decisión arbitral sobre la cuarta y quinta pretensión Que, con relación a las penalidades impuestas o retenidas por Electroperú, y que ahora el Tribunal le ordena devolver, debemos indicar que dicho concepto fue en su momento percibido por Electroperú como resarcimiento por supuestos incumplimientos del Consorcio, y atendiendo que las penalidades percibidas por Electroperú, no fueron transferidas a los Usuarios eléctricos en su oportunidad, no corresponde inclusión alguna en el CUGA;

Que, en el Informe Nº 709-2012-AT y en el Informe Nº 308-213-AT de los costos incurridos del mes de agosto del 2012 y marzo del 2013, respectivamente, reportados por Electroperú, no se advierte la aplicación de penalidad ni tampoco haberlo trasladado como ingreso a la empresa, ni en favor de los usuarios;

Que, en ese sentido dicha penalidad fue un ingreso para Electroperú y por lo tanto tendrá que devolverlo de esa misma forma y no a través del CUGA, por lo que este extremo deviene en improcedente;

Que, finalmente, se han expedido los informes Nº 441-2016-GRT y Nº 442-2016-GRT de la División de Generación y Transmisión Eléctrica y de la Coordinación Legal de la Gerencia de Regulación de Tarifas, respectivamente, los mismos que complementan la motivación que sustenta la decisión de Osinergmin, cumpliendo de esta manera con el requisito de validez de los actos administrativos a que se refiere el Artículo 3º, numeral 4, de la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General; y, De conformidad con lo establecido en la Ley Nº 27332, Ley Marco de los Organismos Reguladores de la Inversión Privada en los Servicios Públicos y su Reglamento aprobado por Decreto Supremo Nº 042-2005-PCM; en el Reglamento General de OSINERGMIN, aprobado por Decreto Supremo Nº 054-2001-PCM; en el Decreto Ley Nº 25844, Ley de Concesiones Eléctricas y su Reglamento aprobado por Decreto Supremo Nº 009-93-EM; en la Ley Nº 28832, en la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General; así como en sus normas modificatorias, complementarias y conexas;

Estando a lo acordado por el Consejo Directivo de Osinergmin en su Sesión Nº 20-2016.

RESUELVE:

Artículo 1º.- Declarar infundado el recurso de reconsideración interpuesto por Empresa de Electricidad del Perú S.A. contra la Resolución Nº 074-2016-OS/CD, en el extremo relacionado a la solicitud de considerar al Factor del Tipo de Cambio en la fórmula de actualización del Precio de la Energía, por los fundamentos expuestos en el numeral 2.2.1 de la parte considerativa de la presente Resolución.

Artículo 2º.- Declarar fundado en parte el recurso de reconsideración contra la Resolución 074, en el extremo referido al reconocimiento de los costos en los que ha incurrido Empresa Electricidad del Perú para el cumplimiento del Decreto de Urgencia Nº 037-2008, por los fundamentos expuestos en el numeral 2.2.2 de la parte considerativa de la presente Resolución. El extremo declarado fundado corresponde a la inclusión como parte del Cargo Unitario por Generación Adicional, al pago por la potencia y energía suministrada por los días 15 y 19 de junio de 2012. Los extremos restantes de este petitorio resultan improcedentes, conforme a lo expuesto en la parte considerativa.

Artículo 3º.- Las modificaciones que motive la presente resolución en la Resolución Nº 074-2016-OS/ CD, deberán consignarse en resolución complementaria.

590126 NORMAS LEGALES
Lunes 20 de junio de 2016 / El Peruano Artículo 4º.- La presente Resolución deberá ser publicada en el diario oficial El Peruano y consignada junto con los Informes Nº 441-2016-GRT y Nº 442-2016-GRT, en la página Web de Osinergmin: www.osinergmin.gob.pe.

JESÚS TAMAYO PACHECO
Presidente del Consejo Directivo 1
Expediente Nº 4320-2015-0-1801-JR-CA-14.

2
Expediente Nº 2480-2014-0-1801-JR-CA.

3
Expediente Nº 6874-2013-0-1801-JR-CA.

4
Expediente Nº 4668-2012-0-1801-JR-CA.

5
Expediente Nº 2783-2012-0-1801-JR-CA.

6
Expediente Nº 4907-2011-0-1801-JR-CA.

7
Expediente Nº 5702-2011-0-1801-JR-CA.