Declaran infundado recurso de apelación y confirman el Acuerdo de Concejo Nº 018-2017-MPI, que rechazó solicitud de vacancia de regidor del Concejo Provincial de Ilo, departamento de Moquegua RESOLUCIÓN Nº 0414-2017-JNE Expediente Nº J-2016-01354-A02 ILO - MOQUEGUA VACANCIA RECURSO DE APELACIÓN Lima, diez de octubre de dos mil diecisiete. VISTO, en audiencia pública de la fecha, el recurso de apelación interpuesto por Alcidia Panduro Alvarado en contra del Acuerdo de Concejo Nº 018-2017-MPI, viernes, noviembre 03, 2017

Declaran infundado recurso de apelación y confirman el Acuerdo de Concejo Nº 018-2017-MPI, que rechazó solicitud de vacancia de regidor del Concejo Provincial de Ilo, departamento de Moquegua
RESOLUCIÓN Nº 0414-2017-JNE
Expediente Nº J-2016-01354-A02
ILO - MOQUEGUA
VACANCIA
RECURSO DE APELACIÓN
Lima, diez de octubre de dos mil diecisiete.

VISTO, en audiencia pública de la fecha, el recurso de apelación interpuesto por Alcidia Panduro Alvarado en contra del Acuerdo de Concejo Nº 018-2017-MPI, del 30 de marzo de 2017, que rechazó la solicitud de vacancia presentada contra Juan Efraín Baldarrago Apaza, regidor del Concejo Provincial de Ilo, departamento de Moquegua, por la causal de nepotismo, contemplada en el artículo 22, numeral 8, de la Ley Nº 27972, Ley Orgánica de Municipalidades, teniendo a la vista el Expediente Nº
J-2016-01354-A01.

ANTECEDENTES
La solicitud de vacancia El 25 de agosto de 2016 (fojas 15 a 17), Alcidia Panduro Alvarado solicitó ante la entidad edil la vacancia de Juan Efraín Baldarrago Apaza, regidor de la Municipalidad Provincial de Ilo, departamento de Moquegua, por considerar que dicha autoridad habría incurrido en la causal de nepotismo, establecida en el artículo 22, numeral 8, de la Ley Nº 27972, Ley Orgánica de Municipalidades (en adelante, LOM).

La recurrente refiere que Juan Efraín Baldarrago Apaza tuvo injerencia en la contratación de su hija Ada Paula Baldarrago Centeno, como personal administrativo en el área de Recursos Humanos en la Entidad Prestadora de Servicios de Saneamiento (EPS ILO S.A.), desde el año 2015 a la fecha de la presentación de su pedido de vacancia. Como medios probatorios, la solicitante adjuntó los siguientes documentos:
• Partida de nacimiento de Ada Paula Baldarrago Centeno (fojas 18).
• Certificado de inscripción de RENIEC de Juan Efraín Baldarrago Apaza (fojas 19).
• Certificado de inscripción de RENIEC de Mercedes Apolonia Centeno Machaca (fojas 20).
• Certificado de inscripción de RENIEC de Ada Paula Baldarrago Centeno (fojas 21).
• Publicaciones en la red social Facebook de Ada Paula Baldarrago Centeno (fojas 22 y 23).
• Copia simple de la declaración jurada de familiares para prevención de nepotismo del regidor Juan Efraín Baldarrago Apaza (fojas 24).
• Cartas Nº 0195-2016-GG-EPS ILO S.A., Nº 0291-2016-GG-EPS ILO S.A. y Nº 0290-2016-GG-EPS
ILO S.A. dirigidas a la solicitante de la vacancia (fojas 25
a 27).

Los descargos del regidor cuestionado El 23 de setiembre de 2016, el regidor Juan Efraín Baldarrago Apaza presentó sus descargos (fojas 67 a 71)
al concejo municipal, al amparo, fundamentalmente, de los siguientes argumentos:
a) Es falso que Ada Baldarrago Centeno haya tenido vínculo laboral con la EPS ILO S.A., desde el año 2015
hasta el 2016. Precisa que ante el pedido de la citada empresa a la Presidencia de la Comisión de Coordinación Sub-Sede Ilo de la Universidad José Carlos Mariátegui, para que le haga llegar practicantes de la carrera de Contabilidad, es que la referida señorita inició sus prácticas profesionales mediante el Convenio de Prácticas Nº 005-2016-DRH-EPS ILO S.A., del 13 de enero al 11 de abril de 2016.
b) Las prácticas profesionales se rigen por la Ley Nº 28518, Ley sobre Modalidades Formativas Laborales, modalidades que "no están sujetas a la normatividad laboral vigente, es decir las prácticas no generan vínculo laboral alguno porque las mismas son convenios mediante los cuales se busca que los estudiantes complementen su proceso formativo en una entidad pública o privada, tampoco constituyen régimen de carrera ni se encuentran
dentro de las formas de contratación de servicios utilizados en las entidades públicas, toda vez que no generan relación contractual laboral".
c) No ha existido injerencia directa de su parte, pues a pesar de ser el presidente de la Comisión de Desarrollo Económico Local de la entidad edil, es falso que esta comisión en el 2016 sea quien fiscaliza a la EPS ILO
S.A., pues esta se encuentra bajo el Régimen de Apoyo Transitorio (RAT) y se han suspendido temporalmente las facultades de la Junta de Accionistas de la empresa, conforme a lo dispuesto por la Resolución Ministerial Nº 043-2016-VIVIENDA inscrita en la Partida Nº 11000709 del Registro de Sociedades Anónimas de la Oficina Registral de Ilo.
d) Agrega, que no hay ningún medio probatorio que acredite que haya existido algún pacto para favorecer la contratación de su hija a cambio de su voto para la elección del actual presidente de Directorio de la EPS ILO
S.A.

Adjuntó, entre otros, como medios probatorios, los siguientes documentos:
• Copia simple del Oficio Nº 023-2015-GAF-EPS ILO
S.A. (fojas 73).
• Copia simple del Convenio de Prácticas Profesionales Nº 005-2016-DRH-EPS ILO S.A. (fojas 74 a 76).
• Copia simple del Informe Legal Nº 099-2009-ANSC/ OAJ (fojas 77 a 80).
• Copia simple del Informe Legal Nº 398-2010-SERVIR/ GG-OAJ (fojas 82 y 83).

El pronunciamiento del Concejo Provincial de Ilo En la sesión extraordinaria, del 26 de setiembre de 2016, tal como se advierte a fojas 51 de autos, el concejo municipal, por mayoría (6 votos en contra de la vacancia y 4 votos a favor), rechazó la solicitud de vacancia presentada contra Juan Efraín Baldarrago Apaza, regidor de la Municipalidad Provincial de Ilo, en consecuencia, dicha decisión se materializó a través del Acuerdo de Concejo Nº 069-2016-MPI, del 29 de setiembre de 2016 (fojas 33 a 36).

El recurso de apelación El 10 de octubre de 2016, Alcidia Panduro Alvarado interpuso recurso de apelación en contra del Acuerdo de Concejo Nº 069-2016-MPI. En dicho medio impugnatorio la recurrente reitera que el regidor incurrió en la causal de nepotismo, debido a su injerencia en la contratación de su hija en la EPS ILO
S.A. (empresa municipal).

Alega, fundamentalmente, que: a) el regidor cuestionado en ningún momento se opuso a la contratación de su hija pese a saber que se presentaría a la empresa edil, dado que domicilian en el mismo lugar de acuerdo a la ficha de RENIEC del regidor, de su esposa y de su hija, esto es, en Luis E. Valcárcel Mz. 26 Lote 6 Pampa Inalámbrica, provincia de Ilo, departamento de Moquegua, y pese al reconocimiento de su vínculo de parentesco a través de la declaración jurada presentada por la misma autoridad en mayo de 2016, y b) la injerencia indirecta del regidor está demostrada por el hecho de que su hija haya sido escogida para realizar prácticas preprofesionales, entre cinco señoritas, siendo su padre miembro del concejo municipal.

La decisión del Pleno del Jurado Nacional de Elecciones El Pleno del Jurado Nacional de Elecciones, mediante la Resolución Nº 1282-2016-JNE, del 22 de diciembre de 2016 (fojas 134 a 141 del Expediente Nº J-2016-01354-A01), declaró nulo el Acuerdo de Concejo Nº 069-2016-MPI, del 29 de setiembre de 2016, y devolvió los actuados al Concejo Provincial de Ilo, a fin de que convoque a sesión extraordinaria de concejo y vuelva a emitir pronunciamiento respecto del pedido de vacancia materia de autos, de acuerdo a lo dispuesto en los considerandos 11, 12 y 15 de dicho pronunciamiento.

Así, se dispuso que el citado concejo incorpore al procedimiento de vacancia, en original o copia certificada, los siguientes documentos:
i) Informe documentado sobre si en el año 2015 Ada Baldarrago Centeno estuvo como locadora de servicios, bajo el régimen de contratación administrativa de servicios, practicante profesional, etcétera.
ii) Convenio(s) de prácticas profesionales entre la referida ciudadana y la EPS ILO S.A.
iii) Contrato de trabajo o requerimiento efectuado por el área de la empresa edil que originara una Orden de Servicio respecto a Ada Baldarrago Centeno, así como la orden u órdenes de servicio generadas.
iv) Convenio para el desarrollo de prácticas profesionales existente entre la EPS ILO S.A. y la Universidad José Carlos Mariátegui.
v) De ser el caso, documentación relacionada con la conformidad de servicios y pago de estos a favor de Ada Baldarrago Centeno.
vi) Informe documentado sobre la competencia para contratar personal en la empresa municipal y sobre quién recayó dicha responsabilidad en la(s) fecha(s) de contratación de Ada Baldarrago Centeno.
vii) Informe documentado sobre el cargo que ostenta Ada Baldarrago Centeno al momento de resolver la vacancia y en virtud de qué documento.
viii) Informe documentado sobre la oportunidad y oposición de la autoridad municipal respecto a la contratación.
ix) Informe documentado sobre las facultades y relación de la Comisión de Desarrollo Económico Local con la EPS ILO S.A.

El nuevo pronunciamiento del Concejo Provincial de Ilo En la sesión extraordinaria, del 23 de marzo de 2016 (fojas 336 a 342), los miembros del concejo provincial, por mayoría (6 votos en contra de la vacancia y 4 votos a favor), rechazaron la solicitud de vacancia presentada por Alcidia Panduro Alvarado. Dicha decisión se formalizó en el Acuerdo de Concejo Nº 018-2017-MPI, del 30 de marzo de 2017 (fojas 343 a 347).

El recurso de apelación Posteriormente, el 11 de abril de 2017 (fojas 351
a 355), Alcidia Panduro Alvarado interpuso recurso de apelación en contra del Acuerdo de Concejo Nº 018-2017-MPI. Al respecto, señaló que "en el presente caso la señorita Ada Paula Baldarrago Centeno, laboró para la empresa municipal (EPS ILO S.A.), siendo hija del regidor integrante del Concejo Municipal Juan Efraín Baldarrago Apaza".

Incluso, "el mismo regidor presentó una declaración jurada de familiares para prevención de Nepotismo, con fecha mayo del 2016, en donde la consigna a su hija como familiar de primer grado, pese a ello permite que siga laborando en la Empresa Municipal EPS ILO S.A. Además, de los informes y de las planillas que presentó la empresa prestadora de servicios [...], se ha podido determinar que la señorita Ada Paula Baldarrago Centeno, sí tuvo relación laboral con la empresa municipal", pese al matiz contrario que le quiere dar el acuerdo de concejo apelado, ya que en el caso concreto la señorita Baldarrago Centeno fue escogida entre cinco señoritas para realizar prácticas preprofesionales en la empresa estatal, "es ahí donde se demuestra la injerencia indirecta que tuvo [el regidor]
para que su hija realice prácticas en la empresa municipal EPS ILO S.A. El regidor nunca opuso férrea resistencia en la contratación de su hija para que realice prácticas preprofesionales...".

CUESTIÓN EN CONTROVERSIA
La materia controvertida se circunscribe a determinar si Juan Efraín Baldarrago Apaza, regidor del Concejo Provincial de Ilo, departamento de Moquegua, incurrió en la causal de nepotismo, prevista en el artículo 22, numeral 8, de la LOM.

CONSIDERANDOS
Acerca del cumplimiento de lo ordenado por el Jurado Nacional de Elecciones en la Resolución Nº 1282-2016-JNE
1. Como se ha consignado en los antecedentes del presente pronunciamiento, mediante Resolución Nº 1282-2016-JNE, este Supremo Tribunal Electoral declaró nulo el Acuerdo de Concejo Nº 069-2016-MPI, del 29 de setiembre de 2016, a efectos de que se convoque a sesión extraordinaria de concejo y vuelva a emitir pronunciamiento respecto del pedido de vacancia materia de autos. Ahora bien, de la revisión del expediente, se advierte que devueltos los autos a sede municipal, el Concejo Provincial de Ilo incorporó los siguientes documentos:
a. Informe Nº 13-2017-ECG-SR-MPI, del 27 de febrero de 2017, con adjuntos (fojas 218 a 238), emitido por Elvira Castro Gauna, Secretaria de Regidores, mediante el cual se da cuenta de la oposición del regidor cuestionado y de sus acciones de fiscalización y/o de la Comisión de Desarrollo Económico Local (bajo su presidencia).
b. Oficio Nº 0137-2017-GG-EPS ILO S.A. que remitió el Informe Nº 067-2017-GAF-EPS ILO S.A. de la Gerencia Administrativa y Financiera de la EPS ILO S.A. (fojas 239
y 240), así como el Informe Nº 135-2017-DRH-EPS ILO
S.A. emitido por el jefe de División de Recursos Humanos de la empresa municipal (fojas 241 a 260).
c. Oficio Nº 0166-2017-GG-EPS ILO S.A. acompañado del Informe Nº 171-2017-DRH-EPS ILO S.A. del mencionado jefe de División de Recursos Humanos (fojas 275 a 277), y del Informe Nº 052-2017-DRF-EPS ILO S.A.
brindado por el jefe de División de Recursos Financieros (e), que obra a fojas 293 a 301.
d. Oficio Nº 0173-2017-GG-EPS ILO S.A. (fojas 310), por medio del cual se reitera la información brindada sobre Ada Baldarrago Centeno y se precisa que "no ha tenido ni tiene relación laboral ni de otro tipo con la EPS ILO S.A., en consecuencia, no es pertinente remitir información que no tiene que ver con la persona indicada", lo último en respuesta a la información que solicitaran cuatro regidores a través de la Carta Nº 02-2017-V.REG.-MPI (fojas 263 y 264).
e. Reglamento Interno del Concejo Municipal (fojas 316 a 330) y Resolución de Concejo Nº 01-2016-MPI, del 25 de enero de 2016, que aprobó la conformación de las Comisiones Permanentes y Especiales de Regidores de la Municipalidad Provincial de Ilo para el año 2016
conforme a los anexos 1 y 2 que forman parte de dicho pronunciamiento (fojas 331 a 335).

2. De los cargos que obran en autos (fojas 266
a 268, 272 y 273, 305 a 307 y 309), se advierte que la información, cuya incorporación al procedimiento ordenó este Supremo Tribunal Electoral, fue puesta en conocimiento de los regidores y de la solicitante de la vacancia; por consiguiente, al momento de resolver se tenía conocimiento de dichos instrumentales.

Alcances del presente pronunciamiento 3. El artículo 22, numeral 8, de la LOM, establece que el cargo de alcalde o regidor lo declara vacante el concejo municipal en caso se incurra en la causal de nepotismo, conforme a la ley de la materia. En tal sentido, resulta aplicable la Ley Nº 26771, modificada por la Ley Nº 30294, que establece la prohibición de ejercer la facultad de nombramiento y contratación de personal en el sector público en caso de parentesco, cuyo artículo 1 señala lo siguiente:

Los funcionarios, directivos y servidores públicos, y/o personal de confianza de las entidades y reparticiones públicas conformantes del Sector Público Nacional, así como de las empresas del Estado, que gozan de la facultad de nombramiento y contratación de personal, o tengan injerencia directa o indirecta en el proceso de selección se encuentran prohibidos de nombrar, contratar o inducir a otro a hacerlo en su entidad respecto a sus parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad, por razón de matrimonio, unión de hecho o convivencia.

Extiéndase la prohibición a la suscripción de contratos de locación de servicios, contratos de consultoría, y otros de naturaleza similar.

4. En reiterada y uniforme jurisprudencia (Resoluciones Nº 1041-2013-JNE, del 19 de noviembre de 2013, Nº 1017-2013-JNE, del 12 de noviembre de 2013, Nº 1014-2013-JNE, de la misma fecha que la anterior, y Nº 388-2014-JNE, solo por citar algunas), este órgano colegiado ha señalado que la determinación del nepotismo requiere de la identificación de tres elementos, ordenados de manera secuencial, en la medida en que uno constituye el supuesto necesario del siguiente.

Tales elementos son a) la existencia de una relación de parentesco hasta el cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o por matrimonio, entre la autoridad edil y la persona contratada; b) que el familiar haya sido contratado, nombrado o designado para desempeñar una labor o función en el ámbito municipal, y c) que la autoridad edil haya realizado la contratación, nombramiento o designación, o haya ejercido injerencia con la misma finalidad. Dicho análisis tripartito es de naturaleza secuencial, esto es, que no se puede pasar al análisis del segundo elemento si primero no se ha acreditado la existencia del anterior.

5. Sobre el particular, resulta menester precisar que en la Resolución Nº 1282-2016-JNE, del 22 de diciembre de 2016, el Pleno del Jurado Nacional de Elecciones determinó que, en el presente caso, el primer elemento referido a la existencia de una relación de parentesco dentro del primer grado de consanguinidad entre el regidor Juan Efraín Baldarrago Apaza y Ada Paula Baldarrago Centeno, se encuentra acreditado, toda vez que son padre e hija, conforme a la partida de nacimiento presentada 1
.

6. En ese sentido, el presente pronunciamiento se circunscribirá a determinar, de manera secuencial, si se cumple el segundo y tercer elemento de análisis del citado test, esto es, si existe una relación laboral o contractual entre la empresa municipal y Ada Paula Baldarrago Centeno, y, de ser el caso, si el regidor Juan Efraín Baldarrago Apaza ejerció injerencia para la contratación de su pariente.

Análisis del caso concreto Sobre la existencia de una relación laboral o contractual entre la empresa municipal y Ada Paula Baldarrago Centeno 7. Al respecto, el Pleno del Jurado Nacional de Elecciones ha establecido, en reiterada jurisprudencia, que el vínculo contractual proviene de un contrato laboral o civil, siendo el primero el más común. Así, para determinar la existencia de la relación laboral no es necesario que el acuerdo de voluntades conste en un documento, ya que el contrato de trabajo puede celebrarse en forma escrita o verbal y el vínculo puede acreditarse con otros medios de prueba, tales como planillas de pago, recibos, órdenes de servicio, memorandos y otros, en aplicación del principio de primacía de la realidad (Resoluciones Nº 823-2011-JNE, Nº 801-2012-JNE, Nº 1146-2012-JNE y Nº 1148-2012-JNE).

8. Entonces, a través de la Resolución Nº 804-2013-JNE, del 22 de agosto de 2013, el Máximo Tribunal Electoral estableció que para que se verifique el segundo elemento de la causal de nepotismo es necesario identificar la presencia de una relación laboral, esto es, que se adviertan los tres (3) elementos esenciales que la identifican. Así, en el cuarto considerando de dicho pronunciamiento, determinó:

4. De acuerdo al esquema expuesto en el segundo considerando de la presente resolución, en cuanto al 1
Resolución Nº 1282-2016-JNE, del 22 de diciembre de 2016, considerandos 3, 7 y 8.
segundo elemento necesario para que se tenga por configurada la causal de vacancia por nepotismo, cuando se imputa la existencia de una relación laboral, este órgano colegiado considera que dicha relación se configura al concurrir y comprobarse la existencia de tres elementos esenciales:
a) La prestación personal del servicio, que está referida a que el servicio, para ser de naturaleza laboral, debe prestarse en forma personal y directa solo por el trabajador como persona natural.
b) La subordinación frente al empleador, es aquella situación en la cual el trabajador presta sus servicios bajo la dirección de su empleador, quien tiene facultades para normar las labores (poder reglamentario), dictar las órdenes necesarias para la ejecución de las mismas (poder de dirección), y sancionar disciplinariamente, dentro de los límites de la razonabilidad, cualquier infracción o incumplimiento de las obligaciones a cargo del trabajador (poder sancionador).
c) La remuneración, es la contraprestación otorgada por el empleador al trabajador por sus servicios, debiendo entenderse que ella consta en el íntegro de lo que el trabajador recibe por sus servicios, en dinero o en especie, cualquiera sea su forma o denominación, siempre que sea de su libre disposición.

Siendo ello así, entonces, no basta la prestación de un servicio personal y directo de una persona a la entidad edil para que estemos frente a una relación laboral, sino que esa prestación debe reunir como requisitos principales los elementos antes citados en forma concurrente, siendo aplicables dichos criterios también a las relaciones contractuales civiles, en virtud del principio de primacía de la realidad, a fin de determinar la naturaleza del vínculo contractual (civil o laboral) que existió entre las partes [énfasis agregado].

9. De igual manera, en la Resolución Nº 240-2014-JNE, se señaló lo siguiente:

21. ... dado que la causal de nepotismo se encuentra dirigida a sancionar la suscripción, por parte de la municipalidad, de contratos de naturaleza materialmente laboral con los parientes del alcalde o regidores, independientemente de su denominación, al resultar en usual la práctica estatal de utilizar la locación de servicios y el contrato de servicios no personales, para contratar "personal", se advierte que de los tres contratos antes referidos, solo el tercero es pasible de ser analizado y calificado dentro de la causal de declaratoria de vacancia por nepotismo, por la subordinación y permanencia que supone brindar el servicio de vigilancia en el local municipal...[énfasis agregado].

Considerando del que se puede inferir que la causal de nepotismo está dirigida a sancionar la celebración de contratos de naturaleza materialmente laboral, es decir, aquellos contratos en los que, independientemente de la denominación que se les otorgue, concurran los tres (3)
elementos de la relación laboral, esto es: i) la prestación personal de servicios de manera diaria, continua y permanente, ii) la subordinación del trabajador con respecto al empleador, que faculta a este último a dar órdenes, instrucciones o directrices con relación al servicio, y la facultad de imponer sanciones, y iii) la remuneración, en calidad de contraprestación, por la prestación subordinada de servicios por parte del trabajador. Criterio que también fue señalado en la Resolución Nº 3089-2014-JNE, del 16 de octubre de 2014, al indicar que la causal de nepotismo tiene por finalidad sancionar las relaciones de naturaleza laboral, y reiterar el criterio establecido en la Resolución Nº 804-2013-JNE respecto a la exigencia de los tres (3) elementos que configuran toda relación laboral, en los siguientes términos:

9. Independiente de ello, resulta conveniente y necesario esclarecer la existencia del segundo elemento integrante de la causal de nepotismo. A tal efecto, debe reiterarse lo señalado en las Resoluciones Nº 494-2014-JNE, del 19 de junio de 2014, y Nº 240-2014-JNE, del 25 de marzo de 2014, en cuanto a que la causal de nepotismo está dirigido a sancionar la celebración de contratos de naturaleza materialmente laboral con los parientes del alcalde o regidores, esto es, contratos en los que concurran los tres elementos de la relación laboral: a) la prestación personal de servicios de manera diaria, continua y permanente, b) la subordinación del trabajador con respecto al empleador, que faculta a este último a dar órdenes, instrucciones o directrices con relación al servicio (fijación de un horario de trabajo, por ejemplo), y la facultad de imponer sanciones, y c) la remuneración, en calidad de contraprestación por la prestación subordinada de servicios por parte del trabajador [énfasis agregado].

Línea jurisprudencial que es reafirmada por este Colegiado a través de las Resoluciones Nº 1135-2016-JNE y Nº 1280-2016-JNE, por citar solo algunas.

10. Ahora bien, en el caso de autos, se advierte que mediante el Informe Nº 135-2017-DRH-EPS ILO S.A. (fojas 241), emitido por el jefe de División de Recursos Humanos de la empresa municipal, se comunica que Ada Paula Baldarrago Centeno realizó prácticas profesionales desde el 13 de enero hasta el 31 de julio de 2016, dado que el 13 de julio del mismo año cursó un documento al gerente general de la EPS ILO S.A., con el siguiente tenor: "por motivos personales, me veo en la necesidad de renunciar a las Prácticas Profesionales que vengo realizando, solicitando que sea el día 31/07/2016 mi último día de prácticas" (fojas 258).

En tal sentido, se adjuntó al referido informe, entre otros documentos, los Convenios de Prácticas Profesionales
Nº 005-2016-DRH-EPS ILO S.A., Nº 011-2016-DRH-EPS
ILO S.A., y Nº 018-2016-DRH-EPS ILO S.A. (fojas 244
a 246, 251 a 253, 255 a 257, respectivamente), firmado entre la empresa prestadora de servicios y la señorita Baldarrago Centeno, cada uno acompañado de la carta de presentación de la Universidad José Carlos Mariátegui (fojas 243, 250 y 254), que la identifica como Bachiller de la Escuela Profesional de Contabilidad con deseo de "realizar Prácticas Profesionales" en la citada empresa "por un periodo de 03 meses, a fin de complementar la formación recibida". Precisando que "esta modalidad formativa laboral se desarrolla según lo dispuesto en la Ley sobre Modalidades Formativas, Ley Nº 28518".

Adicionalmente, a fojas 260, obra el Certificado de Prácticas Profesionales que se le otorgó.

Asimismo, mediante el Informe Nº 171-2017-DRH-EPS ILO S.A.

2 (fojas 276 y 277), el jefe de División de Recursos Humanos de la EPS ILO S.A. precisó que Ada Paula Baldarrago Centeno no trabajó bajo ninguna modalidad de contrato durante el año 2015; que en el año 2016 sí realizó prácticas profesionales bajo modalidad de convenio, desde el 13 de enero hasta el 31 de julio de dicho año; que no existe contrato de trabajo o requerimiento que originara una orden de servicios (pues era practicante), y que a la fecha en que se resolvió la vacancia por primera vez, esto es, el 26 de setiembre de 2016, Ada Paula Baldarrago Centeno "NO ocupaba cargo alguno [...] El convenio de Prácticas Profesionales, se da término, en el mes de Julio 2016, a solicitud de la Practicante...".

11. Así las cosas, es menester precisar que la Ley Nº 28518, Ley sobre Modalidades Formativas, establece que: "Las modalidades formativas son tipos especiales de convenios que relacionan el aprendizaje teórico y práctico mediante el desempeño de tareas programadas de capacitación y formación profesional"
3
. Siendo una de ellas la "Práctica Profesional", conforme a lo establecido en el numeral 2 del artículo 2 de la citada norma, la cual, a su vez, en el artículo 3 precisa que "las modalidades formativas no están sujetas a la normatividad laboral vigente, sino a la específica que la presente contiene".

12. Además, define la práctica profesional y establece normas comunes para las modalidades formativas en los siguientes términos:

2
Remitido a través del Oficio Nº 0166-2017-GG-EPS ILO S.A.

3
Artículo 1 de la Ley Nº 28518.

Artículo 13.- Práctica Profesional Es la modalidad que busca consolidar los aprendizajes adquiridos a lo largo de la formación profesional, así como ejercitar su desempeño en una situación real de trabajo.

Este aprendizaje denominado práctica profesional se realiza mediante un Convenio de Práctica Profesional que se celebra entre:

1. Una empresa 2. Una persona que egresa de un Centro de Formación Profesional o Universidad.

El tiempo de duración del convenio no es mayor a doce (12) meses salvo que el Centro de Formación Profesional o Universidad, por reglamento o norma similar, determine una extensión mayor.

El egresado deberá ser presentado a una empresa por el Centro de Formación Profesional o Universidad, quien deberá llevar el registro del número de veces que se acoja a esta modalidad hasta que complete el período máximo de la práctica profesional.
[...]
NORMAS COMUNES A LAS MODALIDADES
FORMATIVAS
Artículo 41.- De las obligaciones de las personas en formación Son obligaciones de las personas en formación al suscribir el respectivo convenio con la empresa:

1. Obligarse a acatar las disposiciones formativas que le asigne la empresa.

2. Cumplir con diligencia las obligaciones convenidas.

3. Observar las normas y reglamentos que rijan en el centro de trabajo.

4. Cumplir con el desarrollo del programa que aplique la empresa.

Artículo 42.- De las obligaciones de la empresa Son obligaciones de la empresa:
[...]
2. Proporcionar la dirección técnica y los medios necesarios para la formación laboral en la actividad materia del convenio.

3. Pagar puntualmente la subvención mensual convenida.
[...]
6. Otorgar al beneficiario una subvención adicional equivalente a media subvención económica mensual cada seis meses de duración continua de la modalidad formativa.
[...]
11. Otorgar el respectivo certificado al término del período de la formación...
[...]
Artículo 45.- Monto de la subvención económica mensual La subvención económica mensual no puede ser inferior a una Remuneración Mínima cuando la persona en formación cumpla la jornada máxima prevista para cada modalidad formativa...

13. Al respecto, la Autoridad Nacional del Servicio Civil (Servir) también ha precisado que las modalidades formativas "no están sujetas a la normatividad laboral vigente 4
, se trate del régimen laboral público o de la actividad privada, sino que se rige por su propia normativa, sin que se genere para la persona en formación ningún vínculo contractual laboral con la entidad", ello a través del Informe Técnico Nº 308-2015-SERVIR/ GPGSC, del 11 de mayo de 2015, en el cual señala:

2.7 Asimismo, la obligación de acatar las disposiciones formativas y cumplir con diligencia las obligaciones convenidas no es consecuencia de la facultad de dirección del empleador, sino que es parte del objetivo principal del convenio, el cual es concluir la formación profesional del estudiante adaptando su conocimiento al ejercicio laboral. Tampoco existe dependencia o subordinación alguna, dado que la finalidad de la vinculación no es la contratación de un servicio, sino la formación de un estudiante o egresado dentro de una jornada formativa.

2.8 Desde un punto de vista laboral, las modalidades formativas laborales no generan una relación contractual laboral ni constituyen un servicio remunerado ni subordinado que se realiza en las entidades públicas, debido a que no existe la intención ni la voluntad de las partes de que la persona en formación ingrese al servicio civil.

3.2 La realización de las modalidades formativas laborales es factible en las entidades públicas o privadas sujetas al régimen laboral de la actividad privada, así como en las entidades del sector público en las que coexistan ambos regímenes laborales (público y privado)... [énfasis agregado].

14. Posición ya expresada desde el año 2009, mediante el Informe Legal Nº 099-2009-ANSC/OAJ, en el cual se concluyó que "los practicantes pre y profesionales por la suscripción de los correspondiente convenios no generan ningún tipo de relación o dependencia laboral respecto de la entidad en la que realizan su aprendizaje".

15. Respecto a la subvención otorgada por la empresa municipal, se advierte de autos que mediante el Informe Nº 052-2017-DRF-EPS ILO S.A. (fojas 293 a 301), emitido por el jefe de División de Recursos Financieros (e) de la empresa municipal, se da cuenta de los montos pagados a Ada Paula Baldarrago Centeno, conforme al siguiente cuadro:

Detalle de pago - Año 2016 Monto (S/)
Planilla de Practicantes-Enero 450.00
Planilla de Practicantes-Febrero 750.00
Planilla de Practicantes-Marzo 750.00
Planilla de Practicantes-Abril 750.00
Planilla de Practicantes-Mayo 850.00
Planilla de Practicantes-Junio 850.00
Planilla de Practicantes-Julio y ½ subvención económica 1275.00
Si bien es cierto, se observa una variación en el monto de los meses mayo y junio, periodos en los que le correspondía recibir el monto de S/ 750.00, en virtud del Convenio de Prácticas Profesionales Nº 011-2016-DRH-EPS ILO S.A. (fojas 251), no es menos cierto que mediante el Decreto Supremo Nº 005-2016-TR, publicado el 31 de marzo de 2016, se incrementó la Remuneración Mínima Vital a S/ 850.00, a partir del 1 de mayo de 2016.

16. Por consiguiente, en virtud de las consideraciones expuestas y del análisis integral de los medios probatorios que obran en autos, en el presente caso, se colige que Ada Paula Baldarrago Centeno realizó prácticas profesionales en la empresa prestadora de servicios EPS. ILO S.A., actividad que no importa una relación contractual de naturaleza laboral, sino una actividad que constituye un aprendizaje y que se rige por las normas específicas sobre la materia.

17. Consecuentemente, al verificarse que no se configura el segundo elemento de la causal de nepotismo, carece de objeto pasar al análisis del tercero. Por ende, corresponde desestimar el recurso de apelación y confirmar el acuerdo de concejo venido en grado.

Por lo tanto, el Pleno del Jurado Nacional de Elecciones, en uso de sus atribuciones,
RESUELVE
Artículo Único.- Declarar INFUNDADO el recurso de apelación interpuesto por Alcidia Panduro Alvarado y, 4
Artículo 3 de la Ley Nº 28518 en concordancia con el artículo 4 de su Reglamento (Decreto Supremo Nº 007-2005-TR).
en consecuencia, CONFIRMAR el Acuerdo de Concejo Nº 018-2017-MPI, del 30 de marzo de 2017, que, por mayoría, rechazó la vacancia de Juan Efraín Baldarrago Apaza, regidor del Concejo Provincial de Ilo, departamento de Moquegua, por la causal contemplada en el artículo 22, numeral 8, de la Ley Nº 27972, Ley Orgánica de Municipalidades.

Regístrese, comuníquese y publíquese.

SS.

TICONA POSTIGO
ARCE CÓRDOVA
CHANAMÉ ORBE
CHÁVARRY CORREA
RODRÍGUEZ VÉLEZ
Marallano Muro Secretaria General