Poder Judicial, Jurado Nacional de Elecciones Confirman Acuerdo de Concejo Nº 022-2020-MDT-CM, que rechazó solicitud de vacancia presentada contra regidor del Concejo Distrital de Tambo Grande, provincia y departamento de Piura RE 0429-2020-JNE Expediente Nº JNE.2020028566 TAMBO GRANDE - PIURA - PIURA VACANCIA RECURSO DE APELACIÓN Lima, cinco de noviembre de dos mil veinte VISTO, en audiencia pública virtual de la fecha, el recurso de apelación interpuesto lunes, noviembre 23, 2020

Poder Judicial, Jurado Nacional de Elecciones
Confirman Acuerdo de Concejo Nº 022-2020-MDT-CM, que rechazó solicitud de vacancia presentada contra regidor del Concejo Distrital de Tambo Grande, provincia y departamento de Piura
RE 0429-2020-JNE
Expediente Nº JNE.2020028566
TAMBO GRANDE - PIURA - PIURA
VACANCIA
RECURSO DE APELACIÓN
Lima, cinco de noviembre de dos mil veinte VISTO, en audiencia pública virtual de la fecha, el recurso de apelación interpuesto por Arnaldo Alvarado Celi en contra del Acuerdo de Concejo Nº 022-2020-MDT-CM, del 3 de marzo de 2020, que rechazó la solicitud de vacancia que presentó en contra de Luis Alberto Espinoza Villegas, regidor del Concejo Distrital de Tambo Grande, provincia y departamento de Piura, por la causal de nepotismo, prevista en el artículo 22, numeral 8, de la Ley Nº 27972, Ley Orgánica de Municipalidades.

ANTECEDENTES

Respecto a la solicitud de declaratoria de vacancia Con fecha 11 de febrero de 2020, Arnaldo Alvarado Celi solicitó la declaratoria de vacancia de Luis Alberto Espinoza Villegas, regidor del Concejo Distrital de Tambo Grande, por la causal de nepotismo, prevista en el artículo 22, numeral 8, de la Ley N.º 27972, Ley Orgánica de Municipalidades (en adelante, LOM), alegando esencialmente lo siguiente:

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a) El regidor Luis Alberto Espinoza Villegas "habría tenido injerencia directa en la contratación" de Segundo Navarro Carmen, como auxiliar de campo en la Oficina de la Plataforma Técnica de Defensa Civil, en la Municipalidad Distrital de Tambo Grande, entre junio y diciembre de 2019, pues dicho ciudadano es conviviente de Juana del Socorro Espinoza Hernández, quien es hija de la citada autoridad.
b) Existen documentos que acreditan la referida convivencia, entre Segundo Navarro Carmen y Juana del Socorro Espinoza Hernández, "donde se señala que ambos domicilian en el Caserío Malingas s/n", distrito de Tambo Grande, provincia y departamento de Piura.
c) El citado regidor tenía pleno conocimiento de que su yerno prestaba servicios a la entidad edil y no ha presentado su oposición a este.

A efectos de acreditar la causal invocada, el solicitante adjuntó, entre otros, los siguientes medios probatorios:

MAS NORMAS LEGALES: Anexo 1 Reglamento Sistema Sanitario Porcino RJ Agricultura y Riego

a) Copia certificada del Acta de Nacimiento de Juana del Socorro Espinoza Hernández.
b) Copia certificada del Acta de Nacimiento de Segundo Navarro Carmen.
c) Copia certificada del Acta de Nacimiento de la menor de iniciales EENE.
d) Certificado de Inscripción Nº 00120001-20-RENIEC, de Segundo Navarro Carmen.
e) Certificado de Inscripción Nº 00120000-20-RENIEC, de Juana del Socorro Espinoza Hernández.
f) Documento denominado "Certificado de Domicilio", del 3 de enero de 2020, en favor de Juana del Socorro Espinoza Hernández.
g) Documento denominado "Certificado de Domicilio", del 3 de enero de 2020, en favor de Segundo Navarro Carmen.
h) Copia certificada de las Órdenes de Servicio Nº 02105-2019, Nº 02391-2019, Nº 02677-2019, Nº 03326-2019, Nº 03509-2019, Nº 03751-2019 y Nº 04212-2019, emitidos por la Municipalidad Distrital de Tambo Grande, en favor de Segundo Navarro Carmen.
i) Copia certificada de los Comprobantes de Pago Nº 5140, Nº 6196, Nº 7181, Nº 9348, Nº 9693 y Nº 10400,
correspondientes al 2019, y Nº 62, de 2020, emitidos por la Municipalidad Distrital de Tambo Grande, en favor de Segundo Navarro Carmen.
j) Carta Nº 035-2020/SG-MDT, del 24 de enero de 2020.
k) Copia certificada del Acuerdo de Concejo Nº 049-2019-MDT-CM, del 12 de agosto de 2019.
l) Copia certificada del Informe Nº 410-2019-MDT-REM, del 16 de agosto de 2019.
m) Copias certificadas de la Planilla de Funcionarios de la Municipalidad Distrital de Tambo Grande.
n) Copias certificadas de los documentos denominados "Reporte de órdenes de Servicios".
o) Copias certificadas de documentos: relación de personal de locación de servicios.

Los descargos de la autoridad cuestionada Con fecha 18 de febrero de 2020, el regidor Luis Alberto Espinoza Villegas presentó sus descargos, alegando, esencialmente, lo siguiente:
a) "Jamás ha intervenido directa o indirectamente en la contratación del señor Navarro Carmen, desconociendo las razones de su contratación".
b) El solicitante reconoció que no hubo ninguna injerencia de mi persona al momento de la contratación de Segundo Navarro Carmen, pues señala que mi persona tenía conocimiento de dicha relación contractual desde el 26 de agosto de 2019, sin embargo, también señaló que dicho ciudadano prestó servicios desde junio a diciembre de 2019.
c) Segundo Navarro Carmen "ha sido contratado ex profesamente y en contravención de las normas legales en materia personal".
d) No se configura la existencia de una relación de parentesco entre mi persona y Segundo Navarro Carmen.

Sobre la posición del Concejo Distrital de Tambo Grande Mediante sesión extraordinaria, de fecha 3 de marzo de 2020, el Concejo Distrital de Tambo Grande acordó rechazar la solicitud de vacancia al no haber alcanzado el voto aprobatorio de los dos tercios del número legal de sus miembros -seis votos en contra y siete votos a favor-.

La mencionada decisión se formalizó a través del Acuerdo de Concejo Nº 022-2020-MDT-CM, de la misma fecha.

Sobre el recurso de apelación El 30 de junio de 2020, Arnaldo Alvarado Celi, solicitante de la vacancia, interpuso recurso de apelación en contra del Acuerdo de Concejo Nº 022-2020-MDT-CM, bajo similares argumentos expuestos en su solicitud de vacancia, agregando, esencialmente, lo siguiente:
a) El "regidor Correa Arrunátegui erra en su interpretación al señalar que el hecho que haya existido una convivencia en ningún momento ha generado vínculo de matrimonio; pues el sustento de la vacancia no se basa en la condición de casados, sino en la condición de convivientes".
b) Si el regidor "sabía expresamente que su yerno estaba siendo contratado [...] debió de forma inmediata comunicarlo al Alcalde y a la Oficina de Remuneraciones de la Entidad, hecho que no se materializó, demostrándose la manifiesta voluntad de permitir que este familiar directo de primer grado de afinidad sea contratado[sic]".
c) "Hemos expuesto una serie de documentos probatorios que no dejan lugar a duda la aseveración que entre el señor Segundo Navarro Carmen y la señora Juana del Socorro Espinoza Hernández EXISTE UNA
RELACIÓN DE CONVIVENCIA".

CUESTIÓN EN DISCUSIÓN

En el presente caso, corresponde determinar si a partir de los hechos que se le atribuyen, Luis Alberto Espinoza Villegas, regidor del Concejo Distrital de Tambo Grande, incurrió en la causal de vacancia de nepotismo, prevista en el artículo 22, numeral 8, de la LOM.

CONSIDERANDOS

Cuestión previa 1. En el presente caso, del contenido del acta de sesión extraordinaria de concejo municipal, de fecha 3 de marzo de 2020, se aprecia que asistieron doce miembros del concejo (el alcalde y once regidores), luego del debate se sometió a votación el pedido de vacancia, obteniendo como resultado, seis votos en contra de la vacancia y siete votos a favor (con el voto dirimente del alcalde), desaprobándose así la solicitud de vacancia presentada.

2. Ahora bien, respecto del quorum requerido para que el concejo municipal adopte sus decisiones, corresponde efectuar las siguientes precisiones:
a) El artículo 23 de la LOM establece que la vacancia del cargo de autoridades municipales es declarada por el correspondiente concejo municipal, en sesión extraordinaria, con el voto aprobatorio de dos tercios del número legal de sus miembros.
b) El artículo 17 del citado dispositivo señala que los acuerdos son adoptados por mayoría calificada o mayoría simple y que el alcalde tiene solo voto dirimente en caso de empate.

3. Con relación al voto dirimente del alcalde, debe tenerse presente que este órgano colegiado ha dejado establecido que la disposición contenida en el artículo 17 de la LOM constituye una regla general aplicable para todos los acuerdos de concejo municipal, excepto para el caso de las solicitudes de vacancia, que tiene su propia regulación especial en el artículo 23 de la LOM, ello conforme a criterio adoptado, entre otros, en la Resolución Nº 0029-2018-JNE.

4. En tal sentido, debe precisarse que al someterse a votación la solicitud de vacancia, el alcalde no tiene voto dirimente en caso de empate, sino que está obligado a emitir su voto conforme a lo dispuesto por el artículo 112 del Texto Único Ordenado de la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, de aplicación supletoria a los procedimientos de vacancia en instancia municipal, pues no resulta aplicable al caso de autos, el artículo 17 de la LOM.

5. Por último, si bien la citada falencia podría conllevar la nulidad del acuerdo adoptado en la referida sesión de concejo, sin embargo, teniendo en consideración que dicho voto en modo alguno cambia la decisión final adoptada por el concejo municipal -rechazo de la vacancia-, este órgano electoral considera inoficioso declarar su nulidad.

6. Realizada esta precisión, corresponde entonces analizar, valorar y emitir pronunciamiento sobre los hechos que motivaron la solicitud de vacancia en contra de Luis Alberto Espinoza Villegas, en su calidad de regidor distrital.

Sobre la causal de vacancia por nepotismo, prevista en el artículo 22, numeral 8, de la LOM
7. La causal de nepotismo se regula por lo dispuesto en la Ley Nº 26771, modificada por la Ley Nº 30294, que establece la prohibición de nombrar y contratar como personal del Sector Público a parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad, por razón de matrimonio, unión de hecho o convivencia, o ejercer injerencia con dicho propósito.

8. Así, en reiterada y uniforme jurisprudencia (Resoluciones Nº 1041-2013-JNE, del 19 de noviembre de 2013; Nº 1017-2013-JNE, y Nº 1014-2013-JNE, ambas del 12 de noviembre de 2013, y Nº 388-2014-JNE, del 13 de mayo de 2014), este órgano colegiado ha señalado que la determinación del nepotismo requiere de la identificación de tres elementos, ordenados de manera secuencial, en la medida en que uno constituye el supuesto necesario del siguiente. Tales elementos son: a) la existencia de una relación de parentesco hasta el cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o por matrimonio, entre la autoridad edil y la persona contratada; b) que el familiar haya sido contratado, nombrado o designado para desempeñar una labor o función en el ámbito municipal, y c) que la autoridad edil haya realizado la
contratación, nombramiento o designación, o ejercido injerencia con la misma finalidad.

Es menester recalcar que dicho análisis tripartito es de naturaleza secuencial, esto es, que no se puede pasar al análisis del segundo elemento si primero no se ha acreditado la existencia del anterior.

Análisis del caso concreto 9. De los actuados, se advierte que la solicitud de vacancia del regidor Luis Alberto Espinoza Villegas se propone bajo el argumento de que la citada autoridad habría intervenido para que la Municipalidad Distrital de Tambo Grande contrate a Segundo Navarro Carmen -
como auxiliar de campo en la Oficina de la Plataforma Técnica de Defensa Civil-, quien sería el conviviente de su hija Juana del Socorro Espinoza Hernández.

Existencia de una relación de parentesco entre la autoridad edil y la persona contratada 10. Así, en cuanto al análisis del primer elemento, este Supremo Tribunal Electoral ha indicado que la acreditación de esta causal no implica la verificación de relaciones que, por empatía, puedan darse entre la autoridad cuestionada y su supuesto pariente, de ahí que, por ejemplo, haya establecido que no constituyen relaciones de parentesco las relaciones de tipo espiritual, como la que existe entre el padrino y el ahijado (Resolución Nº 615-2012-JNE), tampoco se puede presumir la relación de parentesco entre dos personas por el solo hecho de que hayan concebido un hijo (Resolución Nº 693-2011-JNE). En tal sentido, debe enfatizarse que la prueba idónea para acreditar la relación de parentesco entre la autoridad cuestionada y el personal contratado son las partidas de nacimiento y/o matrimonio, tanto de los implicados, como de sus parientes, que permitan establecer el entroncamiento común (Resolución Nº 4900-2010-JNE).

11. Ahora bien, estando a los antecedentes de la solicitud de declaración de vacancia, en cuanto al vínculo de parentesco de la autoridad cuestionada y el trabajador de la entidad edil, este órgano electoral advierte que esta se conjetura bajo la premisa de una relación por afinidad en segundo grado, específicamente, por convivencia.

12. Al respecto, este Supremo Tribunal Electoral considera necesario verificar dicha figura jurídica a la luz de nuestra Constitución y las leyes; para ello, en primer lugar, se debe tener en cuenta que la convivencia o unión de hecho, de conformidad con el artículo 5 de la Constitución Política de 1993, es definida como "la unión estable de un varón y una mujer, libres de impedimento matrimonial, que forman un hogar de hecho, da lugar a una comunidad de bienes sujeta al régimen de la sociedad de gananciales en cuanto sea aplicable".

13. Asimismo, el artículo 326 del Código Civil refiere lo siguiente:

Unión de hecho Artículo 326.- La unión de hecho, voluntariamente realizada y mantenida por un varón y una mujer, libres de impedimento matrimonial, para alcanzar finalidades y cumplir deberes semejantes a los del matrimonio, origina una sociedad de bienes que se sujeta al régimen de sociedad de gananciales, en cuanto le fuere aplicable, siempre que dicha unión haya durado por lo menos dos años contínuos.

La posesión constante de estado a partir de fecha aproximada puede probarse con cualquiera de los medios admitidos por la ley procesal, siempre que exista un principio de prueba escrita.

La unión de hecho termina por muerte, ausencia, mutuo acuerdo o decisión unilateral. En este último caso, el juez puede conceder, a elección del abandonado, una cantidad de dinero por concepto de indemnización o una pensión de alimentos, además de los derechos que le correspondan de conformidad con el régimen de sociedad de gananciales.

Tratándose de la unión de hecho que no reúna las condiciones señaladas en este artículo, el interesado tiene expedita, en su caso, la acción de enriquecimiento indebido.

Las uniones de hecho que reúnan las condiciones señaladas en el presente artículo producen, respecto de sus miembros, derechos y deberes sucesorios, similares a los del matrimonio, por lo que las disposiciones contenidas en los artículos 725, 727, 730, 731, 732, 822, 823, 824 y 825 del Código Civil se aplican al integrante sobreviviente de la unión de hecho en los términos en que se aplicarían al cónyuge.

14. Aunado a ello, este órgano electoral, en el considerando 9 de la Resolución Nº 0362-2015- JNE, del 15 de diciembre de 2015, ha señalado que la reforma legal en la figura del nepotismo "solo abarcaría a la unión de hecho o convivencia según es entendida por la Constitución Política de 1993, el Código Civil y demás normas que tratan sobre el particular".

15. Ahora bien, en el caso en concreto, se tiene que nos encontramos ante una presunta convivencia entre Segundo Navarro Carmen y Juana del Socorro Espinoza Hernández, la cual traería como consecuencia -a decir del recurrente-, que el primero de los nombrados y la autoridad cuestionada mantengan una relación de parentesco por afinidad en segundo grado. Con relación a ello, cabe señalar que el artículo 237 del Código Civil establece lo siguiente:

Parentesco por afinidad Artículo 237.- El matrimonio produce parentesco de afinidad entre cada uno de los cónyuges con los parientes consanguíneos del otro. Cada cónyuge se halla en igual línea y grado de parentesco por afinidad que el otro por consanguinidad.

La afinidad en línea recta no acaba por la disolución del matrimonio que la produce. Subsiste la afinidad en el segundo grado de la línea colateral en caso de divorcio y mientras viva el ex-cónyuge.

16. De lo expuesto, y estando a la línea normativa reproducida, se puede determinar que la existencia de una unión de hecho o convivencia no genera vínculos de parentesco en razón de afinidad. En tal sentido, el supuesto de hecho alegado por el recurrente -aún de ser cierto-, no podría conllevar que se configure la premisa del primer elemento de la relación tripartita, esto es, la existencia de una relación de parentesco hasta el cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o por matrimonio, entre la autoridad edil y la persona contratada.

17. Esta posición, por cierto, no es novedosa para este Supremo Tribunal Electoral, sino que, por el contrario, ya ha sido expresada en diferentes pronunciamientos, entre otros, las Resoluciones Nº 693-2011-JNE, del 26 de agosto de 2011, Nº 635-2013-JNE, del 4 de julio de 2013, Nº 3075-2014-JNE, del 10 de octubre de 2014, y Nº 362-2015-JNE, del 15 de diciembre de 2015.

18. Es así que, en el considerando 5 de la Resolución Nº 635-2013-JNE, por ejemplo, se señaló que la unión de hecho y la convivencia no generan vínculo de parentesco por afinidad entre los concubinos y menos aún con los familiares de estos, pues dicho vínculo se genera únicamente como consecuencia del matrimonio, al indicarse que:

5. Conforme puede advertirse, el legislador ha sido claro, específico y concreto, al señalar que el vínculo de parentesco por afinidad se genera únicamente como consecuencia del matrimonio, siendo que la relación de convivencia o una unión de hecho constituida de acuerdo a las normas vigentes, puede generar derechos de índole patrimonial entre ambos -entiéndase, entre los convivientes-, pero en modo alguno genera un vínculo o relación de parentesco entre los concubinos y menos aún con los familiares de estos.
[...]
De lo que se desprende claramente que la unión de hecho no genera vínculo de parentesco alguno, sino simplemente una relación de índole patrimonial, por lo que resultaría contrario al principio de legalidad, y en consecuencia, inconstitucional, aplicar de manera extensiva o analógica de una norma que tipifica una infracción y sancionar con la vacancia un hecho que no se encuentra expresamente contemplado como causal por nuestro ordenamiento jurídico.

19. Criterio que, por cierto, ha sido reiterado por la mayoría del Pleno del Jurado Nacional de Elecciones, en su reciente Resolución Nº 0097-2019-JNE, donde se indicó lo siguiente:

19. En ese sentido, este órgano electoral considera que no se ha probado documentalmente la inscripción en el Registro Personal de la Oficina Registral que corresponda, de la relación de convivencia entre Wilder Orlando Pacheco Puquio y Blanca Estela Herrera Naraza dentro de los parámetros que ya este órgano colegiado ha mencionado. Por otro lado, es necesario tener en cuenta que aun en el supuesto de que, efectivamente, se acredite la relación de convivencia entre ambos, tal relación tampoco generaría vínculos de parentesco por afinidad, como se estableció en los considerandos precedentes [énfasis agregado].

20. Siendo así, es de advertirse que la posición o criterio optado en el presente pronunciamiento, con relación a la materia en controversia, guarda uniformidad a la línea jurisprudencial de este órgano electoral.

21. Sin perjuicio de lo expuesto, debe tenerse presente que de los actuados tampoco se advierte material probatorio objetivo que corrobore que Segundo Navarro Carmen y Juana del Socorro Espinoza Hernández mantengan una relación de convivencia, pues debe tenerse presente que la Ley Nº 30311, en su única disposición complementaria final, respecto a la forma en que se acredita la unión de hecho o convivencia, contiene la siguiente precisión:
ÚNICA. Acreditación.- La calidad de convivientes conforme a lo señalado en el artículo 326 del Código Civil, se acredita con la inscripción del reconocimiento de la unión de hecho en el Registro Personal de la Oficina Registral que corresponda al domicilio de los convivientes.

22. Así, se puede concluir que el medio probatorio para acreditar la convivencia es con la inscripción del reconocimiento en el Registro Personal de la Oficina Registral que corresponda al domicilio de los convivientes, que, por cierto, en el caso concreto, de los actuados no se advierte dicho instrumento.

23. Pues, si bien se adjuntan diversos medios probatorios a fin de probar dicha condición, como a)
Copia certificada del Acta de Nacimiento de la menor de iniciales EENE, b) Certificado de Inscripción Nº 00120001-20-RENIEC, de Segundo Navarro Carmen, c)
Certificado de inscripción Nº 00120000-20-RENIEC, de Juana del Socorro Espinoza Hernández, d) Documento denominado "Certificado de Domicilio", del 3 de enero de 2020, en favor de Juana del Socorro Espinoza Hernández, y e) Documento denominado "Certificado de Domicilio", del 3 de enero de 2020, en favor de Segundo Navarro Carmen, a través de los cuales se pretende probar dicha relación de convivencia entre Segundo Navarro Carmen y Juana del Socorro Espinoza Hernández, sin embargo, dichos instrumentos conforme a la ley de la materia, y solo para fines de naturaleza jurisdiccional-electoral, no prueban tal condición.

24. En ese sentido, no se logra acreditar el vínculo por afinidad que permita probar de manera indubitable que Juana del Socorro Espinoza Hernández y Segundo Navarro Carmen sean afines, lo cual, a su vez, impide determinar el posible vínculo por afinidad de segundo grado entre Luis Alberto Espinoza Villegas y Segundo Navarro Carmen, lo que conlleva concluir que no se encuentra acreditado el primer elemento de la causal de nepotismo.

25. Teniendo en cuenta lo antes expuesto, y estando a que no se ha podido determinar la existencia del primer elemento para la configuración de la causal de nepotismo, resulta inoficioso continuar con el análisis de los elementos restantes que exige la referida causal, por lo que corresponde desestimar el recurso de apelación y confirmar la decisión venida en grado.

26. Si bien, por unanimidad, los miembros de este órgano colegiado coinciden en que el recurso de apelación venido en grado debe declararse infundado, es necesario precisar que el señor magistrado Luis Carlos Arce Córdova difiere del análisis realizado en cuanto al primer elemento de la causal de nepotismo (considerandos 10
al 25), lo que motiva que, en el presente caso, emita su fundamento de voto.

27. Finalmente, cabe señalar que la notificación del presente pronunciamiento debe diligenciarse conforme a lo dispuesto en el Reglamento sobre la Casilla Electrónica del Jurado Nacional de Elecciones, aprobado mediante Resolución Nº 0165-2020-JNE, publicada el 19 de junio de 2020, en el diario oficial El Peruano.

Por lo tanto, el Pleno del Jurado Nacional de Elecciones, con el fundamento de voto del señor magistrado Luis Carlos Arce Córdova, en uso de sus atribuciones,

RESUELVE

Artículo Primero.- Declarar INFUNDADO el recurso de apelación interpuesto por Arnaldo Alvarado Celi; y, consiguientemente, CONFIRMAR el Acuerdo de Concejo Nº 022-2020-MDT-CM, del 3 de marzo de 2020, que rechazó la solicitud de vacancia que presentó en contra de Luis Alberto Espinoza Villegas, regidor del Concejo Distrital de Tambo Grande, provincia y departamento de Piura, por la causal de nepotismo, prevista en el artículo 22, numeral 8, de la Ley Nº 27972, Ley Orgánica de Municipalidades.

Artículo Segundo.- PRECISAR que los pronunciamientos que emita el Jurado Nacional de Elecciones serán notificados conforme a lo dispuesto en el Reglamento sobre la Casilla Electrónica Nº 0165-2020-JNE; asimismo, cabe señalar que, para la presentación de escritos u otros documentos, se encuentra disponible la Mesa de Partes Virtual (MPV), en el portal electrónico institucional del Jurado Nacional de Elecciones .

Regístrese, comuníquese y publíquese.

SS.

TICONA POSTIGO
ARCE CÓRDOVA
SANJINEZ SALAZAR
RODRÍGUEZ VÉLEZ
Concha Moscoso Secretaria General Expediente Nº JNE.2020028566
TAMBO GRANDE - PIURA - PIURA
VACANCIA
RECURSO DE APELACIÓN
Lima, cinco de noviembre de dos mil veinte
EL FUNDAMENTO DE VOTO DEL SEÑOR
MAGISTRADO LUIS CARLOS ARCE CÓRDOVA,
MIEMBRO DEL PLENO DEL JURADO NACIONAL DE
ELECCIONES, ES EL SIGUIENTE:

Con relación al recurso de apelación interpuesto por Arnaldo Alvarado Celi en contra del Acuerdo de Concejo Nº 022-2020-MDT-CM, del 3 de marzo de 2020, que rechazó la solicitud de vacancia que presentó en contra de Luis Alberto Espinoza Villegas, regidor del Concejo Distrital de Tambo Grande, provincia y departamento de Piura, por la causal de nepotismo, prevista en el artículo 22, numeral 8, de la Ley Nº 27972, Ley Orgánica de Municipalidades; emito el presente fundamento de voto, bajo los siguiente argumentos.

CONSIDERANDOS

1. En cuanto al fondo de la controversia, esto es, la acreditación de la causal de nepotismo, si bien coincido con la parte resolutiva de la decisión emitida, empero, tal como se ha expresado en el considerando 26 de la
decisión emitida, los fundamentos respecto de los cuales sustento mi posición difieren con aquellos expuestos por mis colegas magistrados.

2. El artículo 22, numeral 8, de la LOM, establece que el cargo de alcalde o regidor se declara vacante por el concejo municipal en caso se incurra en la causal de nepotismo, conforme a la ley de la materia. En tal sentido, resulta aplicable la Ley Nº 26771, modificada por la Ley Nº 30294, cuyo artículo 1 establece:

Los funcionarios, directivos y servidores públicos, y/o personal de confianza de las entidades y reparticiones públicas conformantes del Sector Público Nacional, así como de las empresas del Estado, que gozan de la facultad de nombramiento y contratación de personal, o tengan injerencia directa o indirecta en el proceso de selección se encuentran prohibidos de nombrar, contratar o inducir a otro a hacerlo en su entidad respecto a sus parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad, por razón de matrimonio, unión de hecho o convivencia [énfasis agregado].

Extiéndase la prohibición a la suscripción de contratos de locación de servicios, contratos de consultoría, y otros de naturaleza similar.

3. La finalidad de este marco normativo es evitar prácticas inadecuadas que propicien el confl icto de intereses entre un interés personal y el servicio público, que restringen el acceso a las funciones públicas en condiciones de igualdad y dejan de lado el mérito propio y la capacidad. Así, el legislador ha establecido determinadas limitaciones para el acceso a la función pública de los parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad, por matrimonio, unión de hecho o convivencia de los funcionarios, directivos y servidores públicos, y/o personal de confianza de las entidades y reparticiones públicas del Estado.

4. Si bien el Reglamento de la Ley Nº 26771, aprobado por el Decreto Supremo Nº 021-2000-PCM y modificado por el Decreto Supremo Nº 017-2002-PCM, no ha sido adecuado, según lo dispuesto en la Ley Nº 30294, que incorpora la prohibición de contratar a la pareja originada por una unión de hecho o convivencia; ello no supone que dicha prohibición no se encuentre vigente y, menos aún, que no sea exigible a los alcaldes y regidores de las municipalidades distritales y provinciales. Esto, por cuanto, de acuerdo con el artículo 6 del citado reglamento, el procedimiento aplicable para los alcaldes y regidores que incurran en actos de nepotismo es el dispuesto en la LOM.

5. Teniendo en cuenta lo señalado, este órgano colegiado, en reiterada y uniforme jurisprudencia, ha establecido que la determinación del nepotismo como causal de vacancia, requiere de la verificación de tres elementos: a) la existencia de una relación de parentesco hasta el cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad, por razón de matrimonio, unión de hecho o convivencia, entre la autoridad edil y la persona nombrada, contratada o designada; b) que el pariente haya sido nombrado, contratado o designado para desempeñar una labor o función en el ámbito municipal, y c) que la autoridad edil haya realizado la contratación, nombramiento o designación, o que haya ejercido injerencia con la misma finalidad.

Primer elemento: la existencia de una relación de parentesco entre el regidor y la persona contratada 6. Concretamente, en el caso de autos, la vacancia del regidor Luis Alberto Espinoza Villegas se propone bajo el argumento de que la citada autoridad habría intervenido para que la Municipalidad Distrital de Tambo Grande contrate a Segundo Navarro Carmen -como auxiliar de campo en la Oficina de la Plataforma Técnica de Defensa Civil-, quien sería el conviviente de su hija Juana del Socorro Espinoza Hernández.

7. De manera inicial corresponde determinar si existe vínculo de parentesco entre el regidor Luis Alberto Espinoza Villegas y Juana del Socorro Espinoza Hernández. Al respecto, obra la partida de nacimiento de Juana del Socorro Espinoza Hernández, de la que se aprecia que Luis Alberto Espinoza Villegas es su padre y declarante.

8. Habiéndose determinado la relación de parentesco consanguíneo de primer grado entre el regidor y Juana del Socorro Espinoza Hernández, corresponde determinar si, en efecto, existe vínculo de parentesco por unión de hecho entre la antes mencionada y Segundo Navarro Carmen.

9. Es necesario referir, previamente, que si bien la Ley Nº 30311, en su única disposición complementaria final, sobre la forma en que se acredita la unión de hecho o convivencia, regula que la calidad de convivientes conforme a lo señalado en el artículo 326 del Código Civil, se acredita con la inscripción del reconocimiento de la unión de hecho en el Registro Personal de la Oficina Registral que corresponda al domicilio de los convivientes;
sin embargo, también es importante resaltar que el Pleno del Jurado Nacional de Elecciones, en tanto Supremo Tribunal Electoral, a tenor de lo señalado en el artículo 178, inciso 4, de la Constitución Política del Perú, tiene la delicada misión constitucional de impartir justicia en materia electoral.

10. En este sentido, como expresión de la iurisdictio (decir el derecho), a este órgano colegiado no solo le corresponde aplicar el Derecho, entendido como el conjunto de normas que integran el ordenamiento jurídico nacional, sino que también le corresponde apreciar los hechos de los casos sometidos a su conocimiento haciendo uso del criterio de conciencia al que se refiere el artículo 181 de la Norma Fundamental.

11. La importancia de esta atribución, que es potestad reconocida en la norma más importante de nuestro ordenamiento jurídico, radica en la posibilidad que le otorga al Pleno del Jurado Nacional de Elecciones de no limitarse, en la actividad jurisdiccional que desarrolla, a la mera aplicación de las normas jurídicas a los casos concretos, sino a poner especial énfasis en su labor de apreciar los hechos teniendo en cuenta el conjunto de circunstancias sociales, políticas e incluso individuales que los rodean, siempre en armonía con el resto de principios y valores que informan el sistema jurídico peruano.

12. Por lo demás, el hecho de que la Constitución directamente le haya reconocido a este órgano colegiado dicha atribución tiene como correlato la posibilidad del uso de la prueba indiciaria. De ahí que si bien en nuestro sistema existe la libertad probatoria -que otorga a las partes un amplio margen para aportar medios de prueba, tanto de cargo como de descargo-, a la vez el mismo ordenamiento reconoce que el juez cuenta con libertad en la apreciación de la prueba, sistema de valoración conforme al cual, una prueba por sí misma no tiene un valor superior o inferior frente a otras, sino que serán las circunstancias del caso las que le brinden al juez un margen para apreciar la prueba y determinar su valor como parte del proceso demostrativo de los hechos.

13. En efecto, nuestro sistema de valoración de pruebas no se alinea con aquellos sistemas de prueba legal o tasada, en los que las pruebas tienen un valor predeterminado que define una jerarquía frente a otros medios de prueba, prelación que la mayor parte de las veces es fijada por el legislador, sino que le corresponde al juez determinar su validez y pertinencia en cada caso concreto. Como consecuencia de ello, los jueces entonces deben hacer uso de todas las herramientas hermenéuticas posibles para llegar a la convicción de la existencia o no de un hecho, de modo tal que sus decisiones se sustenten en un conjunto objetivo de razonamientos que, concatenados entre sí, permitan arribar a una conclusión respecto del acaecimiento de un hecho o de su negación.

14. Precisamente, producto del reconocimiento de la libertad probatoria de las partes, así como del margen de apreciación o valoración de los hechos, se acepta la existencia de la denominada prueba indiciaria, también llamada indirecta, sobre cuya legitimidad constitucional, en cuanto a su uso en nuestro sistema jurídico, el Tribunal Constitucional ha tenido ocasión de pronunciarse, al señalar lo siguiente:
[E]n consecuencia, a través de la prueba indirecta, se prueba un "hecho inicial - indicio", que no es el que se quiere probar en definitiva, sino que se trata de acreditar la existencia del "hecho final - delito" a partir de una relación de causalidad "inferencia lógica" (STC Nº 728-2008-PHC/TC, F.J. 24).
[A] través de la prueba indirecta (prueba indiciaria o prueba por indicios), será preciso empero que cuando ésta sea utilizada, quede debidamente explicitada en la resolución judicial; pues no basta con expresar que la conclusión responde a las reglas de la lógica, las máximas de la experiencia o a los conocimientos científicos, sino que dicho razonamiento lógico debe estar debidamente exteriorizado en la resolución que la contiene (STC Nº 728-2008-PHC/TC, F.J. 25).

15. De esta manera, como ha sido expuesto, el Tribunal Constitucional ha reconocido la legitimidad del uso de la prueba indiciaria como método de apreciación de los hechos por parte de los jueces del país, facultad que con mayor énfasis es aplicable respecto de los jueces electorales, habida cuenta del reconocimiento expreso de que estos aprecian los hechos con criterio de conciencia, según lo dispone el artículo 181 de la norma constitucional.

16. Adicionalmente, debe tenerse en cuenta que la actividad jurisdiccional del Pleno del Jurado Nacional de Elecciones se circunscribe a las materias sobre las que el ordenamiento jurídico le ha otorgado competencia para conocer, entre las que se encuentran los procesos de vacancia y suspensión de autoridades regionales y municipales, circunscripciones territoriales en las que, en su gran mayoría, es notoria la carencia de formalidad propias de sistemas institucionales debidamente organizados y eficaces, en donde existe plena certeza de los actos jurídicos y administrativos que se llevan a cabo.

Precisamente, la inexistencia de la certeza de dichos actos, como realidad innegable en gran parte del territorio nacional, es la que habilita a este órgano colegiado a una fl exibilidad de la actividad probatoria y abona legítimamente a la incorporación de la prueba indirecta o indiciaria como parte de su actividad jurisdiccional.

17. Teniendo en cuenta lo expuesto precedentemente, y solo con efectos en el ámbito de la justicia electoral, respecto a la existencia de una relación convivencial (unión de hecho) entre Juana del Socorro Espinoza Hernández y Segundo Navarro Carmen, obran los siguientes documentos:
a) El acta de nacimiento de la menor de edad de iniciales E.E.N.E: al respecto, se verifica que Segundo Navarro Carmen y Juana del Socorro Espinoza Hernández son los progenitores de la menor antes citada; empero, el solo hecho del nacimiento de una hija en común no es indicativo irrefutable de convivencia, por lo que corresponde analizar otros elementos circundantes en el expediente, más aún si en dicha acta de nacimiento únicamente se hace referencia al domicilio de la madre. Lo antes mencionado guarda coherencia con lo expresado en mi voto en minoría de la Resolución Nº 0186-2017-JNE.
b) Las certificaciones de inscripción emitidas por el Registro Nacional de Identificación y Estado Civil (Reniec), correspondientes a Segundo Navarro Carmen y Juana del Socorro Espinoza Hernández:
estas señalan como dirección Caserío Malingas s/n, de lo que se puede advertir la coincidencia de domiciliar en un caserío, sin que se indique identificación precisa e inequívoca de la dirección.

Esta falta de individualización es corroborada con el Informe Nº 072-2020-MDT GSTI SGCHUR, de fecha 22 de enero de 2020, emitido por el subgerente (encargado) de Catrastro y Habilitación Urbano Rural de la Municipalidad Distrital de T ambogrande, en el que se precisa que los antes mencionados "no se encuentran registrados en el sistema de Catastro de la Municipalidad" y que "el Caserío Pueblo Libre de Malingas se encuentra en la etapa de diagnóstico para la formalización y posterior titulación de lotes".
c) Los certificados de domicilio emitidos por el juez de Paz de Segunda Nominación del distrito de Tambo Grande: en donde se indica que Juana del Socorro Espinoza Hernández y Segundo Navarro Carmen domicilian en el Centro Poblado Pueblo Libre-Malingas, puerta s/n, piso 01. Así, se tendría cierta certeza respecto a que los mencionados comparten domicilio en la fecha de expedición de dichos documentos, esto es, el 3 de enero de y no así continuidad o permanencia en el tiempo.
d) Búsqueda de Hogares en el Padrón General de Hogares (PGH): de este instrumento se identifica que Segundo Navarro Carmen se empadronó el 13 de diciembre de 2019, consignando como domicilio Pueblo Libre Nro. Puerta s/n Piso 01, e indicando como integrante del hogar a Juana del Socorro Espinoza Hernández, entre otros.

18. Debe reiterarse que si bien ninguno de estos medios probatorios constituye prueba plena en sí misma, no obstante, teniendo en consideración que el registro en el PGH corresponde a información objetiva, válidamente se puede inferir que Juana del Socorro Espinoza Hernández y Segundo Navarro Carmen comparten domicilio desde el 13 de diciembre de 2019 y que, junto con los datos consignados en los certificados de domicilio emitidos por el juez de Paz de Segunda Nominación, al 3 de enero de 2020, dicha convivencia continuó.

19. Ello permite determinar que, en el contexto del presente proceso de vacancia, y únicamente para efectos electorales, entre el regidor Luis Alberto Espinoza Villegas y Segundo Navarro Carmen existe un vínculo de parentesco en primer grado de afinidad, conforme se prevé en la Ley Nº 26771, modificada por la Ley Nº 30294.

En consecuencia, se cumple con el primer elemento configurador de la causal de vacancia por nepotismo.

Segundo elemento: que el pariente haya sido nombrado, contratado o designado para desempeñar una labor o función en el ámbito municipal 20. Existe amplia documentación que acredita que la Municipalidad Distrital de Tambo Grande contrató los servicios del conviviente de la hija del regidor, a efectos de que preste servicios como auxiliar de campo en la Oficina de la Plataforma de Defensa Civil de la entidad edil. Así, podemos mencionar los siguientes documentos:
- Orden de Servicio Nº 02105-2019, del 10 de julio de 2019.
- Orden de Servicio Nº 02391-2019, del 2 de agosto de 2019.
- Orden de Servicio Nº 02677-2019, del 28 de agosto de 2019.
- Orden de Servicio Nº 03326-2019, del 24 de octubre de 2019.
- Orden de Servicio Nº 03509-2019, del 8 de noviembre de 2019.
- Orden de Servicio Nº 03751-2019, del 4 de diciembre de 2019.
- Orden de Servicio Nº 04212-2019, del 26 de diciembre de 2019.
- Comprobante de Pago Nº 5140, del 12 de julio de 2019, por junio de 2019.
- Comprobante de Pago Nº 6196, del 9 de agosto de 2019, por julio de 2019.
- Comprobante de Pago Nº 7181, del 4 de setiembre de 2019, por agosto de 2019.
- Comprobante de Pago Nº 9348, del 6 de noviembre de 2019, por setiembre de 2019.
- Comprobante de Pago Nº 9693, del 19 de noviembre de 2019, por octubre de 2019.
- Comprobante de Pago Nº 10400, del 10 de diciembre de 2019, por noviembre de 2019.
- Comprobante de Pago Nº 62, del 2 de enero de 2020, por diciembre de 2019
- Reporte de órdenes de servicios de junio a diciembre de 2019.

21. En consecuencia, habiéndose acreditado la concurrencia del segundo elemento, corresponde proseguir con el análisis del tercero.

Tercer elemento: que la autoridad edil haya realizado la contratación, nombramiento o designación de su pariente, o que haya ejercido injerencia con la misma finalidad 22. Ahora, habiendo determinado la existencia de los dos primeros elementos de la causal de nepotismo, corresponde establecer en tercer y último lugar, la posible injerencia que el regidor pudo haber ejercido en la contratación del conviviente de su hija.

23. En el caso concreto, el recurrente señaló que Segundo Navarro Carmen fue contratado de junio a
diciembre de 2019, y que a pesar de que el regidor tuvo conocimiento de dicha contratación desde el 26 de agosto de 2019, este no presentó oposición alguna relacionada con su vínculo contractual con la municipal.

Sin embargo, de acuerdo con lo desarrollado en el considerando 17 del presente fundamento de voto, a partir de los instrumentales actuados en el expediente, se puede establecer con meridiana certeza que la convivencia entre el contratado y la hija del regidor se identifica de manera objetiva a partir del 13 de diciembre de 2019, esto es, con el empadronamiento en el PGH que administra el Sistema de Focalización de Hogares (SISFOH). Siendo así, de manera anterior a dicho registro, el regidor no se encontraba en la obligación de presentar oposición alguna.

24. Ahora bien, incluso en el supuesto de que la convivencia referida se hubiese generado de manera anterior, debemos anotar que de la documentación obrante en el expediente no se advierte algún acto de injerencia ejercida por el regidor cuestionado a fin de favorecer la contratación de Segundo Navarro Carmen, así como tampoco el recurrente hace referencia a algún acto que haya dirigido dicha autoridad edil con la intención de infl uir en el procedimiento o en las tomas de decisiones de los funcionarios administrativos encargados de dicha contratación.

Al respecto, de las órdenes de servicio obrantes, se advierte que consigan como referencia los Requerimientos Nº 038-2019-ST-PDDC-MDT, Nº 41-2019-ST-PDDC-MDT, Nº 044-2019-ST-PDDC-MDT, Nº 056-2019-ST-PDDC-MDT, Nº 059-2019-ST-PDDC-MDT, Nº 061-2019-ST-PDDC-MDT; es decir, la citada contratación fue consecuencia de la solicitud del área usuaria (Secretaría Técnica Plataforma de Defensa Civil)
a fin de que Segundo Navarro Carmen realice labores de campo.

25. Aunado a ello, no se puede dejar de advertir que, de acuerdo con las declaraciones difundidas por el contratado Segundo Navarro Carmen a un medio de comunicación 1
, este ostentaba cierta cercanía con la agrupación política Solidaridad Nacional que en las Elecciones Regionales y Municipales 2018 llevó al actual alcalde a la dirección de la comuna; mientras que el regidor cuestionado fue elegido a partir de su candidatura por otra organización política (Somos Perú). En atención a ello, exhibe documentos que lo relacionan con dicha campaña.

Así, además de no obrar documento, solicitud o acto que demuestre la injerencia ejercida por el regidor, se tiene que lo mencionado en el párrafo anterior perfila un indicio razonable adicional de que en la contratación de Segundo Navarro Carmen no hubo intervención de dicha autoridad.

26. Así las cosas, se advierte que no se encuentra acreditado el tercer elemento que configura la causal de nepotismo, por lo que debe declararse infundado el recurso de apelación y confirmarse la decisión municipal.

Por las consideraciones expuestas en el presente fundamento de voto, al amparo del principio de independencia, así como bajo el criterio de conciencia que me asiste como Miembro Titular de este Supremo Tribunal Electoral, mi voto es por que se declare INFUNDADO el recurso de apelación interpuesto por Arnaldo Alvarado Celi, en consecuencia, CONFIRMAR el Acuerdo de Concejo Nº 022-2020-MDT-CM, del 3 de marzo de 2020, que rechazó la solicitud de vacancia que presentó en contra de Luis Alberto Espinoza Villegas, regidor del Concejo Distrital de Tambo Grande, provincia y departamento de Piura, por la causal de nepotismo, prevista en el artículo 22, numeral 8, de la Ley Nº 27972, Ley Orgánica de Municipalidades.

SS.

ARCE CÓRDOVA
Concha Moscoso Secretaria General 1
Video obrante en el expediente que contiene una nota periodística realizada por Tambogrande TV.

NORMA LEGAL:

• Titulo: RE 0429-2020-JNE Confirman Acuerdo de Concejo Nº 022-2020-MDT-CM, que rechazó solicitud de vacancia presentada contra regidor del Concejo Distrital de Tambo Grande, provincia y departamento de Piura
• Tipo de norma : RESOLUCIÓN
• Numero : 0429-2020-JNE
• Emitida por : Jurado Nacional de Elecciones - Poder Judicial
• Fecha de emision : 2020-11-22
• Fecha de aplicacion : 2020-11-23