Confirman Acuerdo de Concejo que rechazó solicitud de vacancia en contra de alcalde y regidores de la Municipalidad Distrital de Tambogrande RESOLUCIÓN N° 805-2013-JNE Expediente N° J-2013-643 TAMBOGRANDE - PIURA - PIURA Lima, veintidós de agosto de dos mil trece VISTO en audiencia pública de la fecha, el recurso de apelación interpuesto por Yoni García García en contra del Acuerdo de Concejo N° 019-2013-MDT-CM, de fecha 22 de abril de 2013, que rechazó la solicitud de vacancia en contra de Francisco Ojeda Riofrío, alcalde viernes, octubre 25, 2013

Confirman Acuerdo de Concejo que rechazó solicitud de vacancia en contra de alcalde y regidores de la Municipalidad Distrital de Tambogrande
RESOLUCIÓN N° 805-2013-JNE
Expediente N° J-2013-643
TAMBOGRANDE - PIURA - PIURA
Lima, veintidós de agosto de dos mil trece VISTO en audiencia pública de la fecha, el recurso de apelación interpuesto por Yoni García García en contra del Acuerdo de Concejo N° 019-2013-MDT-CM, de fecha 22 de abril de 2013, que rechazó la solicitud de vacancia en contra de Francisco Ojeda Riofrío, alcalde de la Municipalidad Distrital de T ambogrande, y de los regidores de la referida comuna Sebastián Márquez Nizama, Sergio Raymundo Juárez, Santos Alberto Requena Calderón, Israel Ramírez Domínguez, Carlos Humberto Vegas Valdiviezo y Dionicio Núñez Pacherres, por la causal prevista en el artículo 22, numeral 9, concordante con el artículo 63, de la Ley N° 27972, Ley Orgánica de Municipalidades, y oídos los informes orales.

ANTECEDENTES
De la solicitud de vacancia El 3 de diciembre de 2012, Yony García García solicita la vacancia del alcalde Francisco Ojeda Riofrío y de los regidores Sebastián Márquez Nizama, Sergio Raymundo Juárez, Santos Alberto Requena Calderón, Israel Ramírez Domínguez, Carlos Humberto Vegas Valdiviezo y Dionicio Núñez Pacherres, del Concejo Distrital de Tambogrande, provincia y departamento de Piura, a fojas 27 y siguientes, imputándoles haber incurrido en la causal de vacancia prevista en el artículo 22, numeral 9, concordante con el artículo 63, de la Ley N° 27972, Ley Orgánica de Municipalidades (en adelante LOM), fundamentando su pedido en los siguientes hechos:
a) En 1987, la Municipalidad Distrital de Tambogrande, a través del Fonavi, ejecutó obras de agua y alcantarillado sobre un área aproximada de tres hectáreas, que constituyen las lagunas de oxidación, las cuales son de propiedad municipal construidas en áreas de propiedad de la empresa El Montículo S.A.C.
b) El alcalde y los regidores mencionados, en sesión de concejo de fecha 24 de agosto de 2012, mediante Acuerdo N° 094-2012-MDT-CM, aprobaron firmar un convenio de colaboración entre la Municipalidad Distrital de Tambogrande y la empresa El Montículo S.A.C., para la ampliación de las lagunas de oxidación, a quince hectáreas.
c) Como consecuencia de ello, se comprometió a la municipalidad para que durante los veinte años que dura la cesión en uso se exonere a la empresa referida del 50% del impuesto predial y otros, acuerdo que viola fiagrantemente los alcances y contenidos del Decreto Legislativo N° 776, por cuanto tal exoneración solo es posible por otra norma de rango igual, no procediendo con la firma de un simple convenio.

Descargos del alcalde y regidores Con fecha 9 de abril de 2013, el alcalde Francisco Ojeda Riofrío y los regidores: Sebastián Márquez Nizama, Sergio Raymundo Juárez, Santos Alberto Requena Calderón, Israel Ramírez Domínguez, Carlos Humberto Vegas Valdiviezo y Dionicio Núñez Pacherres, formulan sus descargos bajo los siguientes argumentos:
a) Es falso que se haya acordado exonerar del 50%
del impuesto predial y arbitrios a la empresa El Montículo, lo que se acordó fue pagar por la cesión en uso de los terrenos cedidos la suma equivalente al 50% de los tributos que le corresponde pagar, en forma anual, por todos los predios que tenía la citada empresa a la firma del convenio.
b) El convenio suscrito entre la municipalidad y la empresa El Montículo no ha conllevado un egreso dinerario que afecte a la municipalidad, sino que, muy por el contrario se ha cobrado a la empresa referida el 100%
del valor del impuesto predial y arbitrios correspondientes a los años 2012 y 2013.
c) Debido a la incorrecta interpretación y al malentendido generado en la redacción de la cláusula octava, se aclaró, mediante adenda, aprobada por Acuerdo de Concejo N° 12-2013-MDT-CM, de fecha 11 de marzo de 2013, en donde se precisa que la Municipalidad Distrital de Tambogrande se obliga a cancelar por el derecho de uso del terreno de propiedad de la empresa el Montículo, la suma equivalente al 50% del valor del impuesto predial y arbitrios, que debía pagar por dichos conceptos por el total de predios que tenía la empresa referida a la firma del convenio, sin que ello signifique que la referida empresa deje de pagar el 100% de sus impuestos, a los que por ley está obligada.

Y con fecha 15 de abril de 2013, fojas 24 y siguientes, Santos Alberto Requena Calderón nuevamente formula sus descargos, bajo los mismos argumentos de su descargo presentado el 9 de abril de 2013, con el agregado de que el acuerdo de concejo que aprueba la suscripción del convenio fue susceptible de impugnación, vía recurso de reconsideración, en el plazo de tres días.

Posición del Concejo Distrital de Tambogrande El Concejo Distrital de Tambogrande, en sesión extraordinaria de fecha 19 de abril de 2013, acordó, por mayoría, rechazar la solicitud de vacancia formulada por Yony García García en contra del alcalde, Francisco Ojeda Riofrío, y de los regidores Sebastián Márquez Nizama, Sergio Raymundo Juárez, Santos Alberto Requena Calderón, Israel Ramírez Domínguez, Carlos Humberto Vegas Valdiviezo y Dionicio Núñez Pacherres, por la causal prevista en el artículo 22, numeral 9 de la LOM, materializándose dicha decisión en el Acuerdo de Concejo N° 019-2013-MDT-CM, de fecha 22 de abril de 2013.

Fundamentos de la apelación Con fecha 13 de mayo de 2013, Yony García García interpone recurso de apelación contra el Acuerdo de Concejo N° 019-2013-MDT-CM, de fecha 22 de abril de 2013, bajo los mismos argumentos de su pedido inicial, fojas 4 y siguientes.

CUESTIÓN EN DISCUSIÓN
La materia controvertida en el presente caso consiste en determinar si Francisco Ojeda Riofrío, alcalde de la Municipalidad Distrital de Tambogrande, y los regidores Sebastián Márquez Nizama, Sergio Raymundo Juárez, Santos Alberto Requena Calderón, Israel Ramírez Domínguez, Carlos Humberto Vegas Valdiviezo y Dionicio Núñez Pacherres, del referido concejo, han incurrido en la causal de vacancia prevista en el artículo 22, numeral 9, de la LOM.

CONSIDERANDOS
1. La finalidad de la causal de vacancia establecida en el artículo 22, numeral 9, de la LOM, concordante con el artículo 63 de la citada ley, es la protección del patrimonio municipal, y a efectos de señalar si se ha incurrido en la prohibición de contratar, que acarrea la declaración de vacancia del cargo de alcalde o regidor, es necesario verificar los siguientes elementos, en orden secuencial, en la medida en que cada uno es condición para la existencia del siguiente:
a) La existencia de un contrato, en el sentido amplio del término, con excepción del contrato de trabajo de la propia autoridad, cuyo objeto sea un bien municipal.
b) La intervención, en calidad de adquirente o transferente, del alcalde o regidor como persona natural, el alcalde o regidor por interpósita persona, o un tercero (persona natural o jurídica), con quien el alcalde o regidor tenga un interés propio o un interés directo.

Interés propio: En caso de que la autoridad forme parte de la persona jurídica que contrata con la municipalidad en calidad de accionista, director, gerente, representante o cualquier otro cargo.

Interés directo: En caso de que se acredite interés personal del alcalde o regidor cuestionado con el tercero;
para ello es necesario verificar si existe una evidente relación de cercanía, conforme se estableció en la Resolución N° 755-2006-JNE, de fecha 5 de mayo de 2006, mediante la cual se vacó al alcalde al verificarse que el concejo municipal compró un terreno de propiedad de su madre.
c) Por último, si de los antecedentes, se verifica que existe un confiicto de intereses entre la actuación del alcalde o regidor en su calidad de autoridad y su posición o actuación como persona particular.

Análisis del caso en concreto 2. En el presente caso, se le imputa al alcalde, Francisco Ojeda Riofrío y a los regidores: Sebastián Márquez Nizama, Sergio Raymundo Juárez, Santos Alberto Requena Calderón, Israel Ramírez Domínguez, Carlos Humberto Vegas Valdiviezo y Dionicio Núñez Pacherres, haber incurrido en la causal de vacancia prevista en el artículo 22, numeral 9, de la LOM, por restricciones de contratación, por haber aprobado, en sesión de concejo, la suscripción del Convenio Interinstitucional entre la Municipalidad Distrital de Tambogrande y la empresa El Montículo, por el cual se pacta la exoneración del 50% del impuesto predial y arbitrios que le correspondía pagar a la referida empresa, por los predios de su propiedad.

3. Atendiendo al test propuesto para la configuración de la causal de vacancia, por restricciones de contratación, corresponde en primer término verificar la existencia del contrato, en el sentido amplio del término, con excepción del contrato de trabajo de la propia autoridad municipal, cuyo objeto sea un bien municipal.

4. Sobre este extremo, el solicitante de la vacancia ha señalado en su solicitud como fundamento de la causal de vacancia en contra del alcalde y los regidores mencionado, que estos, en sesión de concejo, de fecha 24 de agosto de 2012, mediante Acuerdo N° 094-2012-MDT-CM, aprobaron firmar un convenio de colaboración entre la Municipalidad de Tambogrande y la empresa El Montículo S.A.C., para la ampliación de las lagunas de oxidación a quince hectáreas.

5. Como se desprende de lo anterior, el hecho invocado que sustenta la solicitud de vacancia está relacionado con la firma del convenio de colaboración entre la Municipalidad de Tambogrande y la empresa El Montículo S.A.C.

6. Al respecto, obra en autos, a fojas 167 y siguientes, en copia certificada, el convenio de cooperación entre la Municipalidad Distrital de Tambogrande y la empresa El Montículo S.A.C., suscrito el 17 de setiembre de 2012, mediante el cual, por una parte, la empresa en referencia se compromete a ceder en uso cuatro hectáreas a la municipalidad distrital, para la ampliación de las lagunas de oxidación, ocho hectáreas para que se realicen trabajos de reforestación y obras de amortiguamiento para aminorar los efectos de un posible impacto ambiental negativo, y 100 m2 para la construcción de una caseta de vigilancia; y por su parte, la Municipalidad Distrital de Tambogrande se compromete a pagar el 50% del importe por concepto del impuesto predial y arbitrios por el total de predios que tenga la empresa referida.

7. Lo referido evidencia que en el mencionado convenio se fija como objeto principal la cesión del terrero de propiedad de la empresa El Montículo, destinado al interés público compatible con los fines del Estado, con lo que se evidencia que no es un contrato propiamente dicho, pues la naturaleza del contrato es de contenido patrimonial, lo que significa que existe un acuerdo de voluntades en torno a una prestación (de dar, hacer o no hacer) con contenido patrimonial.

8. Evidentemente, existen diferencias marcadas entre convenio y contrato, pues ambas tienen naturaleza distinta. El convenio persigue la consecución de intereses y objetivos comunes a través de obligaciones y compromisos compatibles a los fines de cada entidad, mientras que en el contrato, las partes se obligan necesariamente con la finalidad de obtener un provecho patrimonial, fijando claramente sus intereses contrapuestos. En tal sentido, estamos en este caso frente a un convenio y no ante un contrato.

9. Al no haberse acreditado la existencia del primer elemento, esto es, el contrato propiamente dicho, carece de objeto seguir con el análisis de los demás elementos para la configuración de la causal de vacancia por restricciones de contratación.

10. Sin embargo, cabe mencionar que, de la revisión del presente expediente, se advierte que el convenio suscrito entre la municipalidad referida y la empresa El Montículo S.A.C., no ha generado afectación a las arcas municipales, resaltando que lo que se ha pactado, en realidad, en contraprestación por la cesión de uso del terreno de propiedad de la mencionada empresa, para la ampliación de las lagunas de oxidación, no ha sido la exoneración del pago del impuesto predial y arbitrios, sino que la Municipalidad Distrital de Tambogrande abone el equivalente al 50% del valor del impuesto predial y arbitrios, en forma anual, del total de los predios que tenía la referida empresa, a la fecha de la suscripción del convenio, hecho que se corrobora con el Informe N° 23-2013-MDT-GAT, de fecha 28 de febrero de 2013, suscrita por el gerente de administración tributaria, en donde se precisa que la mencionada empresa cumplió con el pago total del impuesto predial correspondiente al año 2012, fojas 105 y siguientes.

11. No evidenciándose de ello, el interés propio o directo del alcalde y de los regidores cuestionados en la suscripción del referido convenio, toda vez que no se verifica ninguna relación de cercanía de las autoridades ediles con los accionistas de la empresa El Montículo S.A.C., por lo que corresponde desestimar el recurso de apelación planteado contra el Acuerdo de Concejo N° 019-2013-MDT-CM.

CONCLUSIÓN
Por lo expuesto, se concluye que no existe evidencia alguna, en autos, que determine que Francisco Ojeda Riofrío, alcalde de la Municipalidad Distrital de Tambogrande, y los regidores Sebastián Márquez Nizama, Sergio Raymundo Juárez, Santos Alberto Requena Calderón, Israel Ramírez Domínguez, Carlos Humberto Vegas Valdiviezo y Dionicio Núñez Pacherres, de la referida municipalidad, hayan incurrido en la causal de vacancia prevista en el artículo 22, numeral 9, de la LOM, por lo que corresponde desestimar el recurso de apelación interpuesto contra el Acuerdo de Concejo N° 019-2013-MDT-CM, sin perjuicio de remitir copia de los autos a la Contraloría General de la República, para que proceda conforme a sus atribuciones.

Por lo tanto, el Pleno del Jurado Nacional de Elecciones, en uso de sus atribuciones,
RESUELVE
Artículo Único.- Declarar INFUNDADO el recurso de apelación interpuesto por Yoni García García, y en consecuencia, CONFIRMAR el Acuerdo de Concejo N° 019-2013-MDT-CM, de fecha 22 de abril de 2013, que rechazó la solicitud de vacancia en contra de Francisco Ojeda Riofrío, alcalde de la Municipalidad Distrital de Tambogrande, y de los regidores, Sebastián Márquez Nizama, Sergio Raymundo Juárez, Santos Alberto Requena Calderón, Israel Ramírez Domínguez, Carlos Humberto Vegas Valdiviezo y Dionicio Núñez Pacherres, de la referida municipalidad, por la causal prevista en el artículo 22, numeral 9, concordante con el artículo 63, de la Ley N° 27972, Ley Orgánica de Municipalidades.

Regístrese, comuníquese y publíquese.

SS.

TÁVARA CÓRDOVA
PEREIRA RIVAROLA
AYVAR CARRASCO
CORNEJO GUERRERO
VELARDE URDANIVIA
Samaniego Monzón Secretario General