Convocan a ciudadanos para que asuman cargos de alcalde y regidora de la Municipalidad Distrital de Amarilis, provincia y departamento de Huánuco RESOLUCIÓN N° 853-2013-JNE Expediente N° J-2013-00791 AMARILIS - HUÁNUCO - HUÁNUCO RECURSO DE APELACIÓN Lima, doce de setiembre de dos mil trece VISTO en audiencia pública de la fecha, el recurso de apelación interpuesto por Yonel Santillán Díaz en contra del Acuerdo de Concejo N° 037-2012-MDA/CM, de fecha 7 de junio de 2013, adoptado en Sesión Extraordinaria N° 011-2013, martes, noviembre 19, 2013

Convocan a ciudadanos para que asuman cargos de alcalde y regidora de la Municipalidad Distrital de Amarilis, provincia y departamento de Huánuco
RESOLUCIÓN N° 853-2013-JNE
Expediente N° J-2013-00791
AMARILIS - HUÁNUCO - HUÁNUCO
RECURSO DE APELACIÓN
Lima, doce de setiembre de dos mil trece VISTO en audiencia pública de la fecha, el recurso de apelación interpuesto por Yonel Santillán Díaz en contra del Acuerdo de Concejo N° 037-2012-MDA/CM, de fecha 7 de junio de 2013, adoptado en Sesión Extraordinaria N° 011-2013, llevada a cabo el 21 de mayo de 2013, que rechazó la solicitud de vacancia presentada en contra de Ricardo Antonio Moreyra Morales, en el cargo de alcalde de la Municipalidad Distrital de Amarilis, provincia y departamento de Huánuco, por la causal de nepotismo, prevista en el artículo 22, numeral 8, de la Ley N° 27972, Ley Orgánica de Municipalidades, así como el Expediente de traslado N° J-2013-00414, y oídos los informes orales.

ANTECEDENTES
Respecto a la solicitud de vacancia Con fecha 4 de abril de 2013, Yonel Santillán Díaz solicita la vacancia de Ricardo Antonio Moreyra Morales (fojas 79 a 81), alegando que dicha autoridad edil habría favorecido a su tío, Domingo Palomino Flores, a quien la Municipalidad Distrital de Amarilis contrató indebidamente para que cubra una plaza, como profesor de aula, en la Institución Educativa N° 32126, del centro poblado de Malconga, en el distrito de Amarilis.

Decisión del concejo municipal de la Municipalidad Distrital de Amarilis Con fecha 21 de mayo de 2013 (fojas 122 a 125), se llevó a cabo la sesión extraordinaria, a efectos de tratar la solicitud de vacancia presentada por Yonel Santillán Díaz en contra de Ricardo Antonio Moreyra Morales, alcalde de la Municipalidad Distrital de Amarilis. Así, en la sesión extraordinaria antes referida, los miembros del concejo distrital rechazaron, por mayoría, la mencionada solicitud de vacancia. La votación en dicha sesión fue de siete votos en contra de la solicitud de vacancia y tres votos a favor de la misma.

Dicha decisión se plasmó en el Acuerdo de Concejo N° 037-2012-MDA/CM, de fecha 7 de junio de 2013 (foja 126).

Respecto al recurso de apelación Al no estar de acuerdo con la decisión emitida por el concejo municipal, Yonel Santillán Díaz interpuso, con fecha 14 de junio de 2013, recurso de apelación en contra del Acuerdo de Concejo N° 037-2012-MDA/ CM, de fecha 7 de junio de 2013 (fojas 2 a 35), en el cual reitera los argumentos expuestos en su solicitud de vacancia.

CUESTIÓN EN DISCUSIÓN
En el presente caso corresponde determinar si Ricardo Antonio Moreyra Morales, alcalde de la Municipalidad Distrital de Amarilis, incurrió en la causal de vacancia por nepotismo, prevista en el artículo 22, numeral 8, de la LOM, al haber supuestamente favorecido a su tío, Domingo Palomino Flores, a quien la Municipalidad Distrital de Amarilis contrató indebidamente para que cubra una plaza, como profesor de aula, en la Institución Educativa N° 32126, del centro poblado de Malconga, en el distrito de Amarilis.

CONSIDERANDOS
El nepotismo como causal de vacancia a través de la jurisprudencia del Jurado Nacional de Elecciones 1. La causal de vacancia invocada por el recurrente es la de nepotismo, conforme a la ley de la materia, según lo señala el artículo 22, numeral 8, de la LOM. Por ello, resultan aplicables la Ley N° 26771, que establece la prohibición de ejercer la facultad de nombramiento y contratación de personal en el sector público, y su reglamento, aprobado por Decreto Supremo N° 021-2000-PCM, y modificado por Decreto Supremo N° 017-2002-PCM.

2. A fin de establecer fehacientemente la existencia de la causal de nepotismo en un supuesto concreto, resulta necesario para la justicia electoral identificar los siguientes elementos:
a) La existencia de una relación de parentesco en los términos previstos en la norma, entre el funcionario municipal y la persona contratada;
b) La existencia de una relación laboral o contractual entre la entidad municipal a la cual pertenece el funcionario y la persona contratada; y c) La injerencia por parte del funcionario para el nombramiento o contratación de su pariente como trabajador municipal.

Cabe precisar que el análisis de los elementos antes señalados es secuencial, en la medida en que cada uno es condición para la existencia del siguiente.

3. Así, en cuanto al análisis del primer elemento, este Supremo Tribunal Electoral ha indicado que la acreditación de esta causal no implica la verificación de relaciones que, por empatía, puedan darse entre la autoridad cuestionada y su supuesto pariente; de ahí que, por ejemplo, haya establecido que las relaciones de parentesco espiritual, como la que existe entre el padrino y el ahijado, no constituyen relaciones de parentesco (Resolución N° 615-2012-JNE), así como tampoco la existencia de un hijo entre dos personas (Resolución N° 693-2011-JNE), por lo que debe enfatizarse que la prueba idónea para acreditar el parentesco son las partidas de nacimiento y/o matrimonio, tanto de los implicados, como de sus parientes, que permita establecer el entroncamiento común (Resolución
N° 4900-2010-JNE).

4. Respecto del segundo elemento, este órgano colegiado ha establecido, en reiterada jurisprudencia, que el vínculo contractual proviene de un contrato civil o laboral, siendo este último el más común. Para determinar la existencia de la relación laboral no es necesario que el acuerdo de voluntades conste en un documento, ya que el contrato de trabajo puede celebrarse en forma escrita o verbal y el vínculo puede acreditarse con otros medios de prueba, tales como planillas de pago, recibos, órdenes de servicio, memorandos y otros, esto en aplicación del principio de primacía de la realidad (Resoluciones N° 823-2011-JNE, N° 801-2012-JNE, N° 1146-2012-JNE y N° 1148-2012-JNE).

Atendiendo a este esquema de análisis, el Pleno del Jurado Nacional de Elecciones procederá a dilucidar la cuestión controvertida.

Análisis de los elementos de la causal de nepotismo en el caso concreto 5. En el presente caso, se le atribuye al alcalde Ricardo Antonio Moreyra Morales haber ejercido injerencia para favorecer la contratación de su tío, Domingo Palomino Flores, a quien la Municipalidad Distrital de Amarilis contrató indebidamente para que cubra una plaza, como profesor de aula, en la Institución Educativa N° 32126, del centro poblado de Malconga, en el distrito de Amarilis.

Sobre la existencia de una relación de parentesco 6. Siguiendo el análisis tripartito propuesto, a fin de verificar la configuración de la causal de nepotismo invocada por el solicitante de la vacancia, corresponde determinar, en primer lugar, si existe un vínculo de parentesco entre el alcalde Ricardo Antonio Moreyra Morales y Domingo Palomino Flores. De igual forma, de existir dicho vínculo se procederá a determinar si este se encuentra entre el primer y cuarto grado de consanguinidad en línea recta o colateral, o en su defecto, entre el primer y segundo grado por afinidad, o por matrimonio. Esto último conforme a lo prescrito por la ley sobre la materia.

7. Ahora bien, a efectos de ilustrar el razonamiento que este órgano colegiado va a desarrollar, resulta oportuno consignar el siguiente esquema:

Clara Flores Cornelio Ricardo Moreyra Morales Domingo Palomino Flores Zulema Morales Flores Hija Hijo Hijo Alcalde Contratado 8. Siendo ello así, con las copias certificadas de las partidas de nacimiento de Ricardo Antonio Moreyra Morales, Zulema Morales Flores y Domingo Palomino Flores (fojas 40 a 42), se verifica la existencia de una relación de parentesco por consanguinidad, en tercer grado, entre el Ricardo Antonio Moreyra Morales, alcalde de la Municipalidad Distrital de Amarilis, y Domingo Palomino Flores, tío de la referida autoridad edil, vínculo que, además, es reconocido por el propio alcalde, conforme se observa del acta de la sesión extraordinaria, de fecha 21 de mayo de 2013 (fojas 122 a 125).

Sobre la existencia de una relación laboral o contractual de similar naturaleza 9. En vista de que se encuentra probado el vínculo de parentesco por consanguinidad, en tercer grado, entre el alcalde Ricardo Antonio Moreyra Morales y Domingo Palomino Flores, corresponde ahora determinar si este último fue contratado por la Municipalidad Distrital de Amarilis, según expresa el solicitante de la vacancia.

10. Dicho esto, a fin de demostrar la existencia de una relación laboral entre la Municipalidad Distrital de Amarilis y Domingo Palomino Flores, obran en autos los siguientes documentos:
a) La Resolución Gerencial de Gestión Educativa N° 087-2011-MDA/GGE, de fecha 23 de marzo de 2011 (fojas 100), que, en su artículo segundo, dispuso "APROBAR EL CONTRATO, por los servicios personales de don Domingo Palomino Flores, C.M. N° 1022433109", para que labore, como profesor de aula, de nivel primaria, en la Institución Educativa N° 32126, del centro poblado de Malconga, distrito de Amarilis, provincia y departamento de Huánuco, en mérito a la licencia concedida a la profesora María Luz Palomino Salazar, precisándose, además, que su contrato tenía vigencia desde el 22 de marzo al 31 de diciembre de 2011. Asimismo, y en su artículo tercero, señaló que el contrato aprobado por la citada resolución se encontraba afecto a la asignación presupuestaria 2.1.1.1.1.3, función 22, sector 300886, UE: 300886, programa 047, subprograma: 0103, actividad: 1000192, componente:

1000498, meta: 015, pliego: Municipalidad Distrital de Amarilis del presupuesto anual vigente.
b) Acta de adjudicación, de fecha 21 de marzo de 2011 (fojas 101), emitida por la secretaría técnica educativa del concejo educativo municipal, de la Municipalidad Distrital de Amarilis, donde se señala que "se adjudica el cargo vacante" a favor de Domingo Palomino Flores, para el cargo de profesor, por haberse concedido licencia sin goce de remuneraciones a la profesora María Luz Palomino Salazar.

11. Sobre la base de estos considerandos, queda, entonces, acreditado el segundo elemento de la causal de vacancia invocada, esto es, la existencia de una relación laboral o contractual entre la entidad edil y el pariente en cuestión, al haberse encontrarse debidamente acreditada la existencia de un vínculo entre la Municipalidad Distrital de Amarilis y Domingo Palomino Flores, tío del alcalde Ricardo Antonio Moreyra Morales.

Sobre la injerencia por parte del funcionario para el nombramiento o contratación 12. Mediante la Resolución N° 119-2009-JNE, de fecha 13 de febrero de 2009, este Supremo Tribunal Electoral estableció que "para determinar los alcances de la Ley N° 26771 sobre nepotismo y su prohibición expresa de que los funcionarios de dirección y/o personal de confianza de entidades públicas, ejerzan infiuencia en el ingreso de los parientes a prestar labores en tales instituciones, es necesario efectuar un ejercicio de interpretación, que partiendo de lo literal, nos conduzca a determinar los mandatos contenidos en la norma para obtener un resultado compatible con su finalidad;
en ese sentido, atendiendo a la finalidad de la norma, debe entenderse que la disposición bajo análisis busca, privilegiando el interés público, erradicar una práctica inadecuada que propicia el confiicto entre el interés personal y el servicio público, restringe las condiciones de igualdad en el acceso a la función pública y conlleva el abuso en el ejercicio de la función, pretendiéndose con esta prohibición que en la Administración Pública se actúe observando los principios de probidad, idoneidad, equidad y transparencia en la contratación, nombramiento y/o designación de personal en las entidades públicas".

13. En efecto, el artículo 1 de la Ley N° 26771 es meridianamente claro al señalar que el nepotismo puede ser cometido por la directa contratación, designación o nombramiento del pariente o por medio de la injerencia que un funcionario ejerce sobre aquel otro que tenga la posibilidad de contratar, designar o nombrar, supuesto este último aplicable al alcalde y a los regidores.

14. En tal sentido, el Jurado Nacional de Elecciones admite la posibilidad de que los alcaldes puedan cometer nepotismo, no solo cuando estos participen directamente de la contratación, designación o nombramiento del pariente, sino también por medio de la injerencia sobre los funcionarios con facultades de contratación, nombramiento o designación. Consecuentemente con ello, es posible, para este órgano colegiado, declarar la vacancia de los alcaldes por la comisión de nepotismo si se comprueba que estos han ejercido injerencia para la contratación de sus parientes.

Y es que, teniendo en cuenta que, conforme al artículo 6 de la LOM, la alcaldía es el órgano ejecutivo del gobierno local, y el alcalde su máxima autoridad administrativa, es claro que este ostenta un poder sobre la administración municipal.

15. Dicho esto, además, cabe mencionar que el ejercicio ilegal de la injerencia que pueden cometer los alcaldes sobre diversos funcionarios municipales con la finalidad de nombrar o contratar a sus familiares, no se va a encontrar plasmado en una prueba documental, dado su propio carácter ilícito; por ello, a la par de que conforme al segundo párrafo del artículo 2 del Reglamento de la Ley N° 26771, Ley que establece prohibición de ejercer la facultad de nombramiento y contratación de personal en el Sector Público en casos de parentesco, aprobado por Decreto Supremo N° 021-2000-PCM, modificado por el Decreto Supremo N° 017-2002-PCM, "se presumirá, salvo prueba en contrario, que existe injerencia directa cuando el funcionario de dirección o de confianza que guarda el parentesco indicado tiene un cargo superior a aquel que tiene la facultad de nombrar o contratar al personal, al interior de su Entidad", de acuerdo a reiterada y uniforme jurisprudencia, la mencionada situación de injerencia del alcalde se daría en caso de verificar acciones concretas que evidencien una infiuencia sobre los funcionarios con facultades de contratación, nombramiento o designación, o también cuando este omitió realizar acciones de oposición.

16. Ciertamente, resulta oportuno precisar, conforme lo ha desarrollado este Supremo Tribunal Electoral, en diversos pronunciamientos, tales como la Resolución N° 479-2013-JNE, de fecha 23 de mayo de 2013, que "puede incurrirse en injerencia no solo por una o varias acciones realizadas por la autoridad municipal, en el sentido de contratar a un pariente o de influenciar en la contratación del mismo, sino también por omisión", por ende, "dichas autoridades, al no oponerse oportunamente a la contratación de un pariente por parte de la municipalidad, incurren en la omisión del deber antes mencionado, siempre y cuando se acredite que estos tenían conocimiento previo de tal situación".

17. Siendo ello así, debe determinarse si el alcalde Ricardo Antonio Moreyra Morales, teniendo conocimiento de la contratación de su pariente, se opuso o no a la misma, para lo cual el Pleno del Jurado Nacional de Elecciones debe valorar en primer lugar, que mediante Oficio Múltiple N° 0037-2011-GR-HUANUCO/DRE/DGI-SEC, de fecha 15 de marzo de 2011, el licenciado Emilio Falcón y Acosta, director regional de educación, dirigiéndose personalmente a Ricardo Antonio Moreyra Morales, alcalde de la Municipalidad Distrital de Amarilis, conforme consta del sello de recibido por la secretaría técnica educativa, el 16 de marzo de 2011, con Registro N° 1356 (fojas 43), le remite "la relación oficial sobre los resultados del proceso de evaluación regional, consignando orden de mérito, especialidad y nota obtenida en las modalidades EBR (inicial, primaria, secundaria), EBA (inicial/intermedio, avanzado), EBE (inicial, primaria), ETP (ciclos básico, medio)", en donde figura su tío Domingo Palomino Flores (fojas 46), de lo cual se desprende que el cuestionado burgomaestre debía tener conocimiento de que su pariente había postulado a una plaza de profesor en el distrito de su jurisdicción.

Esta conclusión, por cierto, se ve reafirmada cuando la referida autoridad edil, en su descargo, señala que "con la finalidad de dar transparencia en la ejecución del acto administrativo de contratación no participó y delegó sus funciones de acuerdo a ley al miembro alterno Abed Víctor Goñe Jara, quien desempeñaba el cargo de gerente de administración" (fojas 123), y que "el alcalde con la finalidad de dar transparencia se deslindó de su potestad como miembro del comité delegando sus funciones" (fojas 124). Más aún, tal conclusión se reafirma cuando se observa que el alcalde Ricardo Antonio Moreyra Morales participó en una inauguración de una obra en la institución educativa en la que trabajaba su tío Domingo Palomino Flores, conforme se aprecia de las fotografías que el solicitante adjuntó, tanto a su solicitud de vacancia, como a su recurso de apelación, y que en ningún momento han sido cuestionadas por el referido burgomaestre. De esta manera, entonces, este órgano colegiado concluye que el alcalde cuestionado tenía conocimiento de que su tío había sido contratado por la entidad edil que encabezaba, como profesor en una institución educativa en el distrito de Amarilis.

18. Por tales motivos, este máximo Tribunal Electoral concluye que en el presente caso se aprecia que el alcalde Ricardo Antonio Moreyra Morales ejerció injerencia directa en la contratación de su tío Domingo Palomino Flores, por cuanto, además de no haber aportado dicha autoridad edil medios probatorios destinados a desvirtuar la presunción establecida en el segundo párrafo del artículo 2 del Reglamento de la Ley N° 26771, Ley que establece prohibición de ejercer la facultad de nombramiento y contratación de persona en el Sector Público en casos de parentesco, aprobado por Decreto Supremo N° 021-200-PCM, modificado por el Decreto Supremo N° 034-2005-PCM, teniendo conocimiento de que su pariente había sido contratado por la Municipalidad Distrital de Amarilis, no formuló oposición, conforme lo ha señalado este Supremo Tribunal Electoral en el considerando undécimo de la Resolución N° 107-2012-JNE, de fecha 1 de marzo de 2012, que precisa que la oposición a la contratación de un pariente que sea efectuada por parte de una autoridad edil deberá ser específica, inmediata, oportuna y eficaz, valorando dicha oposición, en función del momento en que la autoridad tomó conocimiento del establecimiento de la relación entre su pariente y la municipalidad.

19. Ciertamente, lo expuesto en el párrafo anterior implica que la oposición debe ser posterior y no previa a la contratación de algún pariente por parte de la entidad municipal. Así lo ha entendido este órgano colegiado, por ejemplo, en la Resolución N° 051-2010-JNE, de fecha 27
de enero de 2010, en la que se indicó lo siguiente: "En lo que respecta al elemento de la ausencia de oposición por parte de la regidora, cabe mencionar que si bien es cierto que obra a foja 76 copia de la comunicación de fecha 4 de agosto de 2008, dirigida por la regidora Maura Yolanda Nolasco Doroteo al alcalde de la Municipalidad Distrital de Huallanca, mediante la cual manifiesta su disconformidad con la contratación de sus hijos; se aprecia que dicha oposición es anterior a las fechas de celebración de los contratos a los cuales ha hecho referencia el peticionante y en virtud de los cuales solicita la vacancia de la regidora en cuestión, por lo que este Colegiado estima que la referida oposición no genera mayores efectos o consecuencias en el desarrollo del análisis de la presente solicitud de declaratoria de vacancia".

20. Y es que en base al criterio perfilado por el Pleno del Jurado Nacional de Elecciones, como, por ejemplo, la Resolución N° 565-2013-JNE, de fecha 13 de junio de 2013, se debe formular la oposición posterior, inmediata y específica, para eximirse de la causal de declaratoria de vacancia por nepotismo, dado que, de lo contrario, de ser comunicaciones genéricas, de parte de la autoridad en cuestión, se desvirtuaría la oposición, y por ende, se presumiría la injerencia, configurándose el nepotismo.

21. En tal sentido, en el caso de autos, el Decreto de Alcaldía N° 002-2011-MDA/A, de fecha 6 de enero de 2011 (fojas 22), emitido por el alcalde Ricardo Antonio Moreyra Morales, que resuelve "PROHIBIR
la contratación, designación, selección, actividad ad honorem en la Municipalidad Distrital de Amarilis, provincia de Huánuco, departamento de Huánuco, de los parientes del Alcalde, regidores y funcionarios hasta el cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad por razón de matrimonio", y que es citado por el mismo burgomaestre en sus descargos, a fin de acreditar su oposición (fojas 123), no configura una oposición idónea, tratándose, al contrario, de una oposición genérica de parte de la autoridad edil en cuestión, razón por la cual se debe tener por desvirtuada la oposición y, por ende, se debe presumir la injerencia, configurándose el nepotismo.

22. Finalmente, tampoco se advierte que el alcalde, en su condición de titular del pliego, dispusiera u ordenara la terminación del contrato de su tío, razón por la cual este órgano colegiado concluye que Ricardo Antonio Moreyra Morales incurrió en acto de nepotismo, causal de vacancia prevista en el artículo 22, numeral 8, de la LOM, debiendo, en consecuencia, declararse su vacancia en el cargo de alcalde de la Municipalidad Distrital de Amarilis, y convocar al primer regidor para que lo reemplace, así como también convocar al accesitario de la misma lista, para que ocupe el cargo de regidor, conforme al artículo 24 del mismo cuerpo legal.

Por lo tanto, el Pleno del Jurado Nacional de Elecciones, en uso de sus atribuciones,
RESUELVE:

Artículo Primero.- Declarar FUNDADO el recurso de apelación interpuesto por Yonel Santillán Díaz, y en consecuencia, REVOCAR el Acuerdo de Concejo N° 037-2012-MDA/CM, de fecha 7 de junio de 2013, adoptado en Sesión Extraordinaria N° 011-2013, llevada a cabo el 21 de mayo de 2013, y reformándolo, declarar FUNDADA la solicitud de vacancia presentada en contra de Ricardo Antonio Moreyra Morales, en el cargo de alcalde de la Municipalidad Distrital de Amarilis, provincia y departamento de Huánuco, por la causal de nepotismo, prevista en el artículo 22, numeral 8, de la Ley N° 27972, Ley Orgánica de Municipalidades.

Artículo Segundo.- DEJAR SIN EFECTO la credencial expedida a Ricardo Antonio Moreyra Morales como alcalde de la Municipalidad Distrital de Amarilis, provincia y departamento de Huánuco, con motivo de las elecciones municipales del año 2010.

Artículo Tercero.- CONVOCAR a Marzony Puskas Vásquez Ramón, identificado con Documento Nacional de Identidad N° 22519374, para que asuma el cargo de alcalde de la Municipalidad Distrital de Amarilis, provincia y departamento de Huánuco, a fin de completar el periodo de gobierno municipal 2011-2014, otorgándosele la respectiva credencial.

Artículo Cuarto.- CONVOCAR a Magaly Yésica Zumina Ávila, identificada con Documento Nacional de Identidad N° 41807295, candidata no proclamada de la lista del Movimiento Regional Movimiento Político Hechos y No Palabras, para que asuma el cargo de regidora del concejo municipal de la Municipalidad Distrital de Amarilis, provincia y departamento de Huánuco, a fin de completar el periodo de gobierno municipal 2011-2014, y en consecuencia, otórguese la credencial que la faculte como tal.

Regístrese, comuníquese y publíquese.

SS.

TÁVARA CÓRDOVA
PEREIRA RIVAROLA
AYVAR CARRASCO
CORNEJO GUERRERO
VELARDE URDANIVIA
Samaniego Monzón Secretario General