Confirman Acuerdo de Concejo que rechazó solicitud de vacancia contra alcaldesa de la Municipalidad Distrital de Nuevo Imperial, provincia de Cañete, departamento de Lima RESOLUCIÓN N° 888-2013-JNE Expediente N° J-2013-0809 NUEVO IMPERIAL - CAÑETE - LIMA Lima, veinticuatro de setiembre de dos mil trece VISTO en audiencia pública de la fecha, el recurso de apelación interpuesto por Julián Asunción Solar Inciso contra el Acuerdo de Concejo N° 011-2013-MDNI, de fecha 5 de junio de 2013, por el que se rechazó su solicitud de martes, noviembre 19, 2013

Confirman Acuerdo de Concejo que rechazó solicitud de vacancia contra alcaldesa de la Municipalidad Distrital de Nuevo Imperial, provincia de Cañete, departamento de Lima
RESOLUCIÓN N° 888-2013-JNE
Expediente N° J-2013-0809
NUEVO IMPERIAL - CAÑETE - LIMA
Lima, veinticuatro de setiembre de dos mil trece VISTO en audiencia pública de la fecha, el recurso de apelación interpuesto por Julián Asunción Solar Inciso contra el Acuerdo de Concejo N° 011-2013-MDNI, de fecha 5 de junio de 2013, por el que se rechazó su solicitud de vacancia en contra de Zulma Marggina Matumay Santos, alcaldesa de la Municipalidad Distrital de Nuevo Imperial, provincia de Cañete, departamento de Lima, por la causal prevista en el artículo 22, numeral 9, concordante con el artículo 63, de la Ley N° 27972, Ley Orgánica de Municipalidades, y oídos los informes orales.

ANTECEDENTES
Solicitud de vacancia Julián Asunción Solar Inciso solicitó la vacancia de la alcaldesa Zulma Marggina Matumay Santos, alegando que esta habría adquirido insumos para el programa social del Vaso de Leche, sin llevar a cabo el proceso de selección previsto en el Decreto Legislativo N° 1057, Ley de Contrataciones del Estado, y su Reglamento, aprobado por Decreto Supremo N° 184-2008-EF. Asimismo, señaló que con posterioridad a dicha adquisición, y con la finalidad de regularizar tal acto, la alcaldesa solicitó al Concejo Distrital de Nuevo Imperial la exoneración del proceso de selección, para lo cual argumentó una situación de desabastecimiento inminente. La causal imputada en la referida solicitud es la prevista en el artículo 22, numeral 9, concordante con el artículo 63, de la Ley N° 27972, Ley Orgánica de Municipalidades (en adelante LOM), es decir, restricciones de contratación.

Descargos de la alcaldesa En su escrito de descargos (fojas 44 a 53), Zulma Marggina Matumay Santos señaló que no incurrió en la causal de vacancia que se le imputa, puesto que la compra de insumos para el programa del Vaso de Leche a la empresa Fouscas Trading E.I.R.L., sin contar con el previo proceso de selección, la efectuó bajo el amparo del artículo 182 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, habida cuenta que, desde mayo de 2011, dicha empresa era proveedora de la municipalidad y, ante la situación de desabastecimiento de los insumos para atender el referido programa, se debió suscribir una adenda con el mismo proveedor.

Posición del Concejo Distrital de Nuevo Imperial y recurso de apelación En la sesión extraordinaria del 11 de enero de 2013, el Concejo Distrital de Nuevo Imperial rechazó la solicitud de vacancia y plasmó su decisión en el Acuerdo de Concejo N° 001-2013-MDNI (fojas 14 a 25), de fecha 17
de enero de 2013. Contra dicha decisión, Julián Asunción Solar Inciso interpuso recurso de apelación y, elevados los autos a este Supremo Tribunal Electoral, mediante Resolución N° 225-2013-JNE, de fecha 7 de marzo de 2013 (fojas 151 a 153), se declaró nulo el mencionado acuerdo, puesto que el colegiado edil no tuvo a la vista, al resolver el pedido de vacancia, diversos documentos sustanciales, cuales son: i) contrato original y adenda N° 001-2012, suscrito con la empresa Fouscas Trading E.I.R.L., por los meses de enero, febrero y marzo 2012;
ii) informe de las áreas de logística y legal respecto de la necesidad de celebrar tales contratos; y iii) documentación referida a la constitución de la empresa favorecida con la compra (entre otras, la partida electrónica expedida por la oficina registral correspondiente), así como los pagos efectuados a su favor por parte de la Municipalidad Distrital de Nuevo Imperial. Consecuentemente, se ordenó al Concejo Distrital de Nuevo Imperial que emita un nuevo pronunciamiento, incorporando, previamente a la sesión extraordinaria en la cual resolvería el pedido de vacancia, las instrumentales antes mencionadas.

Sesión de concejo de fecha 31 de mayo de 2013
En cumplimiento de lo ordenado en la Resolución N° 225-2013-JNE, en la sesión extraordinaria, de fecha 31
de mayo de 2013 (fojas 286 a 298), el Concejo Distrital de Nuevo Imperial rechazó la solicitud de vacancia por tres votos a favor y tres votos en contra, plasmando su decisión en el Acuerdo de Concejo N° 011-2013-MDNI (fojas 283 a 285).

Recurso de apelación Con fecha 26 de junio de 2013, Julián Asunción Solar Inciso interpuso recurso de apelación contra el Acuerdo de Concejo N° 011-2013-MDNI, sobre la base de los mismos argumentos de su solicitud de vacancia y, además, alegando que en ese acuerdo el concejo distrital cambió la figura de la exoneración de licitación por desabastecimiento de insumos para atender el programa del Vaso de Leche (fojas 160 a 172).

CUESTIÓN EN DISCUSIÓN
En el presente caso, el Pleno del Jurado Nacional de Elecciones deberá determinar:
a. Si el Concejo Distrital de Nuevo Imperial cumplió con incorporar al procedimiento de vacancia los documentos señalados en la Resolución N° 225-2013-JNE.
b. De ser así, se evaluará si los hechos imputados configuran la causal de vacancia prevista en el artículo 22, numeral 9, concordante con el artículo 63, de la LOM.

CONSIDERANDOS
Del cumplimiento de lo ordenado en la Resolución
N° 225-2013-JNE
1. A fojas 205 a 214 de los presentes autos obran las constancias de notificación remitidas a los regidores del Concejo Distrital de Nuevo Imperial, convocándolos a la sesión extraordinaria, de fecha 31 de mayo de 2013, notificadas a estos los días 8 y 30 de mayo de 2013.

Asimismo, con las citaciones, se les alcanzó, entre otros, los siguientes documentos, que obran de fojas 216 a 250: i) Contrato N° 004-2011-MDNI, "Adquisición de insumos para el programa del vaso de leche periodo abril a diciembre del 2011", suscrito entre la Municipalidad de Nuevo Imperial y la empresa Fouscas Trading E.I.R.L., de fecha 20 de mayo de 2011, ii) Adenda N° 1 al referido contrato, de fecha 8 de febrero de 2012, iii) Informe N° 320-2012-UL-MDNI, de la Unidad de Logística, iv)
Informe N° 005-2012-ADM.MDNI, de la subgerencia de Administración, v) Órdenes de compra - Guías de internamiento N° 322, N° 323, N° 324, N° 325, N° 326 y N° 327, emitidas por la Municipalidad Distrital de Nuevo Imperial al proveedor Fouscas Trading E.I.R.L., vi)
Facturas N° 11511, 11512, 11513, 11514, 11515 y 11516, emitidas por Fouscas Trading E.I.R.L. a la Municipalidad Distrital de Nuevo Imperial, vii) Copia literal de la partida electrónica de dicha empresa, e viii) Informe N° 025-2012-AS-LEG/MDNI, de Asesoría Legal. Cabe señalar que el 8 de mayo de 2013 se notificó a Julián Asunción Solar Inciso los documentos señalados en los literales i, ii y v antes citados (fojas 215).

2. La notificación de la documentación señalada en el considerando precedente se corrobora con las manifestaciones del impugnante Julián Asunción Solar Inciso y los miembros del Concejo Distrital de Nuevo Imperial, que constan en el acta de la sesión extraordinaria, de fecha 31 de mayo de 2013, de lo cual se colige que el colegiado municipal tuvo a la vista, antes de resolver el pedido de vacancia, las instrumentales cuya incorporación al procedimiento fue ordenado por este Supremo Tribunal en la Resolución N° 225-2013-JNE. En ese sentido, corresponde que este órgano colegiado resuelva el fondo de la controversia.

Cuestiones generales sobre la infracción al artículo 22 numeral 9, concordante con el artículo 63, de la LOM
3. El inciso 9 del artículo 22, concordante con el artículo 63, de la LOM, tiene por finalidad la protección de los bienes municipales. En vista de ello, dicha norma entiende que estos bienes no estarían lo suficientemente protegidos cuando quienes están a cargo de su protección (alcaldes y regidores) contraten, a su vez, con la misma municipalidad, y prevé, por lo tanto, que las autoridades que así lo hicieren sean retiradas de sus cargos.

La presencia de esta doble posición por parte de la autoridad municipal, como contratante y contratado, ha sido calificada como confiicto de intereses y, según criterio jurisprudencial asentado desde la Resolución N° 171-2009-JNE, es posible que no solo se configure cuando la misma autoridad ha participado directamente de los contratos municipales, sino también cuando haya participado cualquier tercero respecto de quien se compruebe que la autoridad municipal tuvo algún interés personal en que así suceda.

4. Dicho de otro modo, la vacancia por confiicto de intereses se produce cuando se comprueba la existencia de una contraposición entre el interés de la comuna y el interés de la autoridad, alcalde o regidor, pues es claro que la autoridad no puede representar intereses opuestos. En tal sentido, en reiterada jurisprudencia, este Supremo Tribunal Electoral ha indicado que la existencia de un confiicto de intereses requiere la aplicación de una evaluación tripartita y secuencial, en los siguientes términos:
a) Si existe un contrato, en el sentido amplio del término, con excepción del contrato de trabajo de la propia autoridad, cuyo objeto sea un bien o servicio municipal.
b) Si se acredita la intervención, en calidad de adquirente o transferente, del alcalde o regidor como persona natural, por interpósita persona o de un tercero (persona natural o jurídica) con quien el alcalde o regidor tenga un interés propio (si la autoridad forma parte de la persona jurídica que contrata con la municipalidad en calidad de accionista, director, gerente, representante o cualquier otro cargo) o un interés directo (si se advierte una razón objetiva por la que pueda considerarse que el alcalde o regidor tendría algún interés personal en relación a un tercero, por ejemplo, si ha contratado con sus padres, con su acreedor o deudor, etcétera); y c) Si, de los antecedentes, se verifica que existe un confiicto de intereses entre la actuación del alcalde o regidor en su calidad de autoridad y su posición o actuación como persona particular.

El análisis de los elementos antes señalados es secuencial, en la medida en que cada uno es condición para la existencia del siguiente.

Análisis del caso concreto respecto de restricciones de contratación 5. Previamente a dilucidar la controversia venida en grado, es menester tener presente que la vulneración de las normas que regulan las contrataciones del Estado, no se encuentran dentro de los supuestos de vacancia contemplados en el artículo 63 de la LOM. Es por ello que este Supremo Tribunal Electoral analizará los hechos que, debidamente acreditados, conlleven la certeza de la configuración de la causal imputada a la alcaldesa, sobre la base de las disposiciones contenidas en la LOM.

6. En ese sentido, siguiendo el análisis tripartito para acreditar una vulneración de las restricciones de contratación, corresponde determinar si la compra de insumos para el programa social de Vaso de Leche, por parte de la Municipalidad Distrital de Nuevo Imperial, a la empresa proveedora Fouscas Trading E.I.R.L., han significado la transgresión de las restricciones de contratación del artículo 63 de la LOM por parte de la alcaldesa de dicho municipio.

7. Si bien ha existido un vínculo contractual entre la Municipalidad Distrital de Nuevo Imperial, representada por la cuestionada alcaldesa, y le empresa Fouscas Trading E.I.R.L., para la adquisición de los insumos destinados al programa del Vaso de Leche, para el periodo de abril a diciembre de 2011, prorrogado por tres meses adicionales, así como una disposición de caudales dinerarios por parte de la Municipalidad Distrital de Nuevo Imperial para pagar el precio pactado por los mencionados insumos, tal como se aprecia en el Contrato N° 004-2011-MDNI, "Adquisición de insumos para el programa del vaso de leche, periodo abril a diciembre del 2011", y su Adenda N° 1 (fojas 216
a 221), y en las órdenes de servicio y facturas emitidas por dicha empresa (fojas 234 a 250), no está probado, sin embargo, que la alcaldesa guarde vínculo personal, o a través de un tercero relacionado a ella, con Drago Tomás Fouscas Obrenovich, titular de la empresa Fouscas Trading E.I.R.L., cuya partida registral corre a fojas 225 a 233, que permita asumir que la autoridad buscó beneficiarlos, anteponiendo el interés público municipal a un interés personal que a la postre lo beneficie.

8. Asimismo, de autos no se advierte que la alcaldesa haya intervenido de manera directa (como contratante), disponiendo que la compra de insumos para el programa del Vaso de Leche, beneficie a una empresa de su propiedad. De igual forma, tampoco se evidencia, de manera indubitable y clara, que la referida autoridad tuviera interés directo o propio en que la compra de tales insumos, realizadas a nombre de la Municipalidad Distrital de Nuevo Imperial, se lleve a cabo a favor del titular de la empresa proveedora (Drago Tomás Fouscas Obrenovich). Efectivamente, no solo no se acredita que la burgomaestre, en su calidad de particular, sea representante, apoderada, acreedora o deudora de la citada empresa, sino que, además, no se advierte que exista una relación de parentesco, contractual u obligacional (de crédito o deuda) entre la alcaldesa y el titular de la aludida persona jurídica, que permita evidenciar el necesario interés propio o directo, al momento de disponer de los caudales públicos en beneficio de una empresa privada, elemento que debe concurrir para que se declare la vacancia de una autoridad municipal en virtud de lo dispuesto en el artículo 22, numeral 9, concordante con el artículo 63, de la LOM.

9. En esa medida, toda vez que no se ha demostrado que la autoridad cuestionada haya tenido un grado de nexo con el titular de la empresa proveedora Fouscas Trading E.I.R.L., se descarta la existencia de un confiicto de intereses en el actuar de la alcaldesa. De esto, se concluye que no ha existido infracción del artículo 63 de la LOM, conforme al análisis de la materia, señalado en los considerandos 7 y 8 de la presente resolución.

10. Por otra parte, el que este Supremo Tribunal Electoral considere que la autoridad cuestionada no ha incurrido en la causal de vacancia por restricciones de contratación, en tanto no han confiuido los tres elementos consustanciales propios del análisis de dicha causal, no supone en modo alguno que las supuestas vulneraciones a la Ley de Contrataciones del Estado y su Reglamento, alegadas por Julián Asunción Solar Inciso, carezcan de asidero legal, por lo cual se deja a salvo su derecho de poner en conocimiento de la Contraloría General de la República y del Órgano de Supervisión de las Contrataciones del Estado (OSCE) las presuntas irregularidades en que habría incurrido Zulma Marggina Matumay Santos, en su condición de alcaldesa distrital de Nuevo Imperial.

11. En consecuencia, al no demostrarse que la aludida alcaldesa sujeta al presente proceso de vacancia incurrió en la causal de vacancia prevista en el artículo 22, numeral 9, concordante con el artículo 63, de la LOM, el recurso de apelación debe ser desestimado.

Por lo tanto, el Pleno del Jurado Nacional de Elecciones, bajo la presidencia del doctor Baldomero Elías Ayvar Carrasco, por ausencia del Presidente Titular, en uso de sus atribuciones,
RESUELVE:

Artículo Único.- Declarar INFUNDADO el recurso de apelación interpuesto por Julián Asunción Solar Inciso y, consecuentemente, CONFIRMAR el Acuerdo de Concejo N° 011-2013-MDNI, de fecha 5 de junio de 2013, que rechazó la solicitud de vacancia contra Zulma Marggina Matumay Santos, alcaldesa de la Municipalidad Distrital de Nuevo Imperial, provincia de Cañete, departamento de Lima, por la causal prevista en el artículo 22, numeral 9, concordante con el artículo 63, de la Ley N° 27972, Ley Orgánica de Municipalidades.

Regístrese, comuníquese y publíquese.

SS.

AYVAR CARRASCO
PEREIRA RIVAROLA
CORNEJO GUERRERO
VELARDE URDANIVIA
SAMANIEGO MONZÓN
Secretario General