Declaran nulo acuerdo de concejo que declaró infundada solicitud de vacancia de regidor de la Municipalidad Distrital de San José del Alto, provincia de Jaén, departamento de Cajamarca RESOLUCIÓN N° 1009-2013-JNE Expediente N.° J-2013-01073 SAN JOSÉ DEL ALTO - JAÉN - CAJAMARCA RECURSO DE APELACIÓN Lima, doce de noviembre de dos mil trece VISTOS en audiencia pública de la fecha, el recurso de apelación interpuesto por Hernán Calle Chinguel contra el acuerdo de concejo adoptado en la sesión extraordinaria, de fecha 26 viernes, diciembre 20, 2013

Declaran nulo acuerdo de concejo que declaró infundada solicitud de vacancia de regidor de la Municipalidad Distrital de San José del Alto, provincia de Jaén, departamento de Cajamarca
RESOLUCIÓN N° 1009-2013-JNE
Expediente N.° J-2013-01073
SAN JOSÉ DEL ALTO - JAÉN - CAJAMARCA
RECURSO DE APELACIÓN
Lima, doce de noviembre de dos mil trece VISTOS en audiencia pública de la fecha, el recurso de apelación interpuesto por Hernán Calle Chinguel contra el acuerdo de concejo adoptado en la sesión extraordinaria, de fecha 26 de julio de 2013, que declaró infundada la solicitud de vacancia presentada en contra de Francisco Cléver Troyes Mejía, regidor de la Municipalidad Distrital de San José del Alto, provincia de Jaén, departamento de Cajamarca, por la causal prevista en el artículo 22, numeral 8, de la Ley N.° 27972, Ley Orgánica de Municipalidades, y oídos los informes orales.

ANTECEDENTES
Respecto a la solicitud de vacancia Con fecha 29 de abril de 2013 (fojas 4 a 9), Hernán Calle Chinguel solicitó la vacancia del regidor Francisco Cléver Troyes Mejía por la causal de nepotismo, por cuanto, con fecha 16 de enero de 2012, la Municipalidad Distrital de San José del Alto contrató a su sobrino Carlos Antonio Acuña Troyes como jefe de la Dirección de Infraestructura e Inversión Pública de la citada comuna, por un periodo de cuatro meses, y con una remuneración mensual de S/. 2 500,00.

Respecto al descargo presentado por el regidor Francisco Cléver Troyes Mejía Mediante escrito del 26 de julio de 2013 (fojas 44 a 51), el regidor Francisco Cléver Troyes Mejía formuló los siguientes descargos:
a) El regidor refiere que no ha ejercido injerencia en la contratación de su sobrino Carlos Antonio Acuña Troyes, para que se desempeñe en el cargo de jefe de la Dirección de Infraestructura e Inversión Pública de la Municipalidad Distrital de San José del Alto.
b) Agrega que incluso haciendo uso de sus funciones fiscalizadoras, con fecha 30 de julio de 2011, solicitó al alcalde de ese entonces, Jesús Eduardo Fernández Clavo, se abstenga de contratar a sus familiares.
c) De la misma forma, indica que, con fecha 3 de febrero de 2012, una vez enterado de que se había contratado a su sobrino, se opuso a su contratación, solicitando que se resuelva dicho contrato, por ser nulo de pleno derecho.

Respecto al pronunciamiento del Concejo Distrital de San José En la sesión extraordinaria, de fecha 26 de julio de 2013, el Concejo Distrital de San José del Alto acordó declarar infundado el pedido de vacancia presentado en contra del regidor Francisco Cléver Troyes Mejía (fojas 56
a 60). La votación en dicha sesión fue de tres votos en contra de la vacancia y tres votos a favor de la misma.

Respecto al recurso de apelación Con fecha 19 de agosto de 2013, Hernán Calle Chinguel interpuso recurso de apelación en contra del acuerdo de concejo adoptado en la sesión extraordinaria, de fecha 26 de julio de 2013, que declaró infundada la solicitud de vacancia presentada en contra de Francisco Cléver Troyes Mejía, alegando similares argumentos a los expuestos en su solicitud de vacancia (fojas 63 a 66).

CUESTIÓN EN DISCUSIÓN
Conforme a lo antes expuesto, la materia controvertida en el presente caso consiste en determinar si en la tramitación del procedimiento de vacancia llevado a cabo en sede municipal, se observaron los principios que rigen el procedimiento administrativo, específicamente los principios de impulso de oficio y verdad material.

Solo en caso de que se acredite el cumplimiento de los referidos principios, el Pleno del Jurado Nacional de Elecciones deberá determinar si Francisco Cléver Troyes Mejía, regidor de la Municipalidad Distrital de San José del Alto, incurrió en la causal de vacancia por nepotismo, contemplada en el artículo 22, numeral 8, de la Ley N.°
27972, Ley Orgánica de Municipalidades (en adelante LOM), con relación a la contratación de su sobrino, Carlos Antonio Acuña Troyes, para que se desempeñe como jefe de la Dirección de Infraestructura e Inversión Pública de la citada comuna, por un periodo de cuatro meses, y con una remuneración mensual de S/. 2 500,00.

CONSIDERANDOS
Con respecto a la causal de nepotismo establecida en el artículo 22, numeral 8, de la LOM
1. La causal de vacancia invocada por el recurrente es la de nepotismo, conforme a la ley de la materia, según lo señala el artículo 22, numeral 8, de la LOM. Por ello, resultan aplicables la Ley N.° 26771, que establece la prohibición de ejercer la facultad de nombramiento y contratación de personal en el sector público, y su Reglamento, aprobado por Decreto Supremo N.° 021-2000-PCM, y modificado por Decreto Supremo N.° 017-2002-PCM.

2. En tal sentido, conforme a la reiterada jurisprudencia emitida por este órgano colegiado, la determinación del acto de nepotismo comporta la realización de un examen desarrollado en tres pasos, a saber, i) la verificación del vínculo conyugal o del parentesco, hasta el cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad, entre el trabajador y la autoridad cuestionada, ii) que el familiar haya sido contratado, nombrado o designado para desempeñar una labor o función en el ámbito municipal, y iii) que la autoridad edil haya realizado la contratación, nombramiento o designación, o ejercido injerencia con la misma finalidad.

Cabe precisar que el análisis de los elementos antes señalados es secuencial, en la medida en que cada uno es condición para la existencia del siguiente.

Análisis del caso en concreto 3. Los procedimientos de vacancia y suspensión, en instancia municipal, se rigen bajo los principios establecidos en la Ley N.° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General (en adelante LPAG) y, por consiguiente, deben observarse con mayor énfasis los principios de impulso de oficio y verdad material, contenidos en los numerales 1.3
y 1.11 del artículo IV, del Título Preliminar de la LPAG, en virtud de los cuales la entidad edil debe dirigir e impulsar el procedimiento y verificar los hechos que motivarán sus decisiones, para lo cual deberán adoptar todas las medidas probatorias necesarias.

4. En vista de ello, de autos se observa que en la tramitación del presente procedimiento, el Concejo Distrital de San José del Alto no requirió al área o unidad orgánica correspondiente, previamente a la sesión extraordinaria en la que se resolvió la solicitud de vacancia, un informe exhaustivo y detallado que precise el periodo o los periodos en los que Carlos Antonio Acuña Troyes habría laborado para la citada comuna, debidamente acompañado de los contratos administrativos de servicios, los recibos por honorarios, informes de conformidad, y demás documentos que fuesen pertinentes.

5. En efecto, este órgano colegiado considera que, a fin de poder emitir un pronunciamiento válido, el concejo municipal debió, en primer lugar, dilucidar fehacientemente los periodos de contratación de Carlos Antonio Acuña Troyes, por cuanto del expediente de vacancia remitido a este órgano colegiado se aprecia una incongruencia o falta de documentación con relación al periodo o periodos de contratación del referido trabajador, puesto que, del contrato administrativo de servicios, de fecha 16 de enero de 2012 (fojas 24 a 28), mediante el cual se le contrató para que se desempeñe como jefe de la Dirección de Infraestructura e Inversión Pública de la Municipalidad Distrital de San José del Alto, figura como plazo del contrato desde el 16 de enero hasta el 31 de mayo de 2012, mientras que, de otro lado, de los recibos por honorarios (fojas 14 a 18) girados por el citado trabajador, a favor de la citada comuna, por los servicios prestados como director de infraestructura e inversión pública, figura como plazo del contrato desde el 16 de enero hasta el 31
de julio de 2012, y de los informes de labores N.° 003-2012-MDSJA/DIPU, N.° 010-2012-MDSJA/DIPU, N.°
023-2012-MDSJA/DIPU, N.° 038-2012-MDSJA/DIPU, N.°
049-2012-MDSJA/DIPU y N.° 057-2012-MDSJA/DIPU, mediante los cuales el mencionado trabajador da cuenta de las labores realizadas en su cargo, figura como plazo del contrato desde el 16 de enero hasta el 20 de julio de 2012.

6. Por otra parte, el Concejo Distrital de San José del Alto tampoco solicitó, previamente a la sesión extraordinaria llevada a cabo el 26 de julio de 2013, que el área o unidad orgánica correspondiente de la referida comuna informe sobre el ingreso de la carta, de fecha 8
de febrero de 2012 (fojas 54), mediante la cual el regidor cuestionado se opuso en forma concreta y específica a la contratación, bajo cualquier modalidad, de su sobrino, Carlos Antonio Acuña Troyes, así como sobre cuál fue el trámite y la respuesta que se le otorgó a dicha comunicación.

7. Por tales consideraciones, debe declararse la nulidad del presente procedimiento, a efectos de que la citada entidad edil resuelva nuevamente la solicitud de vacancia, debiendo previamente a ello incorporar y actuar los medios probatorios antes señalados, los mismos que deben obrar en los archivos de la administración municipal. Dicha información resulta necesaria para que el Concejo Distrital de San José del Alto pueda pronunciarse debidamente sobre la solicitud de vacancia y, en concreto, determinar en forma fehaciente si la autoridad edil presentó oposición a la contratación de alguno de sus parientes.

8. Al respecto, conviene recordar que ya en anteriores oportunidades el Pleno del Jurado Nacional de Elecciones ha establecido que en el caso de que una autoridad edil presente una carta de oposición a la contratación de un pariente, siendo dicha comunicación, concreta, oportuna y específica, es necesario que el concejo municipal, previamente a resolver el pedido de vacancia, incorpore los medios probatorios acerca de la respuesta que mereció tal oposición por parte de la administración edil.

Así, en la Resolución N.° 487-2013-JNE, de fecha 23
de mayo de 2013, en el trámite del recurso de apelación interpuesto en el procedimiento de vacancia seguido en contra de un regidor de la Municipalidad Distrital de Carabayllo, provincia y departamento de Lima, este Supremo Tribunal Electoral declaró nulo el acuerdo de concejo que resolvió el pedido de vacancia, bajo el entendido de que el concejo distrital no había solicitado, previamente a la sesión extraordinaria en donde se trató la referida solicitud, un informe que dé cuenta del "ingreso de alguna carta de oposición a la contratación, así como cuál fue la respuesta que se le otorgó a la misma". En igual sentido se pronunció en la Resolución N.° 637-2013-JNE, de fecha 4 de julio de 2013 (Paramonga - Barranca - Lima).

9. Teniendo en cuenta las consideraciones precedentes, a fin de respetar los principios de impulso de oficio y verdad material en el desarrollo del presente procedimiento, corresponde declarar nulo el acuerdo de concejo adoptado en la sesión extraordinaria, de fecha 26 de julio de 2013, que declaró infundado el pedido de vacancia, debiendo devolverse los actuados al Concejo Distrital de San José del Alto, a efectos de que se proceda de la siguiente manera:
a) El alcalde, dentro del plazo máximo de cinco días hábiles, luego de notificada la presente resolución, deberá convocar a sesión extraordinaria, debiendo fijar la fecha de realización de dicha sesión dentro de los treinta días hábiles siguientes después de notificado el presente pronunciamiento, respetando, además, el plazo de cinco días hábiles que debe mediar obligatoriamente entre la notificación de la convocatoria y la mencionada sesión, conforme al artículo 13 de la LOM.
b) Se deberá notificar dicha convocatoria al solicitante de la vacancia, a la autoridad cuestionada y a los miembros del concejo municipal, respetando estrictamente las formalidades previstas en los artículos 21 y 24 de la LPAG, bajo responsabilidad.
c) El alcalde, para mejor resolver, deberá requerir a las áreas o unidades orgánicas involucradas, bajo responsabilidad funcional, en primer lugar, un informe exhaustivo y detallado que precise exactamente los periodos en los que Carlos Antonio Acuña Troyes habría laborado para la citada comuna, debidamente acompañado de los contratos administrativos de servicios, los recibos por honorarios, los informes de conformidad, y demás documentos que fuesen pertinentes. En segundo lugar, los informes y documentación que den cuenta sobre el ingreso de la carta, de fecha 8 de febrero de 2012 (fojas 54), mediante la cual el regidor cuestionado se opuso en forma concreta y específica a la contratación, bajo cualquier modalidad, de su sobrino Carlos Antonio Acuña Troyes, así como sobre cuál fue el trámite y la respuesta que se le otorgó a dicha comunicación. Tales medios probatorios se deberán incorporar al expediente de vacancia, con la debida anticipación, a fin de respetar el plazo de treinta días hábiles que tiene el concejo municipal para pronunciarse sobre el pedido de vacancia.
d) Se deberá correr traslado de toda la documentación señalada en el inciso anterior, al solicitante de la vacancia, a la autoridad cuestionada y a los miembros del concejo municipal.
e) Tanto el alcalde como los regidores deberán asistir obligatoriamente a la sesión extraordinaria antes referida, bajo apercibimiento, en caso de que se frustre la misma, de tener en cuenta su inasistencia para la configuración de la causal de vacancia por inasistencia injustificada a las sesiones extraordinarias, prevista en el artículo 22, numeral 7, de la LOM.
f) En la sesión extraordinaria, el concejo municipal deberá pronunciarse, en forma obligatoria, valorando los documentos incorporados y motivando debidamente la decisión que adopte, sobre la cuestión de fondo de la solicitud de vacancia, debiendo discutir los miembros del concejo sobre los tres elementos que configuran la causal de nepotismo, esto es, i) sobre el vínculo de parentesco, ii)
sobre el vínculo laboral o contractual, y iii) sobre la injerencia u oposición de la autoridad, debiendo, con relación a este último elemento, debatir si el regidor Francisco Cléver Troyes Mejía ejerció injerencia en la contratación de su sobrino Carlos Antonio Acuña Troyes o, por el contrario, presentó alguna comunicación por la que se opuso a la contratación de dicho familiar, debiendo valorarse dicha comunicación sobre el trámite y atención que este pedido recibió por parte de la administración edil, no pudiendo, bajo ninguna circunstancia, dejar de resolver sobre el fondo de la controversia, todo ello con el fin de que se pueda determinar fehacientemente si el cuestionado regidor incurrió en la causal de vacancia que se le atribuye.

Asimismo, en el acta que se redacte, deberá constar la motivación y discusión en torno a los tres elementos antes mencionados, la identificación de todas las autoridades ediles (firma, nombre, documento nacional de identidad, fecha y hora de recepción, relación el destinatario), y el voto expreso (por cada autoridad, a favor o en contra) y fundamentado de cada autoridad, respetando, además, el quórum establecido en la LOM.
g) El acuerdo de concejo que formalice la decisión adoptada deberá ser emitido en el plazo máximo de cinco días hábiles luego de llevada a cabo la sesión, debiendo notificarse la misma al solicitante de la vacancia y a la autoridad cuestionada, respetando fielmente las formalidades de los artículos 21 y 24 de la LPAG.
h) En caso de que se interponga recurso de apelación, se debe remitir el expediente original, salvo el acta de la sesión extraordinaria, que podrá ser remitida en copia certificada por fedatario, dentro del plazo máximo e improrrogable de tres días hábiles luego de presentado el mismo, siendo potestad exclusiva del Jurado Nacional de Elecciones calificar la inadmisibilidad o improcedencia del referido recurso de apelación.

10. Finalmente, cabe recordar que todas estas acciones antes establecidas son dispuestas por este Supremo Tribunal Electoral, en uso de las atribuciones que le han sido conferidas por la Constitución Política del Perú, bajo apercibimiento de, en caso de incumplimiento, remitir copias de los actuados al presidente de la Junta de Fiscales Superiores del distrito fiscal que corresponda, para que las remita al fiscal provincial penal respectivo, a fin de que evalúe la conducta de los integrantes del Concejo Distrital de San José del Alto, en relación con el artículo 377 del Código Penal.

Por lo tanto, el Pleno del Jurado Nacional de Elecciones, en uso de sus atribuciones,
RESUELVE
Artículo primero.- Declarar NULO el acuerdo de concejo, adoptado en la sesión extraordinaria, de fecha 26 de julio de 2013, que declaró infundada la solicitud de vacancia presentada en contra de Francisco Cléver Troyes Mejía, regidor de la Municipalidad Distrital de San José del Alto, provincia de Jaén, departamento de Cajamarca, por la causal de nepotismo, prevista en el artículo 22, numeral 8, de la Ley N.° 27972, Ley Orgánica de Municipalidades.

Artículo segundo.- DEVOL VER los actuados al Concejo Distrital de San José del Alto, provincia de Jaén, departamento de Cajamarca, a fin de que en un plazo máximo de treinta días hábiles, luego de devuelto el expediente de vacancia, vuelva a emitir pronunciamiento sobre la solicitud de declaratoria de vacancia presentada en contra de Francisco Cléver Troyes Mejía, regidor de la referida entidad edil, debiendo proceder de conformidad con lo dispuesto en la presente resolución, especialmente en los considerandos 3 a 10, bajo apercibimiento, en caso de incumplimiento, de remitir copias de los actuados al presidente de la Junta de Fiscales Superiores del distrito fiscal que corresponda, para que, a su vez, este las remita al fiscal provincial penal respectivo, a fin de que evalúe la conducta de los integrantes del concejo municipal de la referida comuna, de conformidad con el artículo 377 del Código Penal, sobre omisión, rehusamiento o demora de actos funcionales.

Regístrese, comuníquese y publíquese.

SS.

TÁVARA CÓRDOVA
PEREIRA RIVAROLA
AYVAR CARRASCO
CORNEJO GUERRERO
RODRÍGUEZ VÉLEZ
Samaniego Monzón Secretario General