Revocan la Res. N° 0002-2014-2JEE-LO/JNE y autorizan al Ministerio de Educación la difusión de la publicidad estatal, en el marco de las Elecciones Regionales y Municipales 2014 RESOLUCIÓN N° 567-2014-JNE Expediente N° J-2014-00721 SAN BORJA - LIMA - LIMA SEGUNDO JEE DE LIMA OESTE (00009-2014-064) ELECCIONES REGIONALES Y MUNICIPALES 2014 Lima, dos de julio de dos mil catorce. VISTO en audiencia pública de la fecha, el recurso de apelación interpuesto por Jaime Saavedra Chanduví, ministro de Educación, en jueves, julio 10, 2014

Revocan la Res. N° 0002-2014-2JEE-LO/JNE y autorizan al Ministerio de Educación la difusión de la publicidad estatal, en el marco de las Elecciones Regionales y Municipales 2014
RESOLUCIÓN N° 567-2014-JNE
Expediente N° J-2014-00721
SAN BORJA - LIMA - LIMA
SEGUNDO JEE DE LIMA OESTE (00009-2014-064)
ELECCIONES REGIONALES Y MUNICIPALES 2014
Lima, dos de julio de dos mil catorce.

VISTO en audiencia pública de la fecha, el recurso de apelación interpuesto por Jaime Saavedra Chanduví, ministro de Educación, en contra de la Resolución N° 0002-2014-2JEE-LO/JNE, de fecha 20 de junio de 2014, emitida por el Segundo Jurado Electoral Especial de Lima Oeste, la cual declaró infundada, por mayoría, la solicitud de autorización de publicidad estatal presentada en el marco de las Elecciones Regionales y Municipales 2014.

ANTECEDENTES
Con fecha 26 de mayo de 2014, Jaime Saavedra Chanduví, ministro de Educación, solicita la autorización de publicidad estatal, en razón de necesidad y utilidad pública en periodo electoral, en diversos medios televisivos y emisoras radiales a nivel nacional, sobre la campaña publicitaria "Entrega de Resultados ECE 2013", a difundirse a partir de la cuarta semana de junio hasta la primera semana de agosto del año en curso (fojas 8 a 16, incluido anexos).

Mediante el Informe N° 036-2014-BPZG-DNFPE/JNE, de fecha 30 de mayo de 2014, elaborado por la monitora legal junior de la Dirección Nacional de Fiscalización y Procesos Electorales, se concluye que la mencionada solicitud de autorización de publicidad estatal ha sido fundamentada por la entidad como de impostergable necesidad y utilidad pública; asimismo se cumple con presentar la descripción detallada de la referida publicidad, la transcripción de la alocución, así como el contenido publicitario en soporte digital, no habiéndose encontrado insertos elementos prohibidos por la norma electoral (fojas 5 a 7).

Por Resolución N° 0001-2014-2JEE-LO/JNE, del 12 de junio de 2014, el Segundo Jurado Electoral Especial de Lima Oeste (en adelante JEE) corre traslado de la solicitud de autorización de publicidad estatal al coordinador de fiscalización, a efectos de que cumpla con remitir el informe correspondiente (fojas 63).

Mediante Informe N° 008-2014-GCT-JEE-LIMAOESTE2-ERM2014, de fecha 13 de junio de 2014, el coordinador de fiscalización del JEE señala que el expediente ya cuenta con informe de fiscalización, Informe N° 036-2014-BPZG-DNFPE/JNE, del 30 de mayo de 2014 (fojas 87 a 88).

Por medio de la Resolución N° 0002-2014-2JEE-LO/ JNE, del 20 de junio de 2013, el JEE, por mayoría, declaró infundada la solicitud de autorización de publicidad estatal presentada, no autorizando la referida publicidad estatal, al considerar que a) podría existir vinculación entre la autoridad estatal de carácter nacional y aquellos que pudieran estar postulando a la reelección en alguno de los cargos convocados, en cuyo caso podrían beneficiarse y quedar posicionados respecto de los electores, b) en todos los spots se consigna el logo del Ministerio de Educación, con el lema "Ministerio de Educación Perú Progreso para Todos", lo cual podría incidir en la formación de la voluntad popular del electorado, y c) no reúne el requisito de impostergable necesidad y utilidad pública, por cuanto la información a difundir ya se encuentra disponible en las respectivas instituciones educativas y son estas las que deben informar a los padres de familia.

Con fecha 27 de junio de 2014, Jaime Saavedra Chanduví, ministro de Educación, interpone recurso de apelación en contra de la Resolución N° 0002-2014-2JEE-LO/JNE, manifestando que a) la evaluación censal de estudiantes se lleva a cabo desde el año 2007, así como también la difusión de la oportunidad de la entrega de los informes de sus resultados, a través de medios de comunicación, buscando que los padres de familia de todos los niveles socioeconómicos, con hijos en instituciones educativas públicas y privadas, tengan conocimiento de que ya están disponibles los resultados de dicha evaluación y acudan a sus respectivas instituciones educativas a solicitarlos, b) la publicidad estatal solicitada no contiene ningún elemento que pueda posicionar a posibles candidatos y no utiliza ningún tipo de nombre, colores ni logo que guarde vinculación alguna con el proceso electoral convocado, c) la difusión de la referida publicidad estatal es de impostergable necesidad y utilidad pública, ya que su objetivo principal es sensibilizar a los padres de familia para que apoyen a sus hijos en la mejora de sus aprendizajes, propósito no se cumpliría si se esperase la finalización del periodo electoral, ya que éste coincidiría con la finalización del año escolar y, por último, d) no autorizar la publicidad estatal colisionaría con el principio de participación por medio del cual se les reconoce a los padres de familia la facultad de participar en el proceso educativo de sus hijos.

CUESTIÓN EN DISCUSIÓN
Este Supremo Tribunal Electoral debe establecer si, en efecto, la solicitud de autorización de publicitad estatal presentada por Jaime Saavedra Chanduví, ministro de Educación, encuentra justificación en la excepción de impostergable necesidad o utilidad pública.

CONSIDERANDOS
Sobre las restricciones para la difusión de publicidad estatal en periodo electoral 1. El artículo 192 de la Ley N° 26859, Ley Orgánica de Elecciones (en adelante LOE), dispone que "[…]. También queda suspendida, desde la fecha de convocatoria de las elecciones, la realización de publicidad estatal en cualquier medio de comunicación, público o privado, salvo el caso de impostergable necesidad o utilidad pública, dando cuenta semanalmente de los avisos publicados al Jurado Nacional de Elecciones o al Jurado Electoral Especial, según corresponda."
2. El artículo 53 de la Ley N° 28278, Ley de Radio y Televisión, establece que "Luego de publicada la convocatoria a la realización de comicios electorales generales, regionales o municipales, ninguna entidad estatal, con excepción de los organismos que integran el Sistema Electoral, puede contratar aviso publicitario alguno en los servicios de radiodifusión, salvo autorización expresa del Jurado Nacional de Elecciones." (Énfasis agregado).

3. Una interpretación sistemática y unitaria de ambos enunciados normativos permiten a este órgano colegiado concluir que, si bien toda publicidad estatal que se difunda durante el periodo electoral debe encontrarse justificada razones en impostergable necesidad o utilidad pública, existen deberes distintos dirigidos a los titulares de las entidades públicas, en función al medio que se utilice para la difusión de dicha publicidad. Así, en el caso de la publicidad estatal que se pretenda difundir a través de radio o televisión, se deberá solicitar una autorización previa al Jurado Electoral Especial o al Jurado Nacional de Elecciones, según corresponda; mientras que, si se pretende difundir publicidad estatal a través de medios distintos a los antes mencionados, existe el deber de reportar semanalmente, de manera posterior, dicha publicidad realizada.

Así, dicha diferenciación se encuentra materializada en el Reglamento de Publicidad Estatal en Periodo Electoral (en adelante, el Reglamento), aprobado por Resolución N° 004-2011-JNE, del 4 de enero de 2011, publicada en el Diario Oficial El Peruano el 6 de enero de 2011.

4. Ahora bien, en lo que se refiere a la prohibición general de difusión de publicidad estatal durante el periodo electoral, cabe mencionar que la misma se encuentra relacionada, en estricto, con la necesidad de evitar que las entidades del Estado utilicen recursos públicos en publicidad que pudiera tener elementos relacionados, directa o indirectamente, con un contendiente del proceso electoral. En ese sentido, lo que busca la norma es impedir que los participantes en un proceso electoral se vean de alguna manera favorecidos con la difusión de la publicidad estatal.

Por tales motivos, no solo se legitima, por excepción, la difusión de publicidad estatal que se sustenta en impostergable necesidad o utilidad pública, sino que también se contempla en el artículo 5, numeral 2, del Reglamento, la exigencia de que "La publicidad estatal, permitida por excepción, en ningún caso podrá contener o hacer alusión a colores, nombres, frases o contenidos, símbolos o signos similares, de forma tal que la ciudadanía lo relacione, directa o indirectamente, con una organización política, mientras que en el artículo 5, numeral 3, de dicho Reglamento indica que "ningún funcionario o servidor perteneciente a una entidad o cualquiera de sus dependencias podrá aparecer en la publicidad estatal, a través de su imagen, voz o cualquier otro medio que de forma indubitable lo identifique."
Sobre el procedimiento de autorización previa para la difusión de publicidad estatal a través de radio o televisión 5. De acuerdo con lo dispuesto en los artículos 8, 9 y 10 del Reglamento, para el otorgamiento de la autorización que permite la difusión de publicidad estatal en periodo electoral a través de la radio o la televisión, el titular del pliego correspondiente deberá remitir una solicitud escrita al Jurado Electoral Especial competente, adjuntando un ejemplar del aviso en soporte digital, una descripción detallada de su contenido, así como una transcripción literal de su alocución. Por su parte, el fiscalizador electoral remitirá informe al Jurado Electoral Especial acerca de la difusión de la publicidad estatal en medio radial o televisivo, así como del cumplimiento de los términos de la autorización.

El Jurado Electoral Especial solo podrá otorgar la autorización respectiva si se advierte, de manera clara e indubitable, y mediante resolución debidamente motivada, la justificación de la necesidad y utilidad pública de la difusión del aviso publicitario.

6. De esta manera, el análisis que realizan los JEE, o este órgano colegiado, sobre la prohibición y excepción de las entidades del Estado para realizar publicidad estatal durante los procesos electorales (según lo dispuesto en el artículo 192 de la LOE, en concordancia con el artículo 5 del Reglamento), se centra en el acto de difusión en sí mismo y en las características extraordinarias que determinan que dicha difusión es de tal relevancia que resulta indispensable comunicarla a la población durante la etapa electoral.

Respecto de la vinculación con el proceso electoral 7. En lo que se refiere al denominado criterio o parámetro de análisis sobre la vinculación entre el titular de la entidad, el proceso electoral y los actores electorales, en el marco de los procedimientos que regulan la difusión de publicidad estatal en periodo electoral, es preciso recordar que este tuvo su origen en la Resolución N° 0887-2012-JNE, del 11 de octubre de 2012, publicada en el portal electrónico institucional el 28 de noviembre de 2012, en la que se indicó lo siguiente:
"5. Tal como lo establece la norma electoral, esta publicidad estatal, desde la convocatoria hasta la culminación de un proceso electoral, se encuentra prohibida, salvo que se acredite que su difusión obedece a razones de impostergable necesidad o utilidad pública.

Dicha prohibición en estricto, está relacionada con la necesidad de evitar el uso de recurso públicos, por parte de las entidades del Estado, en publicidad que podría tener elementos relacionados de manera directa o indirectamente con un contendiente del proceso electoral. En ese sentido, lo que busca la norma, es que los participantes en un proceso electoral se vean favorecidos de alguna manera con la difusión de la publicidad estatal.

6. En vista de ello, se tiene que si bien la publicidad estatal se encuentra prohibida en época electoral, se debe evaluar en cada proceso electoral la existencia de vinculación o no entre el Estado y los participantes en dicho proceso electoral, toda vez que dicha vinculación permitirá apreciar si se cumple o no la finalidad de la norma, esto es, la existencia de algún tipo de favorecimiento con la difusión de la publicidad estatal.

De no existir dicha vinculación mal se haría en sancionar la difusión de la publicidad estatal en la medida en que no se cumple con la finalidad de la norma." (Énfasis agregado)
Dicho criterio ha sido reafirmado en las Resoluciones N° 862-2013-JNE, N° 1070-2013-JNE y N° 110-2014-JNE.

8. A partir de la jurisprudencia antes mencionada, se puede advertir que el criterio de vinculación con el proceso electoral tiene dos dimensiones:
a. Objetiva.- referida al análisis y comparación entre el alcance de la entidad pública que difunde la publicidad estatal y la circunscripción o naturaleza del proceso electoral convocado. Así, en las resoluciones antes mencionadas se desestimaba la vinculación con el proceso porque la publicidad estatal era difundida por un gobierno regional en el marco de un proceso de consulta popular de revocatoria de alcance municipal, o porque la publicidad era difundida por una municipalidad distrital en el marco de unas nuevas elecciones municipales de alcance provincial.
b. Subjetiva.- que tiene por objeto analizar la relación existente entre el titular del pliego y las autoridades sometidas a consulta (en el caso de revocatoria) o las organizaciones políticas o candidatos que participan en el proceso electoral (en el caso de elección de autoridades). Al respecto, cabe mencionar que la vinculación a la cual alude la jurisprudencia del órgano colegiado, hasta la fecha, está referida a una de naturaleza política, es decir, supuestos de militancia o representación partidaria o en los que el titular haya sido elegido por una determinada organización política participante en la contienda electoral.

Siendo que, en este caso, no se efectúa un análisis de la impostergable necesidad o utilidad pública del mensaje ni del contenido o forma de presentación del mismo, ya que ello se realizará solo si es que se supera el primer elemento, esto es, la vinculación con el proceso electoral.

9. En el presente caso, se concluye que no existe vinculación con el proceso electoral en ninguna de las dimensiones antes mencionadas, toda vez que:
a. A nivel objetivo, se trata de una entidad de alcance nacional, en este caso, un ministerio, que difunde publicidad estatal en el marco de un proceso de elección de autoridades no de alcance nacional, sino regional y municipal.
b. A nivel subjetivo, no resulta viable recurrir a dicho grado de vinculación, toda vez que no se identifica claramente que existieran, a la fecha, listas inscritas (no solo solicitudes de inscripción en proceso de calificación).

Por lo que, como regla general, no debería continuarse con el análisis y disponerse el archivo del expediente en cuestión. Sin embargo, debería precisarse que dicho archivo se refiere al caso concreto y no a toda publicidad estatal que difunda el ministerio, toda vez que, a nivel subjetivo, sí resulta posible que, con posterioridad al vencimiento del plazo de presentación de solicitudes de inscripción de listas de candidatos, surja la vinculación.

10. Si no se evidencia la vinculación con el proceso electoral, ¿por qué ingresar al análisis del caso concretofi A juicio de este órgano colegiado, lo determinante para analizar la impostergable necesidad o utilidad pública de la publicidad estatal y, en consecuencia, emitir un pronunciamiento sobre el fondo, radica en la propia voluntad de la entidad de someterse al control de la jurisdicción electoral, no solo a través del inicio del procedimiento de autorización previa, sino también del propio recurso de apelación, que no se sustenta en la falta de vinculación con el proceso de Elecciones Regionales y Municipales, por parte del Ministerio de Educación, sino que asume como competente a la jurisdicción electoral para controlar previamente los mensajes que pretende difundir, por radio o televisión.

Además, debe atenderse a las singulares características del caso concreto, materializadas en el hecho de que se trata de publicidad estatal que pretende ser difundida por radio y televisión, por señal abierta, a nivel nacional, con lo que el impacto y alcance de dicha publicidad, más allá de la inexistencia de vinculación con el proceso electoral, de la entidad, legitima la intervención del Supremo Tribunal Electoral. Sin embargo, cabe indicar que ello dependerá de cada caso y del criterio debidamente motivado que emita el Jurado Electoral Especial competente, dentro de su circunscripción.

Análisis del caso concreto 11. De la revisión del expediente se aprecia que se solicita autorización de publicidad estatal en periodo electoral para difundir, en radio y televisión durante el periodo comprendido de la cuarta semana de junio a la primera semana de agosto, la campaña "Entrega de Resultados ECE 2013" de la evaluación censal, realizada los días 12 y 13 de noviembre de 2013, a los estudiantes de segundo grado de primaria y cuarto grado de educación intercultural bilingüe en todas las escuelas públicas y privadas del país, con la finalidad de saber qué y cuánto están aprendiendo los estudiantes en las áreas de comprensión lectora y matemática.

En tal sentido, lo que se busca con la publicidad estatal, materia de solicitud de autorización, es dar a conocer a los padres de familia de todos los niveles socioeconómicos, con hijos en escuelas públicas y privadas, que cursan los referidos grados de educación, que ya están disponibles los resultados de la mencionada evaluación censal de estudiantes, a fin de comprometer y fortalecer el indispensable vínculo entre maestros y padres de familia en la etapa más relevante del aprendizaje de los estudiantes.

12. Del Informe N° 036-2014-BPZG-DNFPE/JNE, del 30 de mayo de 2014, elaborado por la monitora legal junior de la Dirección Nacional de Fiscalización y Procesos Electorales, se aprecia que la mencionada solicitud de autorización de publicidad estatal ha sido fundamentada por la entidad como de impostergable necesidad y utilidad pública, cumpliendo con presentar la descripción detallada de la referida publicidad, la transcripción de la alocución, así como el contenido del mismo en soporte digital, no encontrándose elementos prohibidos por la norma electoral.

13. Sin embargo, tal como lo establece la norma electoral, esta publicidad estatal, desde la convocatoria hasta la culminación de un proceso electoral, se encuentra prohibida, salvo se acredite que su difusión obedece a razones de impostergable necesidad o utilidad pública.

14. En el caso concreto, la publicidad estatal, cuya autorización se peticiona, sería realizada por una entidad del gobierno central, específicamente por el Ministerio de Educación, en respuesta a una política de gobierno a nivel nacional que tiene por objeto evaluar la educación primaria escolar pública y privada de nuestro país, y en tal virtud, pretende hacer de conocimiento de los padres de familia los resultados de dichas evaluaciones, con el objeto de que se involucren de manera positiva en la educación de sus hijos y ayuden en el reforzamiento de sus estudios para la mejora de la educación, pilar básico para el desarrollo del país.

15. En esa línea de ideas, el artículo 13 de la Constitución Política del Perú señala que la educación tiene como finalidad el desarrollo integral de la persona humana y los padres de familia tienen el deber de educar a sus hijos y el derecho de participar en el proceso educativo.

De lo expuesto, se advierte, respecto de la solicitud de autorización de publicidad estatal presentada, que resulta cierta la utilidad pública.

16. Con relación a lo impostergable que debe ser esa utilidad pública que hace necesaria la difusión de dichos resultados escolares, resulta evidente que los padres de familia, antes de que culmine el periodo escolar del presente año, tienen el deber y el derecho de involucrarse en el proceso educativo de sus hijos, apoyándolos en sus estudios en las materias básicas de comprensión de lectura y matemática, para el mejor aprovechamiento de su educación futura, ya que es en esta etapa de la educación primaria en la cual se adquieren los conocimientos para su posterior educación secundaria, técnica o superior.

17. Por lo expuesto, atendiendo a que la publicidad estatal materia de autorización se realizaría de la cuarta semana de junio a la primera semana de agosto de 2014, esto es, con una diferencia de más de un mes con respecto de la realización de las Elecciones Regionales y Municipales (5 de octubre del presente año), resulta impostergable la utilidad pública de la publicidad estatal cuya autorización se solicita, a fin de que los padres de familia se involucren en el proceso educativo primario de sus hijos, antes de que culmine el año escolar, lo que ocurriría de esperarse la culminación del referido proceso electoral.

18. Por otro lado, se advierte, del acto de visualización practicado por el JEE de la publicidad estatal, cuya autorización se solicita y que se describe en los numerales 4.2.1, 4.2.2 y 4.2.3 del cuarto considerando de la resolución apelada, lo siguiente:
"4.2.1. Los spots para radio y televisión cuya autorización solicita el Ministerio de Educación, son presentados mediante discos en formatos CD, conforme se desprende del Acta de Diligencia de Visualización de Video tienen una duración de 30 segundos para cada spots:

4.2.2. Spot Televisión N° 01.- Se promueve que los padres de familia tomen conocimiento sobre los resultados de la ECE 2013, para ayudar a sus hijos en las tareas educativas, motivándolos, con dedicación, responsabilidad y tiempo.

4.2.3. Spot Radial N° 02.- Se promueve que los padres de familia tomen conocimiento sobre los resultados de ECE
2013, para ayudar a sus hijos en las tareas educativas, motivándolos, con dedicación, responsabilidad y tiempo."
19. Consiguientemente, dicha publicidad estatal no contiene ni hace alusiones a colores, nombres, frases, contenidos, símbolos o signos similares, de forma tal que la ciudadanía los relacione, directa o indirectamente, con una organización política; tampoco existe algún tipo de favorecimiento con su difusión, ni incide en la formación de la voluntad popular del electorado, con relación al proceso electoral convocado.

Debiéndose precisar, que la consignación de la frase "Perú, progreso para todos" contenida en la publicidad estatal a difundirse, es de carácter obligatorio para todas las instancias del Poder Ejecutivo, conforme lo establece la Resolución Ministerial N° 232-2012-PCM, del 11 de setiembre de 2012, publicada en el Diario Oficial El Peruano el 12 de setiembre de 2012, y la misma no está relacionada con ninguna organización política y con su difusión, tampoco, habría algún tipo de favorecimiento o incidencia en la formación de la voluntad popular del electorado, con relación al proceso electoral convocado.

Sin embargo, cabe precisar que la existencia de una norma o resolución ministerial –como la emitida por el Poder Ejecutivo, en el presente caso–, que establece la obligatoriedad de la utilización de una frase en toda publicidad o comunicación oficial, no constituye mérito suficiente para legitimar la consignación de la misma en la publicidad estatal, puesto que ello no solo supondría negar la posibilidad de efectuar el control concreto de constitucionalidad o legalidad que se encuentran legitimados a realizar tanto los Jurados Electorales Especiales como el Supremo Tribunal Electoral, en tanto órganos jurisdiccionales, sino porque también podría presentarse un caso concreto en el cual un lema, frase o símbolo oficializado a través de un decreto supremo, resolución ministerial u ordenanza, sí haga referencia directa o sea pasible de ser identificado directamente, por un elector razonable, con una organización política o alianza electoral participante en una contienda electoral.

20. En tal virtud, habiéndose acreditado que la publicidad estatal solicitada se encuentra justificada en la excepción de impostergable utilidad pública, corresponde estimar el recurso de apelación, revocar la resolución impugnada, y en consecuencia autorizar la difusión de la publicidad estatal solicitada por el Ministerio de Educación.

Por lo tanto, el Pleno del Jurado Nacional de Elecciones, en uso de sus atribuciones,
RESUELVE
Artículo Único.- Declarar FUNDADO el recurso de apelación interpuesto por Jaime Saavedra Chanduví, ministro de Educación, REVOCAR la Resolución N° 0002-2014-2JEE-LO/JNE, del 20 de junio de 2014, emitida por el Segundo Jurado Electoral Especial de Lima Oeste, que declaró infundada por mayoría la solicitud de autorización de publicidad estatal y REFORMÁNDOLA declarar fundada la referida solicitud, en consecuencia, autorizar al Ministerio de Educación la difusión de la publicidad estatal, en el marco de las Elecciones Regionales y Municipales 2014.

Regístrese, comuníquese, publíquese.

SS.

TÁVARA CÓRDOVA
CHÁVARRY VALLEJOS
AYVAR CARRASCO
RODRÍGUEZ VÉLEZ
Samaniego Monzón Secretario General