Sancionan con multa a Telefónica del Perú S.A.A. por la comisión de infracción grave tipificada en el artículo 43° del Reglamento General de Tarifas (Se publica la presente Resolución a solicitud del Organismo Supervisor de Inversión Privada en Telecomunicaciones, mediante Carta N° 490-GCC/2015, recibido el 11 de junio de 2015) RESOLUCIÓN DE GERENCIA GENERAL N° 036-2014-GG/OSIPTEL Lima, 15 de enero de 2014 EXPEDIENTE N° : 00034-2013-GG-GFS/PAS MATERIA : Procedimiento Administrativo Sancio-nador ADMINISTRADO : TELEFÓNICA sábado, junio 13, 2015

Sancionan con multa a Telefónica del Perú S.A.A. por la comisión de infracción grave tipificada en el artículo 43° del Reglamento General de Tarifas (Se publica la presente Resolución a solicitud del Organismo Supervisor de Inversión Privada en Telecomunicaciones, mediante Carta N° 490-GCC/2015, recibido el 11 de junio de 2015)
RESOLUCIÓN DE GERENCIA GENERAL N° 036-2014-GG/OSIPTEL
Lima, 15 de enero de 2014
EXPEDIENTE N° : 00034-2013-GG-GFS/PAS
MATERIA : Procedimiento Administrativo Sancio-nador
ADMINISTRADO : TELEFÓNICA DEL PERU S.A.A.

VISTOS el Informe de la Gerencia de Fiscalización y Supervisión del OSIPTEL (GFS) N° 771-GFS/2013 por medio del cual se informa a esta Gerencia General respecto del procedimiento administrativo sancionador (P AS) iniciado a TELEFÓNICA DEL PERU S.A.A. (TELEFÓNICA), por la supuesta comisión de las infracciones tipificadas por el segundo y tercer párrafo del numeral (ii) del artículo 43° del Reglamento General de Tarifas (RGT), aprobado por Resolución de Consejo Directivo N° 060-2000-CD/ OSIPTEL y sus modificatorias;

CONSIDERANDO:

I. ANTECEDENTES
1. Mediante Informe de Supervisión N° 332-GFS/2013 (Informe de Supervisión), de fecha 19 de abril de 2013, contenido en el expediente N° 00012-2012-GG-GFS (Expediente de Supervisión), la GFS emitió el resultado de la verificación de la aplicación de la tarifa del servicio suplementario "Control de llamadas maliciosas", concluyendo lo siguiente:

4. Conclusiones TELEFÓNICA DEL PERU S.A.A. habría incurrido en la infracción tipificada como grave, en el artículo 43° (literal ii, segundo párrafo) del Reglamento General de Tarifas, al aplicar una tarifa, por el servicio suplementario denominado "Control de llamadas maliciosas", mayor (S/.

9,31 más IGV; es decir, S/. 11,08 con IGV a la tasa de 19%; y, S/. 10,99 con IGV a la tasa de 18%) a la tarifa informada o puesta a disposición pública en el Diario Oficial "El Peruano" el día 18 de diciembre de 1996 (S/.

10,89 incluido IGV de 18%, que con la tasa de IGV del 19% sería de S/. 10,98).

TELEFÓNICA DEL PERU S.A.A. habría incurrido en la infracción tipificada como grave, en el artículo 43° (literal ii, tercer párrafo) del Reglamento General de Tarifas, al aplicar una tarifa, por el servicio suplementario denominado "Control de llamadas maliciosas", mayor (S/.

9,31 más IGV) a la tarifa tope (máxima fija) establecida por el OSIPTEL mediante Resolución del Consejo Directivo N° 020-96-CD/OSIPTEL (S/. 9,23 más IGV).

2. Mediante carta C.589-GFS/2013, notificada el 26
de abril de 2013, la GFS comunicó a TELEFÓNICA el inicio de un PAS por la presunta comisión de la infracción tipificada en el segundo y tercer párrafo del numeral (ii)
del artículo 43° del RGT.

3. Mediante carta N° DR-107-C-0844/DF-13, recibida con fecha 21 de junio de 2013, TELEFÓNICA presentó sus descargos.

4. Con fecha 02 de setiembre de 2013, la GFS remitió a la Gerencia General su Informe de análisis de descargos
N° 771-GFS/2013.

II. ANÁLISIS DEL PROCEDIMIENTO
ADMINISTRATIVO SANCIONADOR
De conformidad con el artículo 40° del Reglamento General del OSIPTEL, aprobado por Decreto Supremo N° 008-2001-PCM publicado el 2 de febrero de 2001, el OSIPTEL es competente para imponer sanciones y medidas correctivas a las empresas operadoras y demás empresas o personas que realizan actividades sujetas a su competencia por el incumplimiento de las normas aplicables, de las regulaciones y de las obligaciones contenidas en los contratos de concesión. Así también el artículo 41° del mencionado Reglamento General señala que esta función fiscalizadora y sancionadora puede ser ejercida en primera instancia por la Gerencia General del OSIPTEL de oficio o por denuncia de parte, contando para el desarrollo de sus funciones, con el apoyo de una o más gerencias, que estarán a cargo de las acciones de investigación y análisis del caso.

El presente PAS se inició contra TELEFÓNICA al imputársele el incumplimiento de lo dispuesto por el segundo y tercer párrafo del numeral (ii) del artículo 43°
del RGT, el cual establece lo siguiente:

Artículo 43°.- Infracciones (ii) Infracciones Graves (?)
La empresa operadora que aplique tarifas mayores a las informadas o puestas a disposición pública conforme a los artículos 11, 12 y 16, incurrirá en infracción grave.

La empresa operadora que aplique tarifas mayores a las tarifas tope fijadas por OSIPTEL o, en su caso, mayores a las tarifas que sustentan las resoluciones de ajustes que fijan tarifas tope por canastas de servicios, incurrirá en infracción grave. (?)
De acuerdo al Informe de Supervisión que sustenta el inicio del presente PAS, TELEFÓNICA habría incumplido con lo consignado en el segundo y tercer párrafo del numeral ii) del artículo 43° del RGT, al haber aplicado por el servicio suplementario "Control de llamadas maliciosas", una tarifa mayor a la informada o puesta a disposición pública en el Diario Oficial El Peruano; y, a su vez, mayor a la tarifa tope fijada por el OSIPTEL mediante Resolución de Consejo Directivo N° 020-96-CD/OSIPTEL, respectivamente.

Es oportuno indicar que de acuerdo al Principio de Causalidad recogido en la Ley del Procedimiento Administrativo General (LPAG), Ley N° 27444, la responsabilidad debe recaer en quien realiza la conducta omisiva o activa constitutiva de infracción sancionable y, para que ésta sea calificada como infracción es necesario que sea idónea y tenga la aptitud suficiente para producir la lesión que comporta la contravención al ordenamiento, debiendo descartarse los supuestos de caso fortuito, fuerza mayor, hecho de tercero o la propia conducta del perjudicado (1)
, que pudiera exonerarla de responsabilidad.

Por consiguiente, corresponde analizar los descargos presentados por TELEFÓNICA respecto a la imputación de cargos formulada por la GFS.

1. Cuestión previa: sobre el incumplimiento de lo dispuesto en el segundo párrafo del numeral (ii) del artículo 43° del RGT
De manera previa al análisis de los descargos expuestos por TELEFÓNICA, es preciso hacer referencia al supuesto incumplimiento del segundo párrafo del numeral ii) del artículo 43° del RGT, el cual se habría producido al aplicar una tarifa mayor a la informada o puesta a disposición pública en el Diario Oficial El Peruano el 18 de diciembre de 1996, respecto del servicio suplementario denominado "Control de llamadas maliciosas", al verificarse que la tarificación de este servicio fue superior al valor publicado en el Diario Oficial El Peruano, ascendiente a S/. 10,89, incluido IGV, que equivale al monto de la tarifa tope fijada por el OSIPTEL, mediante Resolución de Consejo Directivo N° 020-96-CD/OSIPTEL.

Según lo dispuesto en el RGT, coexisten dos tipos de regímenes tarifarios, el Supervisado y el Regulado (2)
, conforme a los cuales se pueden fijar tarifas establecidas y tarifas tope (3)
, respectivamente. En el caso particular de las tarifas tope, en la medida que la empresa operadora puede establecer el valor de la tarifa siempre que no supere la tarifa fijada por el OSIPTEL, ésta se encuentra obligada a comunicar a OSIPTEL y poner a disposición del público 1
PEDRESCHI GARCÉS, Willy. En "Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General". Lima: ARA Editores, 2003. 1ª ed., Pág. 539.

2
Reglamento General de Tarifas.

Artículo 9°.- Regímenes tarifarios La prestación de servicios públicos de telecomunicaciones, podrá estar sujeta a los siguientes regímenes tarifarios:

1. Régimen Tarifario Supervisado: Régimen tarifario bajo el cual las empresas operadoras pueden establecer y modificar libremente las tarifas de los servicios públicos de telecomunicaciones que presten, sin estar sujetas a tarifas tope, y determinándolas únicamente de acuerdo a la oferta y la demanda.

Este régimen es aplicable de manera general a la prestación de los servicios públicos de telecomunicaciones, sin perjuicio de la aplicación del Régimen Tarifario Regulado, de la normativa legal y contractual vigente y de las facultades de supervisión que le corresponden a OSIPTEL.

2. Régimen Tarifario Regulado.- Régimen tarifario bajo el cual las empresas concesionarias pueden fijar y modificar libremente las tarifas de los servicios públicos de telecomunicaciones que presten, sin poder exceder las tarifas tope que hayan sido fijadas en sus respectivos contratos de concesión o en las resoluciones tarifarias emitidas por OSIPTEL conforme a lo previsto en el presente reglamento.

Este régimen es aplicable de manera exclusiva a la prestación de servicios públicos de telecomunicaciones por parte de empresas concesionarias, de acuerdo a lo dispuesto en los contratos de concesión y en las resoluciones tarifarias, sin perjuicio de la aplicación de la normativa legal y contractual vigente y de las facultades de supervisión que le corresponden a
OSIPTEL.

3
Reglamento General de Tarifas.

Artículo 3°.- Definiciones Para efectos de la aplicación de la presente norma, entiéndase por: (?)
Tarifa Tope: Tarifa que ha sido fijada para un determinado servicio en los respectivos contratos de concesión o en las resoluciones tarifarias emitidas por OSIPTEL, y cuyo valor no puede ser superado por las tarifas que establezcan las empresas concesionarias que sean titulares de dichos contratos de concesión o que estén comprendidas en la correspondiente resolución tarifaria. Se consideran tarifas tope a las denominadas como Tarifas Máximas Fijas, Tarifas Mayores, Tarifas Tope Promedio Ponderadas, o cualquier otra denominación utilizada en las normas legales o contractuales, cuyos efectos sean iguales a los descritos anteriormente.

Tarifa Establecida: Tarifa determinada libremente por cada empresa operadora, y que es aplicable por tiempo indefinido, manteniendo su vigencia hasta que la misma empresa operadora decida modificarla, sujeta a las disposiciones del presente reglamento.
el valor de la tarifa que establezca, siguiendo lo dispuesto en el artículo 11° del RGT (4)
, lo cual es reafirmado, en el presente caso, por el artículo 3° de la Resolución de Consejo Directivo N° 020-96-CD/OSIPTEL (5)
.

Sin perjuicio de la obligación de comunicar al OSIPTEL
y poner a disposición pública la tarifa que la empresa operadora establezca, en caso ésta decidiera aplicar una tarifa igual al valor de la tarifa tope fijada por el OSIPTEL, y se apliquen tarifas mayores a dicha tarifa tope, tal situación trae como consecuencia la producción del supuesto típico contenido en el tercer párrafo del numeral (ii) del artículo 43° del RGT, el cual no puede ser considerado, al mismo tiempo, dentro de los alcances del segundo párrafo, puesto que se afectaría el Principio Non Bis in Ídem (6)
, en la medida que, tanto el desvalor de la conducta objeto del PAS -la no aplicación de tarifas mayores a la tarifa tope-, como el fundamento de su punición -afectación de la condiciones tarifarias adecuadas para el desarrollo de los servicios públicos de telecomunicaciones-, están considerados dentro de los alcances del tercer párrafo del numeral (ii) del artículo 43° del RGT.

En ese sentido, habida cuenta que la tarifa publicada en el Diario Oficial El Peruano ha sido establecida con el mismo valor que la tarifa tope aprobada mediante la Resolución de Consejo Directivo N° 020-96-CD/OSIPTEL, la aplicación de tarifas mayores a ésta última, constituye un supuesto típico contemplado en el tercer párrafo del numeral (ii) del artículo 43° del RGT y no del segundo párrafo del mismo, por lo que corresponde el archivo de este extremo.

En consecuencia, corresponde continuar con el análisis de las demás imputaciones efectuadas.

2. Análisis de los descargos En su escrito de descargos, TELEFÓNICA cuestionó el PAS sobre la base de los siguientes fundamentos:

2.1 El supuesto incumplimiento del numeral (ii) del artículo 43° del RGT se sustenta en casos excepcionales que no refiejan la real conducta de la empresa operadora respecto al efectivo cumplimiento de sus obligaciones.

2.2 El inicio del PAS vulnera el Principio de Razonabilidad.

2.3 En ningún caso se generó un perjuicio a los abonados, puesto que la empresa operadora procedió a subsanar los errores involuntarios al efectuar las devoluciones correspondientes.

2.1. Respecto al incumplimiento del numeral (ii)
del artículo 43° del RGT
TELEFÓNICA señala que la GFS no debió haber tomado en cuenta los ochenta y nueve (89) casos de contrataciones del servicio "Control de llamadas maliciosas", en los cuales se aplicó una tarifa mayor a la establecida por el OSIPTEL y a la tarifa informada o puesta a disposición pública en el Diario Oficial "El Peruano", para sustentar y decidir el inicio de un procedimiento sancionador, puesto que considera que estos constituyen casos excepcionales que no refiejan la real conducta de la empresa operadora.

Asimismo, TELEFÓNICA sostiene que, aun en el supuesto negado que se considere que dicha cantidad de casos es la adecuada para acreditar su responsabilidad en la infracción imputada, los hechos que sustentarían el inicio del PAS se derivaron de un error involuntario del personal encargado de configurar dicha tarifa.

Sobre el particular, cabe señalar que de acuerdo a las acciones de supervisión detalladas en el Informe de Supervisión y según lo reconocido por la propia TELEFÓNICA, se aplicó una tarifa mayor a la fijada por el OSIPTEL mediante la Resolución de Consejo Directivo N° 020-96-CD/OSIPTEL, por el servicio "Control de llamadas maliciosas", contraviniendo lo establecido en el tercer párrafo del numeral (ii) del artículo 43° del RGT.

En efecto, según la Resolución de Consejo Directivo N° 020-96-CD/OSIPTEL, que aprobó el régimen de tarifas máximas fijas aplicables a los servicios suplementarios de telefonía fija, la tarifa máxima por el servicio de "Control de llamadas maliciosas" asciende a S/. 9,23 (S/. 10.89 incluido IGV); sin embargo, de acuerdo a lo evidenciado en el Informe de Supervisión, se advirtió que TELEFÓNICA aplicó una tarifa ascendiente de S/. 9,31 (S/. 10,99 incluido IGV) siendo mayor a la tarifa máxima anteriormente señalada. En ese sentido, los hechos constitutivos de la infracción imputada han quedado debidamente acreditados.

De otro lado, es preciso mencionar que no es requisito para la configuración de la infracción que se trate de un hecho generalizado, pues las sanciones buscan reprimir la conducta infractora y evitar que ella se generalice. De igual forma, los hechos que dieron mérito al presente PAS no pueden considerarse como casos aislados o excepcionales, toda vez que éstos se produjeron durante los años 2010 y 2011, según lo reconocido por la propia empresa operadora.

Ahora bien, TELEFÓNICA ha argumentado la existencia de un error involuntario del personal encargado de configurar dicha tarifa; no obstante, de los actuados se observa que dicha empresa operadora no ha descrito ni en el expediente de supervisión, ni en el presente PAS, cómo se produjo dicho error, ni ha acreditado su carácter de invencible a fin de poder ser exonerada de responsabilidad.

4
Reglamento General de Tarifas.

Artículo 11°.- Obligación de comunicar tarifas a OSIPTEL y ponerlas a disposición pública Las empresas operadoras deben comunicar a OSIPTEL y poner a disposición del público en general las tarifas que establezcan para los servicios públicos de telecomunicaciones que prestan y sus respectivas modificaciones, incluyendo las tarifas correspondientes a los planes tarifarios, ofertas, descuentos y promociones, así como las tarifas que se deriven de contratos suscritos en el marco de convocatorias o negociaciones de carácter público o privado.

Para el cumplimiento de dichas obligaciones, las empresas operadoras deberán registrar la información conforme a lo establecido en el artículo 15, a más tardar el día de entrada en vigencia de cada tarifa.

Cuando se trate de incrementos en las tarifas, la información deberá ser registrada al menos cinco (5) días calendario antes de su entrada en vigencia; salvo los incrementos de tarifas vinculados a resoluciones de ajustes de tarifas tope emitidas por OSIPTEL, en cuyo caso deberá ser registrada a más tardar el día de entrada en vigencia de la tarifa.

Para todos los efectos de la presente norma, se entenderá por incremento de tarifa: (a) los aumentos del valor nominal de la tarifa establecida; (b) las restricciones y/o disminuciones en los beneficios contratados, manteniendo el valor nominal de la tarifa establecida; y, (c) los aumentos del valor implícito de la tarifa, cuando se disminuya el valor nominal de la tarifa establecida y al mismo tiempo se restrinja y/o disminuya los beneficios contratados, así como cuando se modifique la tasación o la periodicidad aplicable.

Excepcionalmente, en los casos en que se considere que la información de una determinada tarifa pueda tener un mayor impacto en el mercado, la Gerencia General de OSIPTEL, mediante resolución, podrá disponer que la respectiva empresa operadora publique adicionalmente dicha tarifa, en un diario de amplia circulación en el área de prestación de servicio donde resulte aplicable, para lo cual se otorgará un plazo no menor de cinco (05)
días calendario. (Sin subrayado en el original)
5
Resolución de Consejo Directivo N° 020-96-CD/OSIPTEL
Artículo 3°.- La empresa concesionaria, puede establecer libremente las tarifas para los servicios suplementarios de Telefonía fija, sin exceder las tarifas máximas fijas establecidas por OSIPTEL en la presente Resolución.

Antes de su aplicación, las tarifas que dije la empresa concesionaria deberán ser puestas en conocimiento de OSIPTEL y publicadas para conocimiento de sus usuarios, incluyendo el Impuesto General a las Ventas, en por lo menos un diario de amplia circulación en su área de concesión.

6
Además de la "identidad subjetiva", para surta efectos la invocación del Non Bis in Ídem debe existir "identidad de hecho u objetiva", es decir, una coincidencia total de los hechos, que se verificará cuando los hechos considerados en una y otra norma sean los mismos y cuando una de éstas contenga la descripción de los hechos de la otra, además de algún elemento adicional; debiendo además presentarse la "identidad causal o de fundamento" para la sanción. Véase al respecto: MORÓN URBINA, Juan Carlos. "Comentarios Ley del Procedimiento Administrativo General".

Gaceta Jurídica, 2011. 9na ed., Pág. 729 y 730. NIETO GARCÍA, Alejandro.

Derecho Administrativo Sancionador. Cuarta Edición. Editorial Tecnos.

Madrid, 2005. Pág. 469-516. DE FUENTES BARDAJÍ, Joaquín. Manual de Derecho Administrativo Sancionador. Editorial Arazandi S.A. Navarra, 2005. Pág. 269-285. OSSA ARBELAEZ, Jaime. Derecho Administrativo Sancionador. Primera Edición. Legis editores S.A. Colombia, 2000.

Pág. 324-340. BLASCO PELLICER, Ángel. Sanciones Administrativas en el Orden Social. Tirant lo blanch. Valencia, 1998. Pág. 45-49. CANO
CAMPOS, Tomás. Non bis in ídem, prevalencia de la vía penal y teoría de los concursos en el Derecho Administrativo Sancionador. En: Revista de Administración Pública. N° 156. Septiembre?diciembre de 2001. Pág.

91-249.

Sin perjuicio de ello, toda vez que en el marco de la responsabilidad subjetiva la conducta infractora es sancionable también por culpa, prosigue analizar si la referida empresa operadora infringió el deber de cuidado que le era exigible.

Al respecto, cabe señalar que dicho deber de cuidado está directamente relacionado con la diligencia que los administrados deben tener a efectos de evitar incurrir en un posible incumplimiento, máxime cuando se trata de disposiciones normativas cuyo conocimiento y, por ende, debida observancia, resulta exigible al administrado.

En esa línea, la doctrina (7)
?reconocida fuente del derecho? considera que la diligencia debe medirse en función de las circunstancias particulares del hecho y del autor, siendo que en algunos casos, para agentes que desarrollan actividades que requieren autorización administrativa y que suponen la asunción de obligaciones singulares, el nivel de diligencia exigido debe ser superior.

Acorde a ello, el nivel de diligencia exigido a TELEFÓNICA debe ser alto, puesto que dicha empresa operadora, además de ser un agente especializado en el sector de las telecomunicaciones, opera en el mercado en virtud de un título habilitante concedido por el Estado.

En consecuencia, atendiendo a dichas circunstancias, se espera que dicha empresa adopte suficientes medidas para dar estricto cumplimiento a las obligaciones contractuales, legales y técnicas que le resultan exigibles, y que, en cualquier caso, el desvío del cumplimiento de los deberes que le corresponde honrar obedezca a razones justificadas, esto es, que se encuentren fuera de su posibilidad de control. Sin embargo, TELEFÓNICA no ha presentado pruebas que permitan evaluar siquiera tal posibilidad.

Sin perjuicio de lo señalado, cabe mencionar que aun en el supuesto que se admitiera la existencia de un "error", se aprecia que en el caso en particular, éste no resulta invencible y por ende, excluyente de responsabilidad administrativa, puesto que corresponde a una situación que pudo haber sido detectada y superada de haberse obrado con la diligencia debida.

Asimismo, alegar la corrección del "error" incurrido por TELEFÓNICA, no significa que los hechos constitutivos de la infracción que se le atribuye no se hayan producido.

Como se ha indicado anteriormente, una vez acreditados los hechos constitutivos de la infracción administrativa que se atribuye, corresponde al administrado aportar elementos para la valoración de su comportamiento.

En tal sentido, correspondía a TELEFÓNICA probar una diligencia debida o, a pesar de estar presente esta última, la concurrencia de una causa de exculpación que imposibilitó el cumplimiento, lo cual no ha ocurrido.

Finalmente, con relación a la supuesta falta de intencionalidad, es necesario tener en cuenta que a partir de lo dispuesto en el tercer párrafo del numeral (ii) del artículo 43° del RGT, se puede concluir que no se exige la concurrencia de dolo en el incumplimiento para que se configure la infracción, siendo en consecuencia suficiente la culpa o imprudencia. En todo caso, se precisa que la intencionalidad en la conducta de la empresa será considerada al momento de evaluar la razonabilidad de la sanción impuesta, por constituir un criterio de graduación de la misma, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 30° de la Ley de Desarrollo de las Funciones y Facultades del Organismo Supervisor de Inversión Privada en Telecomunicaciones (LDFF), Ley N° 27336 y el numeral 3. del artículo 230° (8
) de la LPAG.

En atención a lo antes expuesto, corresponde desestimar los argumentos expuestos por TELEFÓNICA
en este extremo.

2.2 Respecto al Principio de Razonabilidad TELEFÓNICA argumenta que el ejercicio de la potestad sancionadora por parte del OSIPTEL debió sustentarse en un análisis de proporcionalidad entre las circunstancias del caso y la necesidad de iniciar el presente PAS, de lo contrario incurre en una vulneración al Principio de Razonabilidad, recogido en el numeral 1.4
del artículo IV del Título Preliminar de la LPAG.

Sobre el particular, cabe hacer referencia a lo dispuesto por el artículo 230°
de la LPAG, en virtud del cual, la Administración debe prever que la comisión de la conducta sancionable no resulte más ventajosa para el infractor que cumplir las normas infringidas o asumir la sanción; debiendo considerarse a efectos de la graduación, criterios como la gravedad del daño al interés público, el perjuicio económico causado, la repetición y/o continuidad en la comisión de infracción, las circunstancias de la comisión de la infracción, el beneficio ilegalmente obtenido, y la existencia o no de intencionalidad por parte del infractor.

Como se puede advertir, con el inicio del presente PAS de ninguna manera se está transgrediendo el Principio de Razonabilidad, pues las circunstancias a las que hace referencia TELEFÓNICA como ausencia de intencionalidad, y el comportamiento posterior del infractor, de acuerdo a la normativa vigente son aspectos a ser tomados en cuenta durante la determinación de la sanción a imponer.

Sin perjuicio de lo señalado, dentro de este contexto, a efectos de determinar cuál sería la medida pertinente que corresponde adoptar, es necesario que la decisión a tomarse cumpla con los parámetros del test de razonabilidad, lo que conlleva la observancia de sus tres dimensiones: el juicio de adecuación, el juicio de necesidad y el juicio de proporcionalidad.

Respecto al juicio de adecuación, es pertinente indicar que las sanciones administrativas cumplen con el propósito de la potestad sancionadora de la Administración Pública, que es disuadir o desincentivar la comisión de infracciones por parte de un administrado. En efecto, la imposición de una sanción no sólo tiene un propósito represivo, sino también preventivo, por lo que se espera que de imponerse la sanción, la empresa operadora asuma en adelante un comportamiento diligente, adoptando para ello las acciones que resulten necesarias, de tal modo que no incurra en nuevas infracciones. En otros términos, la sanción tiene un efecto disciplinador.

Sobre el juicio de necesidad, debe verificarse que la medida sancionadora elegida sea la menos lesiva para los derechos e intereses de los administrados, considerando además que no existen otras medidas sancionadoras que cumplan con similar eficacia con los fines previstos para la sanción, aunque sin dejar de lado las singularidades de cada caso.

Al respecto, de conformidad al artículo 40° del Reglamento General del OSIPTEL, frente al incumplimiento de normas aplicables, de regulaciones o de obligaciones contenidas en los contratos de concesión, el OSIPTEL
puede ejercer su función fiscalizadora y sancionadora imponiendo sanciones y medidas correctivas a las empresas operadoras que se encuentren incursas en algún incumplimiento. Es decir, el OSIPTEL cuenta con facultades para optar por imponer una medida correctiva o imponer una sanción.

En el presente caso, es de considerar que en virtud de las acciones de supervisión llevadas a cabo por la GFS se ha llegado a determinar que TELEFÓNICA
aplicó una tarifa mayor a la tarifa máxima fijada por el OSIPTEL, durante los años 2010 y 2011, situación que no ha sido desconocida, ni negada por TELEFÓNICA en 7
Al respecto, Angeles De Palma Del Teso, sostiene lo siguiente "El grado de diligencia que se impone desde el Derecho Sancionador Administrativo estará en función de diversas circunstancias: a) tipo de actividad, pues ha de ser superior la diligencia exigible a quien desarrolla actividades peligrosas; b) actividades que deban ser desarrolladas por profesionales en la materia; o c) actividades que requieran previa autorización administrativa, lo que supondría no sólo la asunción de obligaciones singulares sino también el compromiso de ejercerlas con la máxima diligencia". (El principio de culpabilidad en el derecho administrativo sancionador. Tecnos, 1996. P. 142)
8
Artículo 230°.- Principios de la potestad sancionadora administrativa (?)
3. Razonabilidad.- Las autoridades deben prever que la comisión de la conducta sancionable no resulte más ventajosa para el infractor que cumplir las normas infringidas o asumir la sanción. Sin embargo, las sanciones a ser aplicadas deberán ser proporcionales al incumplimiento calificado como infracción, debiendo observar los siguientes criterios que en orden de prelación se señalan a efectos de su graduación:
a) La gravedad del daño al interés público y/o bien jurídico protegido;
b) EI perjuicio económico causado;
c) La repetición y/o continuidad en la comisión de la infracción;
d) Las circunstancias de la comisión de la infracción;
e) EI beneficio ilegalmente obtenido; y f) La existencia o no de intencionalidad en la conducta del infractor.
sus descargos, quien por el contrario, sólo justifica su conducta en un error involuntario en la configuración de la tarifa del servicio de "Control de llamadas maliciosas", lo cual evidencia una falta de diligencia de su parte.

En atención a lo indicado, se ha evaluado la posibilidad de imponer una sanción, pudiendo ser una multa fijada entre cincuenta y uno (51) UIT y ciento cincuenta (150)
UIT, en virtud del rango que para las infracciones graves prevé el artículo 25° de la LDFF, concluyendo que en el presente caso, la sanción era el único medio viable para persuadir a TELEFÓNICA que en lo sucesivo evite incurrir en nuevas infracciones relacionadas al tercer párrafo del numeral (ii) del artículo 43° del RGT. Por tanto, de acuerdo a lo expuesto, se cumple la dimensión del test de razonabilidad en lo que atañe al juicio de adecuación y al juicio de necesidad.

Por último, en virtud al juicio de proporcionalidad, se busca establecer si la medida establecida guarda una relación razonable con el fin que se pretende alcanzar, lo cual se cumple y analiza más adelante en el acápite de determinación de la sanción.

De acuerdo a lo expuesto, el inicio del presente PAS constituye el único medio viable para persuadir a TELEFÓNICA que en lo sucesivo sea más cautelosa en lo que concierne al cumplimiento de la normatividad que involucra su actividad; por lo que, corresponde desestimar los descargos de TELEFÓNICA en este extremo.

2.3 Respecto a la subsanación de la conducta infractora TELEFÓNICA sostiene que en la medida que cumplió con subsanar los errores y efectuar las devoluciones de los montos cobrados en exceso, no ha generado ningún perjuicio a los abonados por el cual se le pueda responsabilizar. Asimismo, señala que se ha configurado el supuesto de subsanación voluntaria recogida en el artículo 236°-A de la LPAG, toda vez que la subsanación de los errores involuntarios y la remisión de los recibos en los que se facturaron las devoluciones correspondientes se efectuaron con anterioridad al inicio del presente PAS.

Sobre el particular, es necesario resaltar que TELEFÓNICA no niega los hechos atribuidos por la GFS, sino que pretende exonerarse de la responsabilidad imputada en virtud de la presunta subsanación de la conducta infractora.

En esa línea, corresponde determinar si lo afirmado por TELEFÓNICA constituye, en estricto, una subsanación de la conducta infractora; con el fin de analizar, seguidamente, si procede la aplicación del régimen de incentivos previsto en el Reglamento General de Infracciones y Sanciones (RGIS), aprobado por Resolución de Consejo Directivo N° 002-99-CD/OSIPTEL, así como a lo previsto en el artículo 236°-A de la LPAG, que regula los supuestos atenuantes de responsabilidad por infracciones.

En efecto, el artículo 55° del RGIS (9)
regula que, bajo determinados supuestos, es posible aplicar medidas menos gravosas a las previstas en la LDFF, estableciendo lo siguiente:

Artículo 55.- OSIPTEL podrá, en el caso de infracciones no calificadas como muy graves, condonar el monto de las sanciones si lo estima pertinente; siempre y cuando, la empresa operadora subsane espontáneamente la infracción hasta el quinto día posterior a la fecha de notificación de la comunicación señalada en el literal a)
del artículo anterior. Alternativamente OSIPTEL podrá emitir una amonestación escrita. (?) (Sin Subrayado en el original)
Del texto del citado artículo se desprende que el OSIPTEL
se encuentra facultado a condonar el monto de la sanción o emitir una amonestación escrita, siempre que: i) Se trate de infracciones leves o graves; y ii) La empresa operadora haya subsanado espontáneamente la infracción hasta el quinto día posterior a la fecha de notificación de la comunicación que inició el presente PAS.

Cabe indicar que, si bien en el presente caso la infracción imputada se encuentra calificada como grave, cumpliéndose con el primer requisito; es preciso analizar si efectivamente se ha producido la subsanación de la infracción.

Sobre el particular, el Diccionario de la Real Academia Española define al vocablo "subsanar", como la reparación o el remedio de un defecto, así como la acción de resarcir un daño (10)
. Asimismo, la doctrina nacional, al desarrollar el artículo 236°-A de la LPAG, refiere que la subsanación voluntaria ?ocurrida con anterioridad a la notificación de la imputación de cargos- no implica solo un pasivo arrepentimiento por el ilícito, sino que implica también procurar de manera espontánea la reparación del mal o daño causado (11)
.

En el presente caso, a efectos de considerar subsanada la conducta imputada, no basta solo el cese de la conducta infractora por parte de TELEFÓNICA; sino que, además, dicha empresa operadora debe acreditar la reparación del daño causado a los usuarios a quienes, de manera indebida, cobró una tarifa que no correspondía, conforme ha sido reconocido por el Consejo Directivo en otro pronunciamiento previo (12)
. En ese sentido, la subsanación que implicaría retrotraer a la situación alterada al estado anterior a la comisión de la infracción, consistiría en la devolución o compensación de los montos cobrados en exceso por TELEFÓNICA, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 40° del Texto Único Ordenado de las Condiciones de Uso de los Servicios Públicos de Telecomunicaciones, aprobado por Resolución de Consejo Directivo N° 138-2012-CD/OSIPTEL.

Ahora bien, TELEFÓNICA señala que a través de la Carta DR-107-C-0894/FA-12, de fecha 11 de junio de 2012, comunicó al OSIPTEL que procedió a devolver los montos cobrados en exceso a todos los clientes afectados, mediante un ajuste efectuado el 31 de mayo de 2012; sin embargo, de los actuados en el Expediente de Supervisión no se cuenta con evidencia que permita a esta instancia aplicar el referido beneficio, puesto que TELEFÓNICA no ha presentado medio probatorio que demuestre que la subsanación se produjo sobre la totalidad de los afectados en los términos antes expresados.

Más aún, de la revisión del Expediente de Supervisión se advierte que mediante Carta DR-107-C-1033/FA-13 (13)
del 02 de agosto de 2013 ? fecha posterior al inicio del PAS ? la propia TELEFÓNICA reconoce que la devolución para el abonado del servicio telefónico N° 14713368 se encontraba pendiente a dicha fecha.

En esa línea, correspondía a TELEFÓNICA acreditar que subsanó la infracción cometida dentro del plazo legal establecido; más aún si es dicha empresa la que está en condiciones de realizar las acciones pertinentes para proceder a la devolución de los montos cobrados en exceso.

En ese sentido, no ha quedado acreditado que la conducta infractora fue subsanada por TELEFÓNICA en los términos exigidos por el artículo 55° del RGIS; motivo por el cual no corresponde aplicar el régimen de incentivos previsto en dicho dispositivo y en el artículo 236°-A de la LPAG; no obstante todo lo actuado se tomará en cuenta al momento de graduar la sanción a imponerse.

3. Determinación de la sanción A fin de determinar la graduación de las multas a imponer por las infracciones administrativas evidenciadas, se deben tomar en cuenta los criterios establecidos 9
Cabe señalar que, con la entrada en vigencia del Reglamento de Fiscalización, Infracciones y Sanciones, aprobado por Resolución del Consejo Directivo N° 087-2013-CD/OSIPTEL (en adelante RFIS), se derogó el RGIS y se establece en el artículo 17° del RFIS que sólo las infracciones leves pueden sancionarse con amonestación escrita, de acuerdo a las particularidades de cada caso; no obstante, de conformidad a lo establecido en la Única Disposición Complementaria Transitoria del RFIS, a los procedimientos en trámite a la fecha de entrada en vigencia del mismo, continuarán rigiéndose por las disposiciones bajo las cuales se iniciaron, salvo en lo que les sea más favorable. En este sentido, corresponde aplicar al presente caso las disposiciones contenidas en el RGIS, el cual prevé en su artículo 55° la posibilidad de amonestar por escrito en caso de infracciones leves y graves.

10
http://lema.rae.es/drae/fival=subsanar 11
MORÓN URBINA, Juan Carlos. Op. cit. Pg. 750.

12
Resolución de Consejo Directivo N° 142-2013-CD/OSIPTEL del 17 de octubre de 2013, expedida en virtud al PAS seguido contra Telefónica del Perú S.A.A. por incumplimiento de lo dispuesto en el artículo 48°-C de las Condiciones de Uso y el numeral (ii) del artículo 43° del Reglamento General de Tarifas. (Expediente 00040-2012-GG-GFS/PAS)
13
Fojas 81y 82 del Expediente de Supervisión.
en el artículo 30° de la LDFF, así como el Principio de Razonabilidad, recogido en el numeral 1.4 del artículo IV de la LPAG, según el cual las decisiones de la autoridad administrativa, cuando imponen sanciones a los administrados, deben adoptarse dentro de los límites de la facultad atribuida y manteniendo la debida proporción entre los medios a emplear y los fines públicos que deba tutelar, a fin de que respondan a lo estrictamente necesario para la satisfacción de su cometido.

Con relación a este principio, el artículo 230° de la LPAG establece, que debe preverse que la comisión de la conducta sancionable no resulte más ventajosa para el infractor que cumplir las normas infringidas o asumir la sanción; así como que la determinación de la sanción considere criterios como la gravedad del daño al interés público y/o bien jurídico protegido, el perjuicio económico causado, la repetición y/o continuidad en la comisión de la infracción, las circunstancias de la comisión de la infracción, el beneficio ilegalmente obtenido y la existencia o no de intencionalidad en la conducta del infractor.

Así, se procede al siguiente análisis: (i) Naturaleza y gravedad de la infracción, daño al interés público y/o bien jurídico protegido:

Este parámetro de graduación comprende el criterio de naturaleza y gravedad de infracción referida en la LDFF.

Sobre el particular, de conformidad con lo señalado en el numeral ii) del artículo 43° del RGT , TELEFÓNICA habría incurrido en infracción grave, haciéndose merecedora de una multa, de entre cincuenta y un (51) y ciento cincuenta (150) UIT , de conformidad con lo establecido por el artículo 25° de la LDFF.

Por otro lado, este criterio de graduación también hace referencia a la gravedad del daño causado al interés público y/o bien jurídico protegido, referido en la LPAG.

En el caso de la infracción tipificada en el tercer párrafo del numeral ii) del artículo 43° del RGT, la conducta de TELEFÓNICA implica un incumplimiento a un mandato dado por el OSIPTEL; y al mismo tiempo afecta las condiciones del mercado, causando un perjuicio a los destinatarios de la referida tarifa tope. (ii) Magnitud del daño causado, perjuicio económico:

En la LDFF se indica de manera general el criterio referido al daño causado, el cual puede ser económico o no económico. En este apartado, se analizará el daño causado entendido como daño o perjuicio de tipo económico, siendo que en el punto anterior se determinó el daño no económico, relacionado a la afectación del interés público y/o al bien jurídico protegido.

Con relación a la transgresión de lo dispuesto por el tercer párrafo del numeral (ii) del artículo 43° del RGT, de acuerdo a la revisión efectuada a la documentación contenida en el expediente de supervisión, se advierte que como consecuencia de que TELEFÓNICA no configuró adecuadamente la tarifa del servicio "Control de llamadas maliciosas", se cobró una tarifa mayor (14)
a la máxima fijada por el OSIPTEL en ochenta y nueve (89)
contrataciones de dicho servicio, conforme se desprende del Informe de Supervisión.

Control Llamadas Maliciosas
SIN IGV
IGV (18%)
CON IGV (18%)
IGV (19%)
CON IGV (19%)
Tarifa máxima fija y publicada 9,23 1,66 10,89 1,75 10,98
Tarifa aplicada 9,31 1,68 10,99 1,77 11,08
Diferencia0,08 0,10 0,10 (iii) Reincidencia, repetición y/o continuidad en la comisión de la infracción:

En el presente caso no se ha evidenciado una reincidencia y/o repetición en la comisión de la infracción con relación al incumplimiento de lo dispuesto por el tercer párrafo del numeral (ii) del artículo 43° del RGT.

No obstante, se aprecia que la infracción se ha producido de manera reiterada, toda vez que, la conducta de TELEFÓNICA se produjo durante los años 2010 y 2011, lo cual demuestra que no ha mantenido el nivel de cuidado o diligencia debida para dar cumplimiento a lo establecido en el RGT. (iv) Circunstancias de la comisión de la infracción, comportamiento posterior del sancionado, atenuantes de responsabilidad:

Con relación a las circunstancias de la comisión de la infracción imputada, cabe señalar que el OSIPTEL en el ejercicio de su función reguladora, mediante Resolución de Consejo Directivo N° 020-96-CD/OSIPTEL, fijó una tarifa tope para el servicio "Control de llamadas maliciosas";
por lo que, en ningún supuesto la empresa operadora se encontraba facultada a incumplir con dicha disposición.

Sin embargo, la tarifa cobrada por dicho servicio fue superior a la tarifa tope establecida en dicha Resolución de Consejo Directivo, conforme se ha indicado en los considerandos precedentes.

Por tanto, se ha advertido que TELEFÓNICA no tuvo una conducta diligente que, de haber existido, habría evitado la aplicación de tarifas mayores a la tarifa tope fijada por el OSIPTEL.

No obstante, conforme a lo señalado en el Informe de Supervisión, debe considerarse que a partir de la cíclica del 28 de julio de 2011, ya no habría abonados a los cuales se les cobraría una tarifa mayor a la máxima fija, puesto que TELEFÓNICA realizó las modificaciones del caso.

Cabe indicar que en el caso particular, TELEFÓNICA
señala que procedió a efectuar la correspondiente devolución (15)
; no obstante, conforme se señaló anteriormente, la empresa operadora no acreditó la totalidad de las devoluciones, más aún cuando de las comunicaciones enviadas ésta señala que existía un caso pendiente de devolución. (v) Beneficio obtenido por la comisión de la infracción:

Sobre el particular, no existen elementos objetivos que permitan determinar el beneficio obtenido por TELEFÓNICA como consecuencia de la comisión de la infracción imputada. No obstante, cabe señalar que por dicha conducta la referida empresa percibió ingresos superiores a los establecidos normativamente al haber aplicado tarifas superiores a las tarifas establecidas mediante la Resolución de Consejo Directivo N° 020-96-CD/OSIPTEL, que fija, entre otros, la tarifa tope del servicio "Control de llamadas maliciosas". (vi) Intencionalidad en la comisión de la infracción:

En el presente PAS no se ha evidenciado la existencia de intencionalidad en la comisión de ninguna de las infracciones imputadas.
(vii) Capacidad económica:

La LDFF señala que las multas que se establezcan no podrán exceder el 10% de los ingresos brutos del infractor percibidos durante el ejercicio anterior al acto de supervisión. En el presente caso, el incumplimiento por el tercer párrafo del numeral (ii) del artículo 43° del RGT se inició en el año 2010, en tal sentido, la multa a imponerse a TELEFÓNICA no podrá exceder del 10% de los ingresos brutos obtenidos en el año 2009.

En atención a los hechos acreditados, a los criterios establecidos en la LDFF y al principio de razonabilidad, corresponde sancionar a la empresa TELEFÓNICA
DEL PERU S.A.A. con una multa de cincuenta y un (51)
Unidades Impositivas Tributarias (UIT), por la comisión de la infracción grave tipificada en el tercer párrafo del numeral (ii) del artículo 43° del RGT.

SE RESUELVE:

Artículo 1°.- MULTAR a la empresa TELEFÓNICA DEL
PERU S.A.A. con cincuenta y un (51) UIT, por la comisión 14
S/. 0,10 mayor que la tarifa máxima fijada por la Resolución de Consejo Directivo N°020-96-CD/OSIPTEL
15
Las referidas devoluciones efectuadas por TELEFÓNICA vienen siendo verificadas por la GFS en el marco de sus funciones.
de la infracción grave tipificada en el tercer párrafo del numeral (ii) del artículo 43° del Reglamento General de T arifas, al aplicar una tarifa mayor a la tarifa tope aprobada mediante Resolución de Consejo Directivo N° 020-96-CD/ OSIPTEL, mediante la cual se fija, entre otros, la tarifa tope para el servicio "Control de llamadas maliciosas"; de conformidad con los fundamentos expuestos en la parte considerativa de la presente Resolución.

Artículo 2°.- DAR POR CONCLUIDO el presente procedimiento administrativo sancionador en el extremo referido a la infracción tipificada en el segundo párrafo del numeral (ii) del artículo 43° del Reglamento General de Tarifas, por aplicar tarifas mayores a las informadas o puestas a disposición pública; de conformidad con los fundamentos expuestos en la parte considerativa de la presente Resolución.

Artículo 3°.- DISPONER que la empresa TELEFÓNICA DEL PERU S.A.A. deberá conservar en sus sistemas la información histórica que asegure el cumplimiento y permita la verificación y/o supervisión de las devoluciones, lo cual estará a cargo de la Gerencia de Fiscalización y Supervisión del OSIPTEL. Esta obligación se mantendrá, sin perjuicio de la suspensión de efectos que pudiera concederse a dicha empresa operadora, en caso la presente Resolución fuera impugnada.

Artículo 4°.- La multa que se cancele íntegramente dentro del plazo de quince (15) días computados a partir del día siguiente de notificada la sanción, obtendrá el beneficio de pago reducido del treinta y cinco por ciento (35%) de su monto total, siempre que no sea impugnada, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 18° del actual Reglamento de Fiscalización, Infracciones y Sanciones, aprobado mediante Resolución N° 087-2013-CD/
OSIPTEL.

Artículo 5°.- Encargar a la Gerencia de Comunicación Corporativa del OSIPTEL la notificación de la presente Resolución a la empresa involucrada.

Artículo 6°.- Encargar a la Gerencia de Fiscalización y Supervisión coordine con la Gerencia de Comunicación Corporativa la publicación en el Diario Oficial "El Peruano"
de la presente Resolución, cuando haya quedado firme, y ponga la multa impuesta en conocimiento de la Gerencia de Administración y Finanzas, para los fines pertinentes.

Regístrese y comuníquese.

JORGE ANTONIO APOLONI QUISPE
Gerente General
Organismos Reguladores, Organismo Supervisor de la Inversion Privada en Telecomunicaciones