Declaran infundado recurso de reconsideración parcial y confirman el artículo 1° de la Resolución de Gerencia General N° 046-2015-GG/OSIPTEL RESOLUCIÓN DE GERENCIA GENERAL N° 216-2015-GG/OSIPTEL Lima, 31 de marzo de 2015 EXPEDIENTE N° : 00040-2014-GG-GFS/PAS MATERIA : Recurso de Reconsideración ADMINISTRADO : TELEFÓNICA MÓVILES S.A. VISTO: El Recurso de Reconsideración presentado por TELEFÓNICA MÓVILES S.A. (en adelante TELEFÓNICA) de fecha 18 de febrero de 2015, contra la Resolución de Gerencia General N° sábado, julio 11, 2015

Declaran infundado recurso de reconsideración parcial y confirman el artículo 1° de la Resolución de Gerencia General N° 046-2015-GG/OSIPTEL
RESOLUCIÓN DE GERENCIA GENERAL N° 216-2015-GG/OSIPTEL
Lima, 31 de marzo de 2015
EXPEDIENTE N° : 00040-2014-GG-GFS/PAS
MATERIA : Recurso de Reconsideración
ADMINISTRADO : TELEFÓNICA MÓVILES S.A.

VISTO: El Recurso de Reconsideración presentado por TELEFÓNICA MÓVILES S.A. (en adelante TELEFÓNICA) de fecha 18 de febrero de 2015, contra la Resolución de Gerencia General N° 046-2015-GG/
OSIPTEL;

CONSIDERANDO:

I. ANTECEDENTES
1. Mediante Informe de Supervisión N° 402-GFS/2014, de fecha 27 de mayo de 2014 (en adelante, Informe de Supervisión), la Gerencia de Fiscalización y Supervisión (en adelante GFS) consignó el resultado de la verificación del cumplimiento de lo dispuesto por los artículos 44°, 45°, 48°, 49° y 92° del Texto Único Ordenado de las Condiciones de Uso por parte de TELEFÓNICA, aprobado con Resolución N° 138-2012-CD, respecto de las interrupciones ocurridas durante el cuarto trimestre del año 2012; así como por el incumplimiento del artículo 7° del Reglamento de Fiscalización, Infracciones y Sanciones, aprobado con Resolución de Consejo Directivo N° 087-2013-CD/OSIPTEL (en adelante RFIS),cuyas conclusiones fueron las siguientes:

ARTÍCULO CONDUCTA
44°
Ciento cuarenta y seis (146)
casos de interrupción al servicio de telefonía móvil.

48°
No habría cumplido con remitir las acreditaciones de un (01)
1
caso de interrupción dentro del plazo establecido.

49°
Numerales (i)
y (ii)
un (01) caso no remitió la acreditación ni el cronograma y el plan de trabajo dentro del plazo establecido Treinta y cuatro (34)
casos en los que TELEFÓNICA MÓVILES
no remitió la acreditación dentro del plazo establecido.

Dos (02) se imputa no reportar al OSIPTEL dentro del plazo establecido Dos (02) casos no remitieron el cronograma y plan de trabajo para reponer el servicio dentro del plazo establecido.

7°
No presentó información al OSIPTEL de abonados y/o clientes afectados respecto de ciento cuarenta y seis (146)
interrupciones, solicitada mediante carta C.1291-GFS/2013
sobre la relación de abonados y/o clientes cuyos servicios se vieron interrumpidos, y la metodología empleada para determinar la cantidad de los abonados y/o clientes que se encontrarían afectados.

2. Con carta N° C.1107-GFS/2014, notificada el 28 de mayo de 2014, la GFS comunicó a TELEFÓNICA el inicio de un PAS por el presunto incumplimiento de los artículos 44°, 48° y 49° del TUO de las Condiciones de Uso en el cuarto trimestre del 2012; asimismo, por el presunto incumplimiento del artículo 7° del RFIS, otorgándole un plazo de diez (10) días hábiles para que presente sus descargos por escrito.

3. TELEFÓNICA mediante carta N° TM-925-AR-631-2014, recibida el 23 de julio de 2014, alcanzó sus descargos por escrito.

4. Con carta DR-107-C-1295/CM-14, recibida el 23
de setiembre de 2014, se informó a OSIPTEL sobre la fusión por absorción de Telefónica Móviles S.A. por parte de Telefónica del Perú S.A.A, la misma que entró en vigencia desde el 01 de octubre de 2014. Conforme a ello, para efectos de la presente resolución, toda referencia a Telefónica Móviles S.A. constituye también referencia a Telefónica del Perú S.A.A.

5. Mediante Resolución de Gerencia General N° 046-2015-GG/OSIPTEL, notificada el 28 de enero de 2015, se sancionó a TELEFÓNICA conforme al siguiente detalle:
"SE RESUELVE:

Artículo 1°.- MULTAR a la empresa TELEFÓNICA
MÓVILES S.A. con DIEZ (10) UIT, por la comisión de la infracción leve tipificada en el artículo 2° del Anexo 5 del TUO de las Condiciones de Uso, al haber incumplido con la obligación establecida en el artículo 44° de la misma norma, al no prestar el servicio de manera continua e ininterrumpida respecto de las interrupciones del servicio telefonía móvil registradas a través de ciento cuarenta y 1
Tickets N° 227575
seis (146)
2
tickets; de conformidad con los fundamentos expuestos en la parte considerativa de la presente Resolución.

Artículo 2°.- MULTAR a la empresa TELEFÓNICA
MÓVILES S.A. con CINCUENTA Y UNO (51) UIT, por la comisión de la infracción grave tipificada en el artículo 7° del Reglamento de Fiscalización, Infracciones y Sanciones; de conformidad con los fundamentos expuestos en la parte considerativa de la presente Resolución. (...)"
6. Con escrito S/N, presentado con fecha 18 de febrero de 2015, TELEFÓNICA interpuso recurso de reconsideración parcial contra la Resolución de Gerencia General N° 046-2015-GG/OSIPTEL.

7. A través del Memorando N° 226-GAF/2015, de fecha 23 de febrero de 2015, la Gerencia de Administración y Finanzas informa a la Gerencia General, sobre el acogimiento por parte de TELEFÓNICA, al beneficio de pago reducido 3
respecto de la multa impuesta en el artículo 2° de la Resolución de Gerencia General N° 046-2015-GG/OSIPTEL.

8. Mediante Memorandos N° 422-GFS/y 545-GFS/2015, del 05 y 26 de marzo respectivamente, la GFS emite pronunciamiento sobre las nuevas pruebas presentada por la empresa operadora.

II. VERIFICACION DE REQUISITOS DE
ADMISIBILIDAD Y PROCEDENCIA
1. El artículo 208° de la Ley N° 27444 ? Ley del Procedimiento Administrativo General (LPAG) establece lo siguiente:
"Artículo 208°.- Recurso de Reconsideración El recurso de reconsideración se interpondrá ante el mismo órgano que dictó el primer acto que es materia de la impugnación y deberá sustentarse en nueva prueba. En los casos de actos administrativos emitidos por órganos que constituyen única instancia no se requiere nueva prueba. Este recurso es opcional y su no interposición no impide el ejercicio del recurso de apelación". (Sin subrayado en el original)
2. TELEFÓNICA considera que esta instancia debe revocar la multa de diez (10) UITs impuesta a través de la Resolución de Gerencia General N° 046-2015-GG/OSIPTEL, teniendo en consideración los siguientes fundamentos: (i) La sanción impuesta constituye una infracción al Principio "Non Bis in Idem", en tanto que en el caso de setenta y seis (76) interrupciones cuya causa se originó en la "Falla en el servicio portador o circuito arrendado"
brindado por Telefónica del Perú, ya se ha sancionado a ésta última. En razón de ello, remite la relación de los referidos tickets (Prueba 1), a fin se determine su archivo. (ii) La resolución impugnada contraviene el Principio de Predictibilidad, al variar las exigencias respecto al requerimiento de información para acreditar las causas que han ocasionado las interrupciones. Adjunta como nueva prueba la carta TM-925-AR-253-13 presentada al OSIPTEL a propósito de las distintas variaciones de prueba exigidas para acreditar la causa externa de las interrupciones (Prueba 2). (iii) El carácter continuo del servicio público no debe ser interpretado como la ausencia absoluta de interrupciones, siendo necesario que sea evaluado en concordancia con el Principio de Razonabilidad recogido en el numeral 1.4 del artículo IV del Título Preliminar de la LPAG. (iv) TELEFÓNICA ha cumplido con remitir los medios probatorios necesarios con la finalidad de acreditar los hechos que impidieron la prestación del servicio público de telefonía móvil. (v) La resolución impugnada no considera los criterios contemplados en el Principio de Razonabilidad previsto en el numeral 3 del artículo 230° de la LPAG. (vi) La interpretación y evaluación realizada por el OSIPTEL respecto de la aplicación del artículo 49° del TUO de las Condiciones de Uso, resulta arbitraria, al disponer una consecuencia jurídica no contemplada en dicho artículo.

3. Conforme se aprecia del artículo 208° de la LPAG, el recurso de reconsideración se interpondrá ante el mismo órgano que dictó el primer acto que es materia de impugnación y deberá sustentarse en nueva prueba, es decir, es el recurso que puede interponer el administrado ante la misma autoridad emisora de una decisión controvertida, a fin de que evalúe la nueva prueba aportada, y por acto de contrario imperio, proceda a modificarlo o revocarlo. Asimismo, se debe tener en cuenta que la exigencia de nueva prueba para interponer un recurso de reconsideración está referida a la presentación de un nuevo medio probatorio, que justifique la revisión del análisis ya efectuado acerca de alguno de los puntos materia de controversia 4
.

4. Sobre la procedencia de un recurso de reconsideración, MORÓN URBINA
5
señala lo siguiente:

Para habilitar la posibilidad del cambio de criterio, la ley exige que se presente a la autoridad un hecho tangible y no evaluado con anterioridad, que amerite la reconsideración. Esto nos conduce a la exigencia de la nueva prueba que debe aportar el recurrente, y ya no solo la prueba instrumental que delimitaba la norma anterior.

Ahora cabe cualquier medio probatorio habilitado en el procedimiento. Pero a condición que sean nuevos, esto es, no resultan idóneos como nueva prueba, una nueva argumentación jurídica sobre los mismos hechos, (...) (el subrayado es nuestro)
5. Considerando lo señalado, resulta necesario que la nueva información proporcionada por TELEFÓNICA
se sustente en una nueva fuente de prueba, la cual debe tener una expresión material para que pueda ser valorada por esta instancia.

6. Siendo así, no resulta pertinente para la evaluación del presente recurso de reconsideración, el pronunciamiento respecto de los argumentos planteados en los numerales (iii), (iv), (v) y (vi); a través de los cuales TELEFÓNICA cuestiona con argumentos de derecho 6
, el pronunciamiento de la Gerencia General a través de la resolución impugnada y reitera algunos de los fundamentos expuestos en sus descargos que fueron materia de análisis al emitirse la mencionada resolución, y en la cual se concluyó el incumplimiento de lo establecido en el artículo 44°del TUO de las Condiciones de Uso.

7. En consecuencia, considerando que conforme lo dispone la LPAG, el recurso de reconsideración exige la 2
Tickets N° 223643, 223645, 223647, 223648, 223780, 227577, 223799, 223907, 223908, 223909, 223910, 223911, 223944, 224140, 224192, 224193, 224194, 227576, 224224, 224274, 224275, 224386, 224437, 224438, 224641, 224642, 224643, 224670, 224698, 224699, 224723, 224728, 224730, 224768, 224769, 225169, 225170, 225171, 225172, 225173, 225175, 225190, 225191, 225570, 225571, 225644, 225645, 225646, 225647, 225648, 225649, 225653, 225657, 225681, 225682, 225683, 225711, 225712, 225866, 225867, 225892, 225996, 225997, 225998, 225999, 226000, 226001, 226002, 226003, 226004, 226005, 226023, 226024, 226041, 227574, 226240, 226241, 226242, 226438, 226483, 226484, 226543, 226549, 226550, 226579, 226580, 226626, 226627, 226628, 226629, 226630, 226631, 226754, 226893, 226894, 226920, 226958, 226959, 227005, 227036, 227037, 227038, 227115, 227160, 227334, 227335, 227475, 227476, 227477, 227527, 227528, 227570, 227571, 223644, 223903, 224139, 224191, 224195, 224455, 224456, 224457, 224724, 224729, 225040, 225174, 225574, 225654, 225655, 225656, 225710, 226117, 226118, 226243, 226244, 226245, 226542, 226755, 226787, 227035, 227117, 227118, 227159, 227240, 227333, 227575, 226895.

3
En aplicación de lo dispuesto en el artículo 18° del Reglamento de Fiscalización, Infracciones y Sanciones, aprobado por Resolución de Consejo Directivo N° 087-2013-CD/OSIPTEL
4
MORÓN URBINA, Juan Carlos: Comentarios Nueva Ley del Procedimiento Administrativo General. Gaceta Jurídica. Octava Edición. Diciembre, 2009.

Páginas 612 y 614.

5
MORÓN URBINA, Juan Carlos: "Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General", Gaceta Jurídica, Novena Edición, Lima, 2011, Pág. 620.

6
Cabe señalar que conforme lo dispone el artículo 209° de la LPAG, corresponde a un recurso de apelación la impugnación que se sustente en diferente interpretación de las pruebas producidas o cuando se trate de cuestiones de puro derecho.
presentación de nueva prueba que justifique la revisión del análisis efectuado, y que la impugnación cuyo sustento sea una diferente interpretación de las pruebas o cuestiones de puro derecho corresponde a un recurso de apelación;
esta instancia emitirá únicamente pronunciamiento sobre los argumentos expuestos en los numerales (i) y (ii) por contener nueva prueba que sustentaría su recurso de reconsideración.

III. ANÁLISIS DEL RECURSO DE
RECONSIDERACIÓN
Con relación a lo indicado en el numeral (i) de la presente Resolución, TELEFÓNICA señala que en el caso de setenta y seis (76)
7
interrupciones ? cuya relación adjunta como medio probatorio - se reportó que éstas se debían a "Falla en el servicio portador o circuito arrendado"
brindado por Telefónica del Perú S.A.A.; siendo que un mismo evento generó la interrupción de los servicios de telefonía fija local, internet, portador LDN (brindados por Telefónica del Perú S.A.A.) y de telefonía móvil (brindado por Telefónica Móviles S.A.)
Según lo indicado por TELEFÓNICA, en la medida que con la Resolución de Gerencia General N° 844-2014-GG/OSIPTEL se emitió pronunciamiento respecto de las interrupciones de los servicios de telefonía fija local, internet y portador LDN - aplicando concurso de infracciones - no corresponde se le sancione por un mismo hecho por el cual se le sancionó anteriormente, puesto que ello constituiría una Infracción al "Non Bis in Idem"
Es preciso indicar que por el Principio Non Bis in Idem recogido en el numeral 10 del artículo 230° de la LPAG, no se podrá imponer sucesiva o simultáneamente una pena y sanción administrativa por el mismo hecho en los casos en que se aprecie la identidad del sujeto, hecho y fundamento. Dicha prohibición se extiende también a las sanciones administrativas, salvo la concurrencia del supuesto de continuación de infracciones.

Tal como ha sido reconocido por la GFS en su Memorando N° 545-GFS/2015, las interrupciones materia del presente PAS, se generaron durante el cuarto trimestre del año 2012; es decir, con anterioridad a la transferencia de las concesiones de titularidad de TELEFÓNICA a favor de Telefónica del Perú S.A.A.

Conviene señalar, que conforme lo establecido en el inciso 8 del artículo 230°
8
de la LPAG, que desarrolla el Principio de Causalidad, la asunción de la responsabilidad debe corresponder a quien incurrió en la conducta prohibida; es decir; a la fecha de la comisión de la infracción ? cuarto trimestre de 2012 ? TELEFÓNICA y Telefónica del Perú S.A.A son cada una responsables por las interrupciones ocasionadas en los servicios públicos que ese momento prestaban.

En la fusión por absorción de una o más sociedades por otra sociedad existente, la sociedad absorbente asume, a título universal, y en bloque, la responsabilidad por el cumplimiento de las obligaciones de la empresa absorbida.

En esa misma línea, en caso ambas empresas, durante el mismo periodo ? antes de la entrada en vigencia de la fusión - hayan incurrido en la misma infracción, los hechos cometidos por TELEFÓNICA no pueden ser considerados como una ampliación a los hechos cometidos por la empresa T elefónica del Perú S.A.A., sino que corresponde imponer una sanción por cada empresa, toda vez que la responsabilidad, al momento en que se cometieron los hechos, recae en personas jurídicas distintas, con patrimonios distintos.

De acuerdo a ello, esta instancia considera que en el caso bajo análisis no concurren los elementos del Non Bis in Idem alegados por la empresa operadora; toda vez, que ambas personas jurídicas eran sujetos de derechos distintos al momento de la comisión de la infracción, que prestaban a su vez, servicios claramente diferenciados.

Sin perjuicio de ello, debe indicarse que la relación de tickets adjuntados por TELEFÓNICA, no constituye nueva prueba, en la medida que se trata de información registrada en el Sistema de Reporte de Interrupciones vía web del OSIPTEL (SISREP), la misma que fue valorada por la GFS oportunamente, y evaluada en el numeral 1.1
de la resolución impugnada.

Con relación a lo indicado en el numeral (ii) de la presente Resolución, TELEFÓNICA argumenta que a efectos de considerar que los medios probatorios ofrecidos devienen en improcedentes, ello debió ser sustentado sobre la base de parámetros objetivos y lineamientos resolutivos previamente aprobados, acorde al Principio de Predictibilidad, lo cual no ocurrió en ciento cuarenta y seis (146) casos.

De acuerdo a ello, señala que la resolución impugnada contraviene el Principio de Predictibilidad que refiere que las actuaciones, actos y procedimientos de la Administración Pública sean cada vez más previsibles para el administrado, de forma tal que generen confianza legítima y le retire el riesgo de la incertidumbre sobre cómo actuará o resolverá una situación sometida bajo su competencia.

TELEFÓNICA adjunta en calidad de prueba la carta TM-925-AR-253-13, recibida con fecha 09 de mayo de 2013, a través de la cual da respuesta a un requerimiento de información realizado por la GFS, en el trámite del expediente de supervisión N° 040-2013-GG-GFS, en lo concerniente a las interrupciones generadas durante el primer trimestre de 2012.

A través de dicho documento, cuestiona - al igual que en sus descargos - una supuesta variación por parte del OSIPTEL en la valoración de los medios probatorios idóneos para acreditar cada evento, indicando que se estaría vulnerando los Principios de Predictibilidad, Imparcialidad, y limitando su Derecho de Defensa.

En este punto debe tenerse en consideración que no es ajeno al conocimiento de TELEFÓNICA que para exonerarse de responsabilidad por las interrupciones por causa externa debía acreditar la ocurrencia del evento así como la diligencia adoptada, aspectos que no sólo están establecidos en la normativa vigente sino que además fueron comunicados por este Organismo a la referida empresa.

En efecto mediante carta N° 105-GFS/2008, notificada el 07 de febrero de 2008 se informó a TELEFÓNICA los criterios para el caso de interrupciones por fallas de la red del proveedor y corte de energía eléctrica señalando en la referida misiva que la diligencia sería evaluada antes y después de la ocurrencia de situaciones de caso fortuito, fuerza mayor, u otras circunstancias fuera del control de la empresa operadora.

Asimismo, conforme se advierte de resoluciones 9
emitidas previamente por Consejo Directivo y lo indicado por la GFS mediante Carta C.971-GFS/2013 notificada el 20 de junio de 2013, en más de una oportunidad se le ha informado a TELEFÓNICA el nivel de diligencia exigido a las empresas que brindan el servicio de telecomunicaciones, así como el tipo de medio probatorio a presentar a fin de generar convicción sobre la ocurrencia de eventos tales como "falla en servicio de portador o circuito arrendado" y "Falla en el proveedor de energía eléctrica".

Sin perjuicio de ello, es preciso indicar que, aun cuando el OSIPTEL ha establecido ciertas aproximaciones en relación al tipo de medios probatorios que las empresas operadoras pueden remitir a fin de exonerarse de responsabilidad frente a presunto incumplimientos de su deber de continuidad, no es posible generar o establecer parámetros específicos o una lista taxativa respecto de qué documentos deben ser presentados para acreditar la existencia de caso fortuito, fuerza mayor, u otras circunstancias fuera del control de la empresa operadora, puesto que son las propias empresas 7
223645, 223647, 223648, 227577, 223910, 223911, 224140, 227576, 224224, 224386, 224437, 224438, 224642, 224643, 224670, 224698, 224699, 224723, 224730, 224768, 224769, 225169, 225170, 225171, 225172, 225173, 225190, 225191, 225570, 225571, 225644, 225645, 225646, 225647, 225648, 225649, 225682, 225683, 225711, 225712, 226002, 226003, 226004, 226005, 226024, 227574, 226240, 226241, 226242, 226483, 226484, 226549, 226550, 226580, 226626, 226627, 226628, 226629, 226630, 226754, 226893, 226894, 226920, 226958, 227005, 227036, 227037, 227038, 227115, 227160, 227334, 227335, 227475, 227476, 227570, 227571
8
Artículo 230.- Principios de la potestad sancionadora administrativa La potestad sancionadora de todas las entidades está regida adicionalmente por los siguientes principios especiales: (..)
8. Causalidad.- La responsabilidad debe recaer en quien realiza la conducta omisiva o activa constitutiva de infracción sancionable.

9
Resolución de Consejo Directivo N° 182-2012-CD/OSIPTEL (tercer trimestre del año 2010), Resolución de Consejo Directivo N° 149-2013-CD/OSIPTEL (tercer trimestre del año 2011)
de telecomunicaciones las que conocen de manera directa y detallada la forma en la que se encuentran estructuralmente organizadas; el tipo, marca o serie de sus equipos, software, programas o sistemas internos; así como los procedimientos que tienen implementados a fin de garantizar, entre otras cosas, la continuidad de los servicios que prestan.

Teniendo en cuenta ello, podemos concluir que a lo largo de la evaluación realizada en el presente PAS, se ha respetado el derecho al debido procedimiento de TELEFÓNICA toda vez que se ha brindado la posibilidad que ofrezca los medios probatorios de manera física y a través del SISREP; se han valorado los medios probatorios presentados por la empresa operadora de manera adecuada e individualizada (caso por caso), y finalmente, TELEFÓNICA ha tenido a lo largo del procedimiento, la oportunidad de presentar las pruebas que consideraba idóneas para sustentar su posición, considerando que en este tipo de procedimientos no existen etapas preclusorias que limiten la actividad probatoria.

En tal sentido, esta instancia considera que no se ha vulnerado el Principio de Predictibilidad ni Imparcialidad en la medida que la decisión emitida ha sido consistente y orientada a exigir los elementos de prueba adecuados para acreditar aquellos eventos que constituyen caso fortuito, fuerza mayor u otra circunstancia fuera del control de la empresa operadora, que genere interrupciones a los servicios de telecomunicaciones.

POR LO EXPUESTO, de conformidad con la Ley N° 27444 ? Ley del Procedimiento Administrativo General;

SE RESUELVE:

Artículo 1°.- Declarar INFUNDADO el recurso de reconsideración parcial presentado por TELEFÓNICA
MÓVILES S.A. (hoy TELEFÓNICA DEL PERU S.A.A.), en consecuencia, CONFIRMAR el artículo 1° de la Resolución de Gerencia General N° 046-2015-GG/OSIPTEL, de conformidad con los fundamentos expuestos en la parte considerativa de la presente Resolución.

Artículo 2°.- Encargar a la Gerencia de Comunicación Corporativa del OSIPTEL la notificación de la presente Resolución a la empresa TELEFÓNICA MÓVILES S.A. (hoy TELEFÓNICA DEL PERU S.A.A.)
Regístrese y comuníquese.

JORGE ANTONIO APOLONI QUISPE
Gerente General
Organismos Reguladores, Organismo Supervisor de la Inversion Privada en Telecomunicaciones