Declaran infundado recurso de apelación y confirman el Acuerdo de Concejo Nº 009-2016-MPC RESOLUCIÓN Nº 0873-2016-JNE Expediente Nº J-2015-00395-A01 CUSCO - CUSCO RECURSO DE APELACIÓN Lima, catorce de junio de dos mil dieciséis. VISTO en audiencia pública de la fecha el recurso de apelación que Mario Valdivia Infantas y Edwin Rojas Ugarte interpusieron en contra del Acuerdo de Concejo Nº 009-2016-MPC, del 5 de febrero de 2016, que rechazó la solicitud de vacancia presentada contra Richard domingo, julio 10, 2016

Declaran infundado recurso de apelación y confirman el Acuerdo de Concejo Nº 009-2016-MPC
RESOLUCIÓN Nº 0873-2016-JNE
Expediente Nº J-2015-00395-A01
CUSCO - CUSCO
RECURSO DE APELACIÓN
Lima, catorce de junio de dos mil dieciséis.

VISTO en audiencia pública de la fecha el recurso de apelación que Mario Valdivia Infantas y Edwin Rojas Ugarte interpusieron en contra del Acuerdo de Concejo Nº 009-2016-MPC, del 5 de febrero de 2016, que rechazó la solicitud de vacancia presentada contra Richard Suárez Sánchez, Jesyka Guevara Villanueva, Darío Sosa Soto, Norma Maritza Rodríguez Limache, Jane Solange Ortiz de Zevallos Orozco, Carlos Aguilar Ortiz, Jackeline Zúñiga Mendoza y Daniel Abarca Soto, regidores del Concejo Provincial de Cusco, departamento de Cusco, por la causal prevista en el artículo 11 de la Ley Nº 27972, Ley Orgánica de Municipalidades, asimismo, visto el Expediente Nº J-2015-00395-T01; y oído el informe oral.

ANTECEDENTES
Respecto a la solicitud de vacancia El 10 de diciembre de 2015 (fojas 146 a 155), Mario Valdivia Infantas y Edwin Rojas Ugarte presentaron ante el Jurado Nacional de Elecciones una solicitud de vacancia contra Richard Suárez Sánchez, Jesyka Guevara Villanueva, Darío Sosa Soto, Norma Maritza Rodríguez Limache, Jane Solange Ortiz de Zevallos Orozco, Carlos Aguilar Ortiz, Jackeline Zúñiga Mendoza y Daniel Abarca Soto, regidores del Concejo Provincial de Cusco, departamento de Cusco, por considerar que transgredieron la prohibición establecida en el artículo 11 de la Ley Nº 27972, Ley Orgánica de Municipalidades (en adelante LOM). Dicho pedido generó el Expediente Nº
J-2015-00395-T01.

Al respecto, señalaron que en el procedimiento de nominación de miembros del Directorio de la Caja Municipal de Ahorro y Crédito Cusco S.A. (CMAC
Cusco S.A.), en sesión extraordinaria de concejo del 22 de abril de 2015, en lugar de proceder a nominar al representante de la minoría de la Municipalidad Provincial de Cusco, el señor Héctor Danilo Villavicencio Muñoz, el alcalde sometió a debate su designación, lo que indujo que los regidores decidieran no nominarlo y a optar por remitir el expediente para consulta, a la Superintendencia de Banca y Seguros (SBS), hecho, según refieren los solicitantes, vulnera la norma de la SBS, lo cual va más allá de la función fiscalizadora de los regidores, de modo que incurren en funciones administrativas ajeno a sus atribuciones.

Añaden que, por el contrario, el representante de la mayoría, Ángel Rolando Torres, quien fue nominado en la citada sesión de concejo, no cumplía con los requisitos a cabalidad.

Con la finalidad de sustentar sus imputaciones, los solicitantes presentaron como medis de prueba: a)
copia del Acta de la Sesión Extraordinaria de Concejo Municipal de la Municipalidad Provincial del Cusco del 27 de marzo de 2015, mediante la cual se designaron a los representantes de la mayoría y minoría para Directores ante la Caja Municipal de Ahorro y Crédito Cusco S.A., b) Copia de la carta Nº 115-2015/UAI-AMAC CUSCO
que adjunta el Informe de Verificación de Cumplimiento Normativo de Representantes designados por la mayoría y minoría del concejo municipal, Cámara de Comercio y Corporación Financiera de desarrollo (COFIDE) al Directorio de la CMAC CUSCO S.A., para la nominación de los representantes en sesión de concejo, c) Copia del Acta de Sesión Extraordinaria del 22 de abril de 2015, mediante la cual se llevó a cabo la nominación de cuatro representantes de dicha caja municipal y la no nominación del representante de la minoría del Concejo Municipal del Cusco y d)
Copia de los Acuerdos Municipales Nro. 037, 038, 039, 040 y 042-2015-MPC, donde se acordó nominar a cuatro representantes menos al representante de la minoría, disponiéndose consultar a la SBS si vulneró el Reglamento de elecciones de los representantes del Directorio de las Cajas Municipales.

Frente a ello, los regidores Richard Suárez Sánchez, Jesyka Guevara Villanueva, Darío Sosa Soto, Jane Solange Ortiz de Zevallos Orozco y Carlos Aguilar Ortiz, el 4 de febrero de 2016 presentaron escrito de apersonamiento al procedimiento, mas no obran en autos escritos de descargos.

Por otro lado, mediante Informe Nº 58-2016-OGAJ/ MPC (fojas 37 a 44), el director general de la Oficina General de Asesoría Jurídica, concluye que el concejo edil deberá resolver el pedido de vacancia, en sesión y mediante acuerdo de concejo.

Pronunciamiento del Concejo Provincial de Cusco En sesión extraordinaria del 5 de febrero de 2016 (fojas 46 a 111), el Concejo Provincial de Cusco rechazó por mayoría la solicitud de vacancia interpuesta por Mario Valdivia Infantas y Edwin Rojas Ugarte. La decisión del concejo distrital se formalizó en el Acuerdo de Concejo Nº 009-2016-MPC (fojas 138 a 139).

Sobre el recurso de apelación El 29 de febrero de 2016 (fojas 131 a 140), Mario Valdivia Infantas y Edwin Rojas Ugarte interpusieron recurso de apelación en contra del Acuerdo de Concejo Nº 009-2016-MPC, del 5 de febrero de 2016, sobre la base de los siguientes argumentos: a) el acto administrativo contenido en el Acuerdo de Concejo apelado carece 592632 NORMAS LEGALES
Domingo 10 de julio de 2016 / El Peruano de debida motivación, por cuanto los apelantes sí han acreditado que los regidores incurrieron en la causal de vacancia alegada b) el referido acuerdo de concejo incurre en error de hecho y de derecho, dado que no se han valorado los medios probatorios ofrecidos por los recurrentes.

CUESTIÓN EN DISCUSIÓN
En el presente caso, el Pleno del Jurado Nacional de Elecciones deberá establecer si Richard Suárez Sánchez, Jesyka Guevara Villanueva, Darío Sosa Soto, Norma Maritza Rodríguez Limache, Jane Solange Ortiz de Zevallos Orozco, Carlos Aguilar Ortiz, Jackeline Zúñiga Mendoza y Daniel Abarca Soto, regidores del Concejo Provincial de Cusco, departamento de Cusco, incurrieron en la causal de vacancia prevista en el artículo 11 de la
LOM.

CONSIDERANDOS
Sobre la causal de vacancia prevista en el artículo 11 de la LOM
1. La Constitución Política del Perú, en su artículo 194, señala que la estructura orgánica del gobierno local la conforma el Concejo Municipal como órgano normativo y fiscalizador y la Alcaldía como órgano ejecutivo, con las funciones y atribuciones que les señala la ley.

2. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 11, segundo párrafo, de la LOM, "los regidores no pueden ejercer funciones ni cargos ejecutivos o administrativos, sean de carrera o de confianza, ni ocupar cargos de miembro de directorio, gerente u otro, en la misma municipalidad [...] la infracción de esta prohibición es causal de vacancia del cargo de regidor". Esta disposición responde a que, de acuerdo con el numeral 4 del artículo 10 de la citada ley, el regidor cumple principalmente una función fiscalizadora y se encuentra impedido de asumir funciones administrativas o ejecutivas, por cuanto entraría en un confl icto de intereses al asumir un doble papel: el de ejecutar y el de fiscalizar.

3. Es menester indicar que se entiende por función administrativa o ejecutiva a toda actividad o toma de decisión que suponga una manifestación concreta de la voluntad estatal que está destinada a producir efectos jurídicos sobre el administrado. De ahí que cuando el artículo 11 de la LOM invoca la prohibición de realizar función administrativa o ejecutiva respecto de los regidores, ello supone que dichas autoridades no están facultadas para la toma de decisiones con relación a la administración, dirección o gerencia de los órganos que comprenden la estructura municipal, así como de la ejecución de sus subsecuentes fines.

4. Este órgano colegiado considera que para la configuración de esta causal se deben acreditar dos elementos: i) que el acto realizado por la autoridad cuestionada constituya una función administrativa o ejecutiva y ii) que dicha acción suponga una anulación o afectación al deber de fiscalización que la ley le otorga como regidor.

Análisis del caso concreto 5. En el presente caso, se imputa a los regidores Richard Suárez Sánchez, Jesyka Guevara Villanueva, Darío Sosa Soto, Norma Maritza Rodríguez Limache, Jane Solange Ortiz de Zevallos Orozco, Carlos Aguilar Ortiz, Jackeline Zúñiga Mendoza y Daniel Abarca Soto el ejercicio de funciones administrativas o ejecutivas, por no nominar al representante de la minoría de la Municipalidad Provincial de Cusco, para el cargo de miembro del Directorio de la CMAC Cusco S.A.

6. De conformidad con lo establecido en el numeral 10.2.2 del artículo 10 del Reglamento para la Elección de los Representantes al Directorio de las Cajas Municipales de Ahorro y Crédito, aprobada por Resolución SBS Nº 18070-2010, modificado por la Resolución SBS Nº 5581-2013 (en adelante, el Reglamento), establece que, luego de recibir el informe de la Unidad de Auditoría Interna (UAI), el Concejo Municipal en su próxima sesión o en un plazo máximo de quince (15) días hábiles de recibido el referido informe, lo que ocurra primero, procederá a la nominación del director designado solo si en el informe de la UAI se verifica el cumplimiento de todos los requisitos de idoneidad y la no existencia de impedimentos legales, en cuyo caso el Concejo no puede contradecir las designaciones. Si el informe de la UAI contempla la existencia de un impedimento legal o el incumplimiento de algún requisito, el Concejo rechazará la designación y comunicará dicha decisión a la entidad designante.

7. Revisados los actuados, se advierte que, en sesión extraordinaria del 27 de marzo de 2015, se puso en conocimiento la elección de dos representantes de la mayoría del concejo municipal, ante el Directorio de la Caja Municipal de Ahorro y Crédito Cusco S.A., y de un representante de la minoría del Concejo Municipal, ante dicho Directorio, siendo elegido por la minoría el señor Héctor Danilo Villavicencio Muñoz.

8. Posteriormente, en sesión extraordinaria de Concejo Municipal del 22 de abril de 2015, se trató como punto de agenda, la nominación de directores de la CMAC Cusco S.A. Del Acta de dicha Sesión Extraordinaria, se observa que, mediante Carta Nº 115-2015/UAI-CMAC CUSCO, se remite el Informe Nº 10-2015/UAI, Informe de Verificación de Cumplimiento Normativo de Representantes Designados por la mayoría y minoría del Concejo Municipal, Cámara de Comercio del Cusco y Corporación Financiera de Desarrollo (COFIDE) al Directorio de la CMAC Cusco S.A, del 20 de abril de 2015. Según el informe, el Jefe de la UAI (fojas 42 a 59 del Expediente J-2015-0395-T01) recomendó al Concejo edil, proceder con la etapa de nominación de los representantes de la Caja Municipal, siendo el representante designado por la minoría de este municipio, el señor Héctor Danilo Villavicencio Muñoz. Para tal efecto, añade, se debe tomar en cuenta el procedimiento previsto en el numeral 10.2.2 del Reglamento. Este informe fue remitido a la Municipalidad el 20 de abril de 2015 (fojas 41 del Expediente J-2015-0395-T01).

9. Respecto al representante de la minoría ante el Directorio de la CMAC Cusco SA, Héctor Danilo Villavicencio Muñoz, en la sesión extraordinaria del 22 de abril de 2015, conforme se aprecia del acta (fojas 78 a 79 del Expediente J-2015-395-T01), el regidor Daniel Abarca Soto mencionó que existen procedimientos administrativos instaurados contra Héctor Danilo Villavicencio Muñoz, en razón de que a) la resolución viceministerial de fecha "30 de enero" , que resolvió "instaurar procedimiento administrativo disciplinario a los ex funcionarios, médico cirujano Héctor Danilo Villavicencio Muñoz", b) un documento del Ministerio de Salud, del 26 de junio de 2008, en el que se "declara procedente una denuncia" respecto a un concurso de nombramiento a cargo de dicho representante, c) la Resolución del Colegio Médico del Perú, B.M. 018-2012-SA-DVM, que resuelve "instaurar procedimiento administrativo disciplinario" al ex funcionario doctor Héctor Danilo Villavicencio Muñoz, d) Resolución del Tribunal Constitucional, expediente 39-46-2004-AA/S, donde se considera la demanda de amparo interpuesta contra el señor Danilo Villavicencio Muñoz y otros funcionarios de la Dirección Regional de Salud Cusco solicitando el cese de la vulnerabilidad de los derecho constitucionales al debido proceso al trabajo, al honor y a la buena reputación, a la igualdad, e) Resolución Viceministerial del 30 de enero de 2013, que resuelve "instaurar proceso (...) administrativo, disciplinario" al ex funcionario, médico cirujano Héctor Danilo Villavicencio Muñoz, entre otros, y f) la Resolución Viceministerial Nº 018-2012-SA/DVM, que resolvió instaurar procedimiento administrativo disciplinario al ex funcionario médico Héctor Danilo Villavicencio Muñoz.

10. En virtud de los precitados procedimientos, el regidor Richard Suárez Sánchez propuso al concejo municipal consultar a la Superintendencia de Banca y Seguros (SBS) si se vulnera el Reglamento en caso no se nomine a algún candidato al Directorio de la Caja Municipal S.A., que viene con informe favorable de la UAI, ello debido a los procesos administrativos instaurados contra Héctor Danilo Villavicencio Muñoz, representante de la minoría del concejo edil. Por lo que, el concejo municipal, mediante Acuerdo de Concejo Nº 42-2015-MPC, del 22 de abril de 2015 (fojas 173 a 174 del Expediente J-2015-0395-T01), por mayoría, dispuso formular la consulta a la Superintendencia de Banca, ello en virtud del artículo 5, literal b, del Reglamento, que, como requisito para ser director de una Caja Municipal de Ahorro y Crédito, establece lo siguiente: no contar con antecedentes negativos de gestión, no haber sido 592633 NORMAS LEGALES
Domingo 10 de julio de 2016
El Peruano / sancionado administrativa o penalmente por ello, ni haber incurrido en otros actos que impliquen deshonestidad o conductas dolosas que pongan en riesgo la confianza del público u otros actos que signifiquen la falta de idoneidad moral.

11. Así, en atención a la consulta efectuada por el concejo municipal, con Oficio Nº 21671-2015, del 12 de junio de 2015 (fojas 72 a 73), el superintendente adjunto de banca y microfinanzas de la SBS precisa que la no nominación de un director designado constituye un incumplimiento a lo establecido en el artículo 10.2.2 del Reglamento, de igual modo, que en el informe de la UAI se verifica el cumplimiento de los requisitos de idoneidad, la ausencia de impedimentos legales y que ninguno de los designados y aprobados en el informe Nº 10 de la UAI tenía impedimentos para conformar el directorio de la CMAC Cusco S.A.

12. En esa línea, en cuanto a los impedimentos basados en la existencia de sanciones administrativas o penales, el superintendente adjunto de banca y microfinanzas de la SBS indica que la restricción de tener antecedentes negativos de gestión, contemplada en el artículo 5, literal b, del Reglamento, se configura cuando, "según los artículos 20 y 89 de la Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y orgánica de este organismo de control y de supervisión, Ley Nº 26702, el director designado ha sido sancionado administrativamente por la comisión de infracciones muy graves con destitución o inhabilitación por asuntos relacionados a la gestión de entidades o ha sido sancionado penalmente por asuntos relacionados a la gestión de entidades o, ha sido sancionado administrativo [y] penalmente por conductas relativas a la gestión de entidades cuya magnitud o gravedad ponga en riesgo la confianza del público, su verificación requiere específicamente de una sanción [...], no siendo aplicable la mera evidencia de la existencia de un proceso en curso".

13. De lo expuesto, si bien, en la sesión extraordinaria del 22 de abril de 2015, se dio lectura de resoluciones que instauraron procedimientos administrativos disciplinarios en contra del representante de la minoría, no se encuentra acreditada en autos la imposición de alguna sanción al respecto. Ahora bien, del acta de sesión extraordinaria y del respectivo acuerdo de concejo, ambos del 22 de abril de 2015, se colige que el concejo municipal, no ha aprobado la contradicción ni rechazo a la designación del representante de la minoría designado, sino únicamente la consulta a la SBS, a fin de saber si el concejo municipal, ante el hecho de que no nomine a algún candidato al directorio de la CMAC - Cusco S.A., debido a procesos administrativos instaurados en su contra, vulnera el Reglamento.

14. Ahora bien, corresponde analizar si la aprobación, por mayoría, de la acción de consultar a la Superintendencia de Banca y Seguros, respecto a si el concejo podía no nominar al representante de la minoría, por cuanto, según los documentos expuestos durante la sesión extraordinaria del 22 de abril de 2015, el representante tendría procesos administrativos y judiciales instaurados en su contra, implica que los regidores cuestionados ejercieron una función administrativa o ejecutiva.

15. En esa línea de ideas, el hecho de que, en sesión extraordinaria del 22 de abril de 2015, se haya aprobado efectuar la consulta a la Superintendencia de Banca y Seguros no implica el ejercicio de ninguna función ejecutiva ni administrativa, dado que los regidores cuestionados, en aras de su función fiscalizadora, adoptaron tal decisión, debido a la posible configuración del impedimento contemplado en el artículo 5, literal b, del Reglamento, respecto al representante de la minoría, ante el directorio de la CMAC Cusco S.A., lo cual no significa que hayan realizado algún acto de gestión o de administración ajeno a sus atribuciones.

16. Por consiguiente, la decisión formalizada en el Acuerdo de Concejo Nº 42-2015-MPC ha sido adoptada dentro de las funciones de los regidores cuestionados, y no en aras de una función ejecutiva ni administrativa, por lo que no se configura el primer elemento para el supuesto de vacancia, señalado en el considerando Nº 4 de la presente Resolución. Por el contrario, el hecho de que el concejo haya optado por consultar a la entidad competente, que es la Superintendencia de Banca y Seguros, se enmarca dentro de la función fiscalizadora de los regidores, por ende, tampoco se configura el segundo elemento del supuesto, que se consiste en que la acción cometida suponga una anulación o afectación al deber de fiscalización que la ley otorga a los regidores.

17. En consecuencia, no es posible determinar que el acuerdo adoptado por mayoría, en la sesión extraordinaria de concejo del 22 de abril de 2015, respecto a la consulta de la no nominación del representante de la minoría, Héctor Danilo Villavicencio Muñoz, configure la causal de vacancia prevista en el artículo 11 de la LOM.

18. Cabe precisar que, en cuanto a la nominación del representante de la mayoría, Ángel Rolando Torres Soria, en la sesión extraordinaria del 22 de abril de 2015, se dio lectura del Informe Nº 10-2015/UAI, en la que se concluyó que dicho representante cumple con los requisitos exigidos para ser director y no se encuentra comprendido en los impedimentos contenidos en la Resolución SBS Nº 18070-2010, ni su norma modificatoria, y que debido a los hechos descritos en el citado informe, sobre el examen especial a los gastos ejecutados mediante entregas a rendir cuentas, que si bien - se señala en dicho informe- no se encuentran tipificados como impedimentos, corresponde al municipio evaluarlos. Ante ello, se aprecia que, el concejo edil, dentro de sus atribuciones, aprobó por mayoría la nominación de este representante, lo cual tampoco constituye funciones ejecutivas ni administrativas por parte de los regidores cuestionados.

19. Finalmente, no se advierte que el Acuerdo de Concejo Nº 009-2016-MPC careciera de debida motivación ni de valoración de medios probatorios, dado que se sustenta en la sesión extraordinaria de concejo del 5 de febrero de 2016, en la que se actuaron los medios probatorios pertinentes destinados a resolver el pedido de vacancia, como el Oficio Nº 21671-2015, del 12 de junio de 2015 (fojas 72 a 73), remitido por el superintendente adjunto de banca y microfinanzas de la SBS, habiéndose evaluado en dicha sesión, el íntegro de la solicitud de vacancia, según se colige del acta, de fojas 53 a 63, así como los argumentos alegados por el abogado de los solicitantes del pedido de vacancia, respecto a la Carta 115-2015/UAI-AMAC CUSCO
y el Informe Nº 10-2015/UAI (fojas 70). Además, conforme a la Carta Nº 03-2016-SG/MPC (fojas 63 a 65), se aprecia que los documentos ofrecidos como medios probatorios por los solicitantes, fueron remitidos a los regidores y puesto en conocimiento durante la sesión. Asimismo, en dicho acuerdo de concejo se detalla el procedimiento efectuado con motivo de la solicitud de vacancia. En tal sentido, el recurso de apelación deviene en infundado.

Por lo tanto, el Pleno del Jurado Nacional de Elecciones, bajo la presidencia del magistrado Baldomero Elías Ayvar Carrasco, por ausencia del Presidente titular, en uso de sus atribuciones,
RESUELVE
Artículo Único.- Declarar INFUNDADO el recurso de apelación interpuesto por Mario Valdivia Infantas y Edwin Rojas Ugarte, en consecuencia, CONFIRMAR el Acuerdo de Concejo Nº 009-2016-MPC, del 5 de febrero de 2016, que rechazó la solicitud de vacancia presentada contra Richard Suárez Sánchez, Jesyka Guevara Villanueva, Darío Sosa Soto, Norma Maritza Rodríguez Limache, Jane Solange Ortiz de Zevallos Orozco, Carlos Aguilar Ortiz, Jackeline Zúñiga Mendoza y Daniel Abarca Soto, regidores del Concejo Provincial de Cusco, departamento de Cusco, por la causal prevista en el artículo 11 de la Ley Nº 27972, Ley Orgánica de Municipalidades.

Regístrese, comuníquese y publíquese.

SS.

AYVAR CARRASCO
FERNÁNDEZ ALARCÓN
CORNEJO GUERRERO
RODRÍGUEZ VÉLEZ
Samaniego Monzón Secretario General