Declaran nulos Acuerdos de Concejo que declararon infundado recurso de reconsideración y fundada solicitud de vacancia de regidor del Concejo Distrital de Challabamba, provincia de Paucartambo, departamento de Cusco; devuelven los actuados y disponen que se vuelva a emitir pronunciamiento RESOLUCIÓN Nº 1136-2016-JNE Expediente Nº J-2016-00152-A01 CHALLABAMBA - PAUCARTAMBO - CUSCO VACANCIA RECURSO DE APELACIÓN Lima, veinte de setiembre de dos mil dieciséis VISTO, en audiencia pública de la fecha, el recurso lunes, octubre 24, 2016

Declaran nulos Acuerdos de Concejo que declararon infundado recurso de reconsideración y fundada solicitud de vacancia de regidor del Concejo Distrital de Challabamba, provincia de Paucartambo, departamento de Cusco; devuelven los actuados y disponen que se vuelva a emitir pronunciamiento
RESOLUCIÓN Nº 1136-2016-JNE
Expediente Nº J-2016-00152-A01
CHALLABAMBA - PAUCARTAMBO - CUSCO
VACANCIA
RECURSO DE APELACIÓN
Lima, veinte de setiembre de dos mil dieciséis VISTO, en audiencia pública de la fecha, el recurso de apelación interpuesto por Alexander Henrry Hancco Huanca en contra del Acuerdo de Concejo Nº 026-2016-CM-MDCH/P, del 27 de mayo de 2016, que declaró infundado el recurso de reconsideración presentado en contra del Acuerdo de Concejo Nº 013-2016-CM-MDCH/P, de fecha 7 de abril de 2016, que declaró fundada la solicitud de vacancia en su contra como regidor del Concejo Distrital de Challabamba, provincia de Paucartambo, departamento de Cusco, por la causal prevista en el artículo 11 de la Ley Nº 27972, Ley Orgánica de Municipalidades, teniendo a la vista el Expediente Nº J-2016-00152-T01.

ANTECEDENTES
Solicitud de vacancia El 24 de febrero de 2016, Victoriano Contreras Huarsaya solicitó la vacancia de Alexander Henrry Hancco Huanca, regidor del Concejo Distrital de Challabamba, provincia de Paucartambo, departamento de Cusco (fojas 1 a 7), por considerarlo incurso en la causal de nepotismo y en la causal prevista en el artículo 11, segundo párrafo, de la Ley Nº 27972, Ley Orgánica de Municipalidades (en adelante, LOM), relativa al ejercicio de funciones ejecutivas y administrativas. Dicho escrito fue presentado ante el Jurado Nacional de Elecciones, originando el Expediente de Traslado Nº J-2016-00152-T01, el cual fue objeto de trámite en la Municipalidad Distrital de Challabamba.

Al respecto, si bien el solicitante de la vacancia mencionó la causal de nepotismo, no fundamentó ni presentó ningún documento sobre ella, lo cual sí realizó respecto del artículo 11 de la LOM. Así, sostiene que la autoridad cuestionada incurrió en esta causal porque ejerció funciones administrativas al disponer la compra de bienes, tales como víveres y otros, otorgar constancia a un trabajador para laborar en el estadio y expedir una constancia por servicio de transporte a cambio de combustible, usurpando funciones del área de logística abastecimientos y de personal.

En calidad de medios probatorios, el solicitante de la vacancia presentó los siguientes documentos:
a) Copia certificada de cuatro autorizaciones de compra de víveres y otros bienes suscritas por el regidor.
b) Copia certificada de la constancia a favor de Codi Ángel Bravo Rojas en la que se da cuenta que trabajará en el estadio, debido a que como jugador del equipo de fútbol precisa estar cerca de Challabamba para entrenar, suscrita por el regidor.
c) Copia certificada de una constancia por servicio de transporte suscrita por el regidor.

Cabe precisar que el regidor cuestionado no presentó sus descargos por escrito, pero ejerció su defensa personalmente y a través de su abogado en la sesión extraordinaria del 6 de abril de 2016, donde alegó que no realizó funciones administrativas ni ejecutivas, sino actos de administración interna para cumplir sus funciones como integrante de la Comisión de Educación, Cultura y Deporte.

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Lunes 24 de octubre de 2016 / El Peruano El pronunciamiento del Concejo Distrital de Challabamba En sesión extraordinaria del 6 de abril de 2016 (fojas 31 a 36), el Concejo Distrital de Challabamba, con cinco votos a favor y uno en contra, declaró fundada la solicitud de vacancia del regidor Alexander Henrry Hancco Huanca.

Dicha decisión se formalizó en el Acuerdo de Concejo Nº 013-2016-CM-MDCH/P, del 7 de abril (fojas 29 y 30).

El recurso de reconsideración y el pronunciamiento del Concejo Distrital de Challabamba El 26 de abril de 2016, Alexander Henrry Hancco Huanca interpuso recurso de reconsideración (fojas 51
a 53) en contra de la decisión adoptada en la sesión extraordinaria del 6 de abril de 2016, fundamentando que: a) los actos realizados (notas/vales suscritos, para ser pagados por los funcionarios del municipio) son actos de administración interna en cumplimiento de actividades programadas por el concejo municipal y, como integrante de la Comisión de Cultura, Educación y Deportes, realizados de manera eventual, b) presentó medios probatorios idóneos que acreditan que no ha ejercido función ni cargo público o administrativo.

Dicho medio impugnatorio fue resuelto en la sesión extraordinaria del 27 de mayo de 2016 (fojas 233 a 238), en la que los miembros del concejo distrital declararon, por cinco votos a favor y uno en contra, infundado el recurso de reconsideración. La citada decisión se formalizó en el Acuerdo de Concejo Nº 026-2016-CM-MDCH/P.

Recurso de apelación El 17 de junio de 2016 (fojas 239 a 255), Alexander Henrry Hancco Huanca interpuso recurso de apelación en contra del Acuerdo de Concejo Nº 026-2016-CM-MDCH/P, reitera lo alegado en su recurso de reconsideración, y agrega que:
a) De haber usurpado funciones de algún trabajador debió ser sometido a un proceso administrativo disciplinario y, de ser el caso, denunciado ante la fiscalía penal de turno para los fines pertinentes.
b) El municipio ha convalidado los actos de administración interna los que han sido pagados por conducto regular.
c) No existe menoscabo en su función fiscalizadora con la realización de actos de administración interna esporádicos.
d) La solicitud de vacancia responde a una represalia en su contra por parte del alcalde.
e) Los acuerdos de concejo adolecen de una motivación aparente, toda vez que, en el Acuerdo Nº 013-2016-CM-MDCH/P no se cita correctamente el artículo que corresponde a la causal invocada, no se menciona qué funciones ejecutivas o administrativas ejerció y la votación de los miembros del concejo no está fundamentada.

Mientras que en el Acuerdo Nº 026-2016-CM-MDCH/P, se señala que la compra de algunos bienes fue con autorización del alcalde, entonces ello se hizo obedeciendo sus órdenes, por lo que no cabe responsabilizarlo.
f) Los documentos adjuntos a la solicitud de vacancia no son oficiales ni emanados por el municipio, son documentos privados sin las formalidades del caso, por lo que no cabe otorgarles valor probatorio.

CUESTIÓN EN DISCUSIÓN
En el presente caso, el Pleno del Jurado Nacional de Elecciones deberá determinar si la autoridad cuestionada incurrió en la causal de vacancia de ejercicio de funciones ejecutivas o administrativas, prevista en el artículo 11, segundo párrafo, de la LOM.

CONSIDERANDOS
Sobre la causal de vacancia por ejercicio de funciones o cargos ejecutivos o administrativos 1. La causal de vacancia que se invoca en contra del regidor Alexander Henrry Hancco Huanca es la prevista en el artículo 11, segundo párrafo, de la LOM, que sanciona el ejercicio de funciones o cargos administrativos y ejecutivos por parte de los regidores.

2. El dispositivo normativo en cuestión establece lo siguiente:

Los regidores no pueden ejercer funciones ni cargos ejecutivos o administrativos, sean cargos de carrera o de confianza, ni ocupar cargos de miembros de directorio, gerente u otro, en la misma municipalidad o en las empresas municipales o de nivel municipal de su jurisdicción. Todos los actos que contravengan esta disposición son nulos y la infracción de esta prohibición es causal de vacancia en el cargo de regidor.

3. Es menester indicar que se entiende por función administrativa o ejecutiva a toda actividad o toma de decisión que suponga una manifestación concreta de la voluntad estatal que está destinada a producir efectos jurídicos sobre el administrado. De ahí que cuando el artículo 11 de la LOM invoca la prohibición de realizar función administrativa o ejecutiva respecto de los regidores, ello supone que dichas autoridades no están facultadas para la toma de decisiones con relación a la administración, dirección o gerencia de los órganos que comprenden la estructura municipal, así como de la ejecución de sus subsecuentes fines.

4. La finalidad de este artículo es evitar que los regidores, como parte del concejo municipal, realicen labores de gestión propias del alcalde o de la administración municipal; en la medida en que una de sus funciones es, precisamente, fiscalizar la gestión edil, conforme a los artículos 9, numeral 33, y 10, numeral 4, de la LOM, en razón de que entrarían en un confl icto de intereses al asumir un doble papel: el de administrar y el de fiscalizar.
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5. Ahora bien, en el desarrollo de su jurisprudencia, este colegiado electoral ha señalado que para la configuración de esta causal se deben acreditar dos elementos: i) que el acto realizado por la autoridad cuestionada constituya una función administrativa o ejecutiva y ii) que dicha acción suponga una anulación o afectación al deber de fiscalización que la ley le otorga como regidor.

Análisis del caso concreto 6. El recurrente sostiene que el regidor Alexander Henrry Hancco Huanca ejerció funciones administrativas al disponer la compra de bienes y otorgar dos constancias, avocándose a funciones propias del área de logística-abastecimiento y de personal.

7. De la revisión de los actuados se advierte que como medios probatorios se presentó la copia certificada de cuatro autorizaciones de compra de víveres y otros, así como de dos constancias suscritas por el mencionado regidor, documentos en los que claramente no se consigna la fecha, ni identifica al receptor. Tampoco obra en autos documentos, originales o de fecha cierta, que acrediten que tales notas/vales de compra o constancias, hayan sido ingresadas a algún área de la municipalidad, ya sea para su cumplimiento (en el caso de las constancias) o para la disposición dineraria que hubiere a lugar a fin de cumplir con el pago correspondiente (en el caso de las notas/vales de compra).

8. En consecuencia, se concluye que el Concejo Distrital de Challabamba no cumplió ni tramitó el procedimiento de vacancia de conformidad con lo establecido en el artículo IV del Título Preliminar de la Ley del Procedimiento Administrativo General, Ley Nº 27444 (LPAG), el cual consagra como principios del procedimiento administrativo, entre otros, los de impulso de oficio y de verdad material, esto debido a que no requirió ni incorporó los medios probatorios mencionados.

Ello obstaculiza la adecuada administración de justicia electoral que debe proveer este Supremo Tribunal Electoral, ya que no cuenta con los elementos de juicio para formarse convicción en torno a la concurrencia o no de los elementos que configuran la causal invocada, esto es, el ejercicio de funciones ejecutivas o administrativas por parte del regidor.

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Lunes 24 de octubre de 2016
El Peruano / 9. Entonces, el concejo municipal vulneró el debido procedimiento en el trámite de la solicitud de vacancia, por lo que incurrió en la causal de nulidad prescrita en el artículo 10, numeral 1, de la LPAG, motivo por el cual corresponde declarar nulos los acuerdos de concejo y devolver los autos a efectos de que convoque a una nueva sesión extraordinaria en la que se resuelva el pedido de vacancia, para lo cual el concejo municipal deberá realizar las siguientes acciones:
a) Convocar a sesión extraordinaria en un plazo máximo de cinco días hábiles luego de la devolución del presente expediente. Asimismo, se deberá fijar la fecha de realización de dicha sesión dentro de los treinta días hábiles siguientes de recibido el referido expediente, respetando, además, el plazo de cinco días hábiles que debe mediar obligatoriamente entre la notificación de la convocatoria y la sesión a convocarse, conforme lo dispone el artículo 13 de la LOM.
b) Notificar dicha convocatoria al solicitante de la vacancia, a la autoridad edil cuestionada y al resto de miembros del concejo municipal, con respeto estricto de las formalidades previstas en los artículos 21 y 24 de la LPAG, bajo responsabilidad.
c) Tanto el alcalde como los regidores deberán asistir obligatoriamente a la sesión extraordinaria antes referida;
en caso contrario, su inasistencia deberá tenerse en cuenta para la configuración de la causal de vacancia por inasistencia injustificada a las sesiones de concejo, prevista en el artículo 22, numeral 7, concordante con el último párrafo del artículo 13, de la LOM.
d) El alcalde, en su calidad de miembro y presidente del concejo municipal y máxima autoridad administrativa de la referida comuna, al día siguiente de notificado con el presente pronunciamiento, deberá solicitar, a fin de que sean incorporados con la debida anticipación, los siguientes medios probatorios, en original o copias certificadas:
i) Informe documentado sobre el registro e ingreso a algún área de la municipalidad, de las cuatro notas/vales de compra, y dos constancias suscritas por Alexander Henrry Hancco Huanca.
ii) Informe documentado sobre la disposición o desembolso de dinero por parte de la municipalidad distrital para el pago de dichas notas o vales. Se deberá adjuntar, de ser el caso, la documentación que acredite la entrega y monto de dinero al regidor, precisando los fines para los que este debía ser utilizado; o las facturas o boletas que acrediten la cancelación de las compras.
iii) Informe documentado sobre las medidas adoptadas en virtud de las constancias que habría expedido Alexander Henrry Hancco Huanca.
iv) Informe documentado sobre si existió o no delegación en el regidor, para la emisión de las notas o vales de compra, y/o constancias, acompañando el acuerdo y sesión de concejo que sustente dicha delegación.

Cabe señalar que los informes deben ser emitidos por las áreas competentes y la documentación debe permitir acreditar fehacientemente la existencia o no de la causal invocada.

Por último, una vez que se cuente con toda esta documentación, deberá correrse traslado de esta al solicitante de la vacancia y a la autoridad edil cuestionada, para salvaguardar su derecho a la defensa y el principio de igualdad entre las partes, así como ponerse a disposición del resto de integrantes del concejo municipal, de manera previa a la realización de la sesión extraordinaria, para una mejor resolución.
e) En la sesión extraordinaria, los miembros del concejo municipal deberán debatir, en forma obligatoria, sobre los hechos atribuidos al regidor cuestionado, valorar todos los medios probatorios obrantes en el presente expediente, así como los que se vayan a incorporar, y determinar si se configuran los elementos de la causal de ejercicio de funciones administrativas o ejecutivas, votando a favor o en contra de la solicitud de vacancia de manera fundamentada.
f) En el acta correspondiente a la sesión extraordinaria deberá constar la identificación de todas las autoridades ediles presentes (firma, nombre, DNI), así como su intervención y el voto expreso y fundamentado, a favor o en contra, de cada uno de los miembros del concejo, incluido el regidor, además del acuerdo establecido, para cuya adopción deberá respetarse el quorum dispuesto en el artículo 23 de la LOM.
g) El acuerdo de concejo que formalice la decisión adoptada deberá emitirse en el plazo máximo de cinco días hábiles luego de llevada a cabo la sesión, y debe ser notificado al solicitante de la vacancia y a la autoridad edil cuestionada, con respeto estricto de las formalidades previstas en los artículos 21 y 24 de la LPAG, bajo responsabilidad.
h) En caso de que se interponga recurso de apelación, se deberá remitir el expediente de vacancia completo, en original, salvo el acta de la sesión extraordinaria, que podrá ser cursada en copia certificada por fedatario, dentro del plazo máximo e improrrogable de tres días hábiles luego de ser presentado, ante lo cual el Jurado Nacional de Elecciones tiene la potestad de calificar su inadmisibilidad o improcedencia.

10. Finalmente, cabe recordar que todas estas acciones son dispuestas por este Supremo Tribunal Electoral en uso de las atribuciones que le ha conferido la Constitución Política del Perú, bajo apercibimiento de que, en caso de incumplimiento, se remitan copias de los actuados al presidente de la Junta de Fiscales Superiores del distrito fiscal que corresponda, para que las curse al fiscal provincial penal respectivo, a fin de que evalúe la conducta de los integrantes del Concejo Distrital de Challabamba, con relación al artículo 377 del Código Penal.

Por lo tanto, el Pleno del Jurado Nacional de Elecciones, bajo la presidencia del magistrado Luis Carlos Arce Córdova por ausencia del Presidente titular, en uso de sus atribuciones,
RESUELVE
Artículo Primero.- Declarar NULOS el Acuerdo de Concejo Municipal Nº 026-2016-CM-MDCH/P, del 27 de mayo de 2016 y Nº 013-2016-CM-MDCH/P, del 7 de abril de 2016, que declararon, respectivamente, INFUNDADO
el recurso de reconsideración presentado y FUNDADA la solicitud de vacancia de Alexander Henrry Hancco Huanca en el cargo de regidor del Concejo Distrital de Challabamba, provincia de Paucartambo, departamento de Cusco, por la causal establecida en el artículo 11, segundo párrafo, de la Ley Nº 27972, Ley Orgánica de Municipalidades.

Artículo Segundo.- DEVOLVER los actuados al Concejo Distrital de Challabamba, a fin de que convoque nuevamente a sesión extraordinaria y vuelva a emitir pronunciamiento sobre el pedido de declaratoria de vacancia, de acuerdo con lo establecido en los considerandos de la presente resolución, bajo apercibimiento de remitir copias de los actuados al presidente de la Junta de Fiscales Superiores del distrito fiscal correspondiente, con el objeto de que se ponga en conocimiento del fiscal provincial penal de turno, para que evalúe la conducta de los integrantes de dicho concejo, conforme a sus competencias.

Regístrese, comuníquese y publíquese.

SS.

ARCE CÓRDOVA
CHANAMÉ ORBE
CHÁVARRY CORREA
RODRÍGUEZ VÉLEZ
Samaniego Monzón Secretario General