Declaran nulo Acuerdo de Concejo que declaró vacancia de alcalde de la Municipalidad Distrital de Villa María del Triunfo RESOLUCIÓN Nº 1285-2016-JNE Expediente Nº J-2016-01199-A01 VILLA MARÍA DEL TRIUNFO - LIMA - LIMA RECURSO DE APELACIÓN Lima, 22 de diciembre de dos mil dieciséis VISTO, en audiencia pública de la fecha, el recurso de apelación formulado por Carlos Alberto Palomino Arias, alcalde de la Municipalidad Distrital de Villa María del Triunfo, provincia y departamento de Lima, en contra del Acuerdo viernes, febrero 10, 2017

Declaran nulo Acuerdo de Concejo que declaró vacancia de alcalde de la Municipalidad Distrital de Villa María del Triunfo
RESOLUCIÓN Nº 1285-2016-JNE
Expediente Nº J-2016-01199-A01
VILLA MARÍA DEL TRIUNFO - LIMA - LIMA
RECURSO DE APELACIÓN
Lima, 22 de diciembre de dos mil dieciséis VISTO, en audiencia pública de la fecha, el recurso de apelación formulado por Carlos Alberto Palomino Arias, alcalde de la Municipalidad Distrital de Villa María del Triunfo, provincia y departamento de Lima, en contra del Acuerdo de Concejo Nº 032-2016/MVMT, del 23 de setiembre de 2016, que declaró la vacancia de dicha autoridad edil, por la causal prevista en el artículo 22, numeral 9, concordante con el artículo 63, de la Ley Nº 27972, Ley Orgánica de Municipalidades, con el Expediente Nº J-2016-01199-T01 a la vista; y oídos los informes orales.

ANTECEDENTES
Solicitud de declaratoria de vacancia El 22 de junio de 2016, Víctor Yslachín Chipana solicitó ante este organismo electoral la vacancia del alcalde Carlos Alberto Palomino Arias, por considerarlo incurso en la causal de restricciones en la contratación, prevista en el artículo 22, numeral 9, concordante con el artículo 63, de la Ley Nº 27972, Ley Orgánica de Municipalidades (en adelante, LOM). La solicitud generó el Expediente Nº J-2016-01199-T01 y se corrió traslado de esta al concejo edil.

Los hechos en que se sustentó el pedido de vacancia (fojas 1 a 3 del Expediente Nº J-2016-01199-T01) son los siguientes:
a) Mediante Resolución de Gerencia Municipal Nº 044-2015-MVMT-GM, de fecha 29 de enero de 2015, se designó al abogado Walter Lino Gastelú Wesche como procurador público de la Municipalidad Distrital de Villa María del Triunfo.
b) El 30 de enero de 2015, el alcalde contrató los servicios del citado abogado para que presente una denuncia penal contra Víctor Yslachín Chipana, solicitante de la vacancia, a pesar de tener conocimiento de que Walter Lino Walter Lino Gastelú Wesche era funcionario público de la mencionada entidad edil.

En calidad de medios probatorios, presentó los siguientes documentos, que obran en el Expediente Nº
J-2016-01199-T01:
a) Copia de la Denuncia Nº 106-2015, de fecha 30 de enero de 2015, presentada por el alcalde ante la Tercera Fiscalía Provincial Penal de Villa María del Triunfo, en la cual firma como abogado Walter Lino Gastelú Wesche (fojas 6 a 7).
b) Copia de la Resolución de Gerencia Municipal Nº 044-2015-MVMT-GM, de fecha 29 de enero de 2015, con la que se designó al abogado Walter Lino Gastelú Wesche como procurador público de la Municipalidad Distrital de Villa María del Triunfo (fojas 8 a 9 del Expediente Nº
J-2016-01199-T01).
c) Copia de la Resolución s/n, de fecha 20 de agosto de 2015, por la cual la citada fiscalía resolvió no haber mérito para formular denuncia penal contra Víctor Yslachín Chipana (fojas 10 a 14).

Descargos de la autoridad cuestionada El alcalde Carlos Alberto Palomino Arias, en sesión extraordinaria del 23 de setiembre de 2016, presentó sus descargos (fojas 36) en los siguientes términos:
a) Lo mencionado por el peticionante de la vacancia carece de toda veracidad, debido a que cuando el abogado Walter Lino Gastelú Wesche firmó el 27 de enero de 2015 la denuncia, lo hizo como abogado particular, ya que el cargo de procurador público lo obtuvo el 29 de enero de 2015.
b) Los contratos laborales se encuentran exceptuados de control bajo la causal de declaración de vacancia que dicta el artículo 22, numeral 9, concordante con el artículo 63, de la LOM, que exige la existencia de un contrato de naturaleza civil o administrativa para la configuración de dicha causal.
c) La función de los procuradores públicos consiste en ejercer su cargo a tiempo completo. Si el profesional mencionado autorizó la denuncia penal es netamente su responsabilidad 49 NORMAS LEGALES
Viernes 10 de febrero de 2017
El Peruano / Pronunciamiento del Concejo Distrital de Villa María del Triunfo En sesión extraordinaria del 23 de setiembre de 2016 (fojas 38 a 44), el Concejo Distrital de Villa María del Triunfo, por mayoría (doce votos a favor y dos votos en contra), declaró la vacancia del alcalde Carlos Alberto Palomino Arias, solicitada por Víctor Yslachín Chipana.

Dicha decisión se formalizó en el Acuerdo de Concejo Nº 032-2016-MVMT, de la misma fecha (fojas 35 a 37).

El recurso de apelación Contra dicho acuerdo de concejo, el 8 de noviembre de 2016, Carlos Alberto Palomino Arias interpuso recurso de apelación (fojas 3 a 15). Además de lo alegado en sus descargos, el recurrente adujo lo siguiente:
a) No se ha presentado prueba alguna sobre la contratación del procurador público Walter Lino Gastelú Wesche, para que este presente la denuncia en contra de Víctor Yslachín Chipana.
b) No existe prueba alguna sobre el contrato que señala el pago de contraprestación a Walter Lino Gastelú Wesche, en la que haya intervenido el alcalde.
c) No se advierte que la defensa judicial de los intereses y derechos de los gobiernos locales constituya un servicio público municipal.

CUESTIONES EN DISCUSIÓN
Conforme a los antecedentes expuestos, este Supremo Tribunal Electoral considera que en el presente caso debe determinarse, en principio, si, en el procedimiento de vacancia llevado a cabo en sede municipal, se han observado las garantías que comprende el debido proceso. Solo en el supuesto de que no haya existido vulneración al mismo, corresponde establecer si en el hecho invocado por el solicitante de la vacancia se presentan los elementos que configuran la causal de restricciones de contratación, prevista en el artículo 22, numeral 9, concordante con el artículo 63, de la LOM.

CONSIDERANDOS
Sobre la causal de vacancia por restricciones de contratación 1. Es posición constante de este Supremo Tribunal Electoral considerar que el artículo 22, inciso 9, concordante con el artículo 63, de la LOM, tiene por finalidad la protección de los bienes municipales, precepto de vital importancia para que las entidades ediles cumplan con las funciones y propósitos de desarrollo integral, sostenible y armónico de su circunscripción. En vista de ello, dicha norma entiende que estos bienes no estarían lo suficientemente protegidos cuando quienes están a cargo de su protección (alcaldes y regidores) contraten, a su vez, con la misma municipalidad, y prevé, por lo tanto, que las autoridades que así lo hicieren sean retiradas de sus cargos.

2. Precisamente, el artículo 63 de la LOM establece lo siguiente:

El alcalde, los regidores, los servidores, empleados y funcionarios municipales no pueden contratar, rematar obras o servicios públicos municipales ni adquirir directamente o por interpósita persona sus bienes. Se exceptúa de la presente disposición el respectivo contrato de trabajo, que se formaliza conforme a la ley de la materia.

Los contratos, escrituras o resoluciones que contravengan lo dispuesto en este artículo son nulos, sin perjuicio de las responsabilidades administrativas, civiles y penales a que hubiese lugar, inclusive la vacancia en el cargo municipal y la destitución en la función pública.

3. De la norma citada, debe señalarse que el Pleno del Jurado Nacional de Elecciones ha logrado consolidar jurisprudencia en torno a los elementos que otorgan certeza de la comisión de la infracción al artículo 63 de la LOM y permiten la aplicación de la sanción de vacancia a sus infractores, según lo dispone el numeral 9 del artículo 22 de la citada norma.

Así, en las Resoluciones Nº 1043-2013-JNE, del 19 de noviembre de 2013; Nº 1011-2013-JNE, del 12 de noviembre de 2013; Nº 959-2013-JNE, del 15 de octubre de 2013, y Nº 144-2012-JNE, de fecha 26 de marzo de 2012, este colegiado electoral estableció que los elementos que deben acreditar para la procedencia de la causal de restricciones de contratación son los siguientes:
a) La existencia de un contrato, en el sentido amplio del término, con excepción del contrato de trabajo de la propia autoridad, cuyo objeto sea un bien municipal.
b) La acreditación de la intervención, en calidad de adquirente o transferente, de:
i. El alcalde o regidor como personal natural.
ii. El alcalde o regidor por interpósita persona.
iii. Un tercero (persona natural o jurídica), con quien el alcalde o regidor tenga un interés propio o un interés directo.

Interés propio: En caso de que la autoridad forme parte de la persona jurídica que contrata con la municipalidad en calidad de accionista, director, gerente, representante o cualquier otro cargo.

Interés directo: En caso de que se acredite interés personal del alcalde o regidor cuestionado con el tercero;
para ello, es necesario verificar si existe una evidente relación de cercanía, conforme se estableció en la Resolución Nº 755-2006-JNE, de fecha 5 de mayo de 2006, mediante la cual se vacó al alcalde al verificarse que el concejo municipal compró un terreno de propiedad de su madre.
c) La existencia de un confl icto de intereses entre la actuación del alcalde o regidor en su calidad de autoridad y su posición o actuación como persona particular.

4. Lo anterior significa que un hecho que no cumpla, de manera conjunta, con los tres requisitos señalados en el considerando anterior, no constituiría causal de declaración de vacancia, por más que suponga la comisión de una infracción de alguna normativa pública o municipal y amerite la imposición de una serie de sanciones, administrativas, civiles o incluso penales. De aquí, se entiende que la vacancia constituye una sanción específica frente a determinados supuestos de infracción de las normas electorales. Los hechos denunciados que se encuentren fuera de estos supuestos, descritos en el fundamento precedente, determinarán la improcedencia de las solicitudes de vacancia basados en ellos.

Análisis del caso concreto 5. En el presente caso, el solicitante de la vacancia cuestiona que Walter Lino Gastelú Wesche haya autorizado la denuncia penal que el alcalde Carlos Alberto Palomino Arias formuló el 30 de enero de 2016 ante la Fiscalía Provincial Especializada en lo Penal de Villa María del Triunfo, luego de haber celebrado su contrato como procurador público de la Municipalidad Distrital de Villa María del Triunfo.

6. Si bien se advierte que en autos obra la denuncia penal sobre una supuesta falsificación, así como la Resolución de Gerencia Municipal que designó al procurador público, también se aprecia que el concejo municipal no requirió ni incorporó, previamente a la sesión extraordinaria, documentos necesarios relacionados con el mencionado contrato, tales como los informes de actividades desarrolladas por el procurador, la conformidad del servicio, los comprobantes de pago y los documentos que acrediten la prestación de los servicios objeto de la contratación (informes legales, demandas, contestaciones, denuncias, actas de diligencias, entre otros), los cuales debieron ser requeridos al área correspondiente, para dilucidar la existencia de algún interés propio o directo de la autoridad cuestionada.

50 NORMAS LEGALES
Viernes 10 de febrero de 2017 / El Peruano 7. A todo ello, cabe señalar que, en tanto órgano de primera instancia, el concejo municipal tiene la obligación de dirigir e impulsar de oficio los procedimientos de vacancia, a fin de verificar plenamente los hechos que sirven de sustento a sus decisiones. Para ello, deben disponer la realización de todas las diligencias probatorias que sean necesarias para determinar la veracidad o falsedad de los hechos que se imputan, pues el artículo 162.1 de la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General (en adelante, LPAG), prevé que la carga de la prueba se rige por el principio de impulso de oficio, precisamente, para cautelar el cumplimiento del principio de verdad material, constriñendo al órgano competente a resolver con sujeción a hechos materialmente verdaderos, independientemente de que ellos hayan sido alegados y probados por el administrado.

8. Por lo tanto, en vista de que el acuerdo de concejo impugnado fue adoptado vulnerando los principios de impulso de oficio y de verdad material, lo que ocasionó que los miembros del concejo resolvieran la solicitud del recurrente sin contar con los elementos de juicio requeridos para formarse convicción en torno a la concurrencia o no de la causal de vacancia invocada en la presente controversia jurídica, debe declararse la nulidad del citado acuerdo de concejo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 10, numeral 1, de la LPAG.

9. En consecuencia, se hace necesario ordenar al concejo municipal para que, a través del alcalde, en tanto máxima autoridad administrativa municipal, disponga que los funcionarios de las áreas competentes (Gerencia Municipal, Contabilidad, Tesorería, Logística, Control Patrimonial, Procuraduría Pública, entre otros) de la municipalidad, bajo responsabilidad y en el plazo máximo de diez días hábiles, incorporen al expediente de vacancia la siguiente documentación:
a. El original o copia certificada de todos los contratos suscritos entre la municipalidad y Walter Lino Gastelú Wesche, durante la actual gestión municipal.
b. Un informe detallado y documentado emitido por el área competente sobre los informes de actividades, conformidades de servicios, comprobantes de pago u otros documentos que acrediten la prestación de los servicios objeto de la contratación (informes legales, demandas, contestaciones, denuncias, acta de diligencias, etc.) de Walter Lino Gastelú Wesche.
c. Los contratos, recibos por honorarios o comprobantes de pago de servicios, otorgados por Walter Lino Gastelú Wesche, por sus servicios como procurador público de la entidad municipal.
d. Toda la demás documentación que sea pertinente.

10. De otro lado, también se debe requerir al concejo municipal para que cumpla con realizar las siguientes acciones:
a. Notificar al solicitante y a la autoridad cuestionada los documentos incorporados al procedimiento, en cumplimiento de lo dispuesto precedentemente, y otorgarles el plazo máximo de cinco días hábiles para que formulen sus absoluciones o alegatos.
b. A su vez, deben convocar a sesión extraordinaria, en un plazo máximo de quince días hábiles, luego de haber recibido los documentos señalados precedentemente.

En caso de que el alcalde no cumpla con la convocatoria dentro del plazo establecido, el primer regidor, o cualquier otro, tiene la facultad de convocar a sesión extraordinaria, previa notificación escrita al burgomaestre, conforme lo establece el artículo 13 de la LOM. Entre la notificación de la convocatoria y la sesión extraordinaria debe mediar, cuando menos, un lapso de cinco días hábiles.
c. Concurrir a la sesión extraordinaria y suscribir la respectiva acta de sesión de concejo, en la cual se dejará constancia de las inasistencias injustificadas a efectos de lo dispuesto en el artículo 22, numeral 7, de la LOM.
d. Consignar en el acta de la sesión convocada las firmas de todos los asistentes al acto señalado. Además, la decisión que declara o rechaza la vacancia deberá ser formalizada mediante acuerdo de concejo.
e. Remitir la constancia o resolución que declara consentido el acuerdo adoptado, en caso de que no haya sido materia de impugnación, para proceder al archivo del presente expediente.
f. Elevar toda la documentación que conforma el expediente administrativo en original, o copias certificadas, de ser el caso, en un plazo máximo de tres días hábiles, luego de haber sido presentado el recurso de apelación.

11. Para concluir, debe recordarse que todas estas acciones son dispuestas por este Supremo Tribunal Electoral, en uso de las atribuciones que le han sido conferidas por la Constitución Política del Perú, bajo apercibimiento de que, en caso de incumplimiento, se remitirán copias de los actuados al presidente de la Junta de Fiscales Superiores del distrito fiscal de Lima, para que las remita al fiscal provincial penal respectivo, a fin de que evalúe la conducta de los responsables.

Por lo tanto, el Pleno del Jurado Nacional de Elecciones, en uso de sus atribuciones,
RESUELVE
Artículo Primero.- Declarar NULO el Acuerdo de Concejo Nº 032-2016/MVMT, del 23 de setiembre de 2016, que declaró la vacancia de Carlos Alberto Palomino Arias, alcalde de la Municipalidad Distrital de Villa María del Triunfo, provincia y departamento de Lima, solicitada por Víctor Yslachín Chipana, por la causal prevista en el artículo 22, numeral 9, concordante con el artículo 63, de la Ley Nº 27972, Ley Orgánica de Municipalidades Artículo Segundo.- DEVOLVER los actuados al Concejo Distrital de Villa María del Triunfo, provincia y departamento de Lima, a efectos de que vuelva a emitir pronunciamiento sobre la solicitud de declaratoria de vacancia, en las condiciones y plazos señalados en los considerandos de la presente resolución, bajo apercibimiento, en caso de incumplimiento, de remitir copias de los actuados al presidente de la Junta de Fiscales Superiores del distrito fiscal de Lima, para que las remita al fiscal provincial penal competente, a fin de que evalúe la conducta de los responsables.

Regístrese, comuníquese y publíquese.

SS.

TICONA POSTIGO
ARCE CÓRDOVA
CHANAMÉ ORBE
CHÁVARRY CORREA
RODRÍGUEZ VÉLEZ
Samaniego Monzón Secretario General