Declaran nulo Acuerdo de Concejo y todo lo actuado hasta la fecha de presentación de solicitud de declaratoria de vacancia de regidor del Concejo Provincial de Casma, departamento de Ancash RESOLUCIÓN N° 120-2014-JNE Expediente N.° J-2013-01436 CASMA - ÁNCASH RECURSO DE APELACIÓN Lima, diecisiete de febrero de dos mil catorce VISTO en audiencia pública de la fecha, el recurso de apelación interpuesto por Juan José Tajiri Miranda en contra del Acuerdo de Concejo N.° 217-2013-MPC, del 22 de octubre de 2013, que desestimó sábado, mayo 03, 2014

Declaran nulo Acuerdo de Concejo y todo lo actuado hasta la fecha de presentación de solicitud de declaratoria de vacancia de regidor del Concejo Provincial de Casma, departamento de Ancash
RESOLUCIÓN N° 120-2014-JNE
Expediente N.° J-2013-01436
CASMA - ÁNCASH
RECURSO DE APELACIÓN
Lima, diecisiete de febrero de dos mil catorce VISTO en audiencia pública de la fecha, el recurso de apelación interpuesto por Juan José Tajiri Miranda en contra del Acuerdo de Concejo N.° 217-2013-MPC, del 22 de octubre de 2013, que desestimó su solicitud de declaratoria de vacancia de José Carlos Matheus Montalván, regidor del Concejo Provincial de Casma, departamento de Áncash, por considerarlo incurso en la causal prevista en el artículo 22, numeral 8, de la Ley N.° 27972, Ley Orgánica de Municipalidades, y oído el informe oral.

ANTECEDENTES
La solicitud de declaratoria de vacancia Con fecha 20 de setiembre de 2013, Juan José Tajiri Miranda solicitó la vacancia de José Carlos Matheus Montalván, regidor del Concejo Provincial de Casma, departamento de Áncash, por considerarlo incurso en la causal prevista en el artículo 22, numeral 8, de la Ley N.° 27972, Ley Orgánica de Municipalidades (en adelante LOM) (fojas 0002 al 0009), debido a que la entidad edil contrató a su prima hermana (vínculo de cuarto grado, por consanguinidad), Gabriela Carolina Montalván Olivera, como personal de apoyo administrativo en la gerencia de gestión urbana y rural de la Municipalidad Provincial de Casma, no habiendo el regidor formulado oposición ni emitido pronunciamiento alguno respecto a dicha contratación, omitiendo su deber de fiscalización.

Con la finalidad de acreditar sus afirmaciones, el solicitante presenta los siguientes medios probatorios:

1. Copia certificada del acta de nacimiento de José Carlos Matheus Montalván, en la que se consignan como sus padres a José Carlos Matheus Llanto e Ysabel Montalván López. Cabe mencionar que quien declara el nacimiento es la persona que indica ser su padre (fojas 0011 al 0011 vuelta).

2. Copia certificada de la partida de nacimiento de Gabriela Carolina Montalván Olivera, en la que se consignan como sus padres a Alejandro Montalván Macedo y Cristina del Carmen Olivera Comesaña. Cabe mencionar que quien declara el nacimiento es la persona que indica ser su padre (fojas 0012 al 0012 vuelta).

3. Copia certificada del acta de nacimiento de Alejandro Montalván Macedo, en la que se consignan como sus padres a Agapito Montalván Rupay y Rosa Macedo. Cabe mencionar que quien declara el nacimiento es la persona que indica ser su padre (fojas 0013 al 0013 vuelta).

4. Copia certificada del acta de nacimiento de Ysabel Montalván López, en la que se consignan como sus padres a Agapito Montalván y Silvia López (sic). Cabe mencionar que quien declara el nacimiento es la persona que indica ser su padre (fojas 0014 al 0014 vuelta).

5. Contrato de locación de servicios N.° 180-2013-MPC/GM, suscrito el 1 de marzo de 2013, entre la Municipalidad Provincial de Casma, representada por el gerente municipal Luis Alberto Murriel Santolalla, y Gabriela Carolina Montalván Olivera, con el objeto de que esta última preste servicios de apoyo administrativo para la gerencia de gestión urbana y rural de la Municipalidad Provincial de Casma (fojas 0015 al 0018).

6. Comprobante de pago del 2 de abril de 2013, emitido por la Municipalidad Provincial de Casma a favor de Gabriela Carolina Montalván Olivera, por el monto de S/. 1 000,00 (un mil y 00/100 nuevos soles), por concepto de servicios prestados como apoyo administrativo en la oficina de gerencia de gestión urbana y rural de la Municipalidad Provincial de Casma, correspondiente al mes de marzo de 2013 (fojas 0021).

Posteriormente, mediante escrito presentado el 22
de octubre de 2013, el solicitante señaló que el regidor José Carlos Matheus Montalván ejerció el cargo de vicepresidente de la comisión de obras, siendo que, en ejercicio de dicho cargo, tuvo injerencia directa en la contratación de su pariente (fojas 0033 al 0034). Para sustentar dicha afirmación, adjunta el Acuerdo de Concejo N.° 001-2013-MPC, del 15 de enero de 2013, mediante la cual se aprueba el cuadro de comisiones permanentes de regidores de la Municipalidad Provincial de Casma, para el año 2013, en la que se aprecia que fue nombrado como vicepresidente de la comisión de obras y organización del espacio físico y suelos, el regidor José Carlos Matheus Montalván (fojas 0035 al 0036).

Posición del Concejo Provincial de Casma En sesión extraordinaria del 22 de octubre de 2013, contando con la asistencia del alcalde y de siete regidores, el Concejo Provincial de Casma desestimó la solicitud de declaratoria de vacancia presentada por Juan José Tajiri Miranda, por tres votos a favor de la declaratoria de vacancia y cinco votos en contra (fojas 0039 al 0049).

Dicha decisión se formalizó a través del Acuerdo de Concejo N.° 217-2013-MPC, del 22 de octubre de 2013 (fojas 0050 al 0052).

Consideraciones del apelante Con fecha 12 de noviembre de 2013, Juan José Tajiri Miranda interpone recurso de apelación en contra del Acuerdo de Concejo N.° 217-2013-MPC (fojas 0061
al 0066), reafirmando sustancialmente los argumentos expuestos en su solicitud de declaratoria de vacancia, y alegando lo siguiente:

1. No se advierte argumento alguno que sustente la decisión de desestimar su solicitud de declaratoria de vacancia, vulnerando con ello su derecho a la debida motivación, que también se aplica en sede administrativa.

2. El regidor José Carlos Matheus Montalván y Gabriela Carolina Montalván Olivera residen en la capital de la provincia de Casma, por lo que existe cercanía domiciliaria.

3. La gerencia de gestión urbana y rural de la Municipalidad Provincial de Casma opera en una oficina ubicada en el segundo piso del local municipal, lugar donde el regidor José Carlos Matheus Montalván desempeña su función de regidor.

Adicionalmente, cabe mencionar que obran en el presente expediente, entre otros, los siguientes documentos:

1. Carta del 17 de octubre de 2013, de Luis A.

Murriel Santolalla, dirigida al José Carlos Matheus Montalván, mediante la cual indica que la contratación del personal de apoyo administrativo se efectuó en mérito al requerimiento efectuado por la gerencia de gestión urbana y rural, de acuerdo a los términos de referencia que dicha gerencia proporcionó. La selección de personal la hizo el área de logística, la que fue precisamente la que llevó a cabo la selección de Gabriela Carolina Montalván Olivera. Asimismo, niega que el citado regidor hubiese sido infiuenciado para contratar a dicha ciudadana (fojas 0038).

2. Carta presentada el 12 de setiembre de 2013, por el regidor José Carlos Matheus Montalván, a Rommel Alfonso Meza Cerna, alcalde de la Municipalidad Provincial de Casma, mediante la cual solicita que se deje sin efecto el contrato de trabajo de su pariente Glicia Paniagua Cruzati (fojas 0039).

CUESTIÓN EN DISCUSIÓN
La materia controvertida en el presente caso consiste en determinar si el regidor José Carlos Matheus Montalván ha incurrido en la causal de declaratoria de vacancia prevista en el artículo 22, numerales 8, de la LOM.

CONSIDERANDOS
Respecto de la causal de vacancia prevista en el artículo 22, numeral 8, de la LOM
1. La causal de vacancia invocada por el recurrente es la de nepotismo, conforme a la ley de la materia, según lo señala el artículo 22, numeral 8, de la LOM. Por ello, resultan aplicables la Ley N.° 26771, Ley que establece la prohibición de ejercer la facultad de nombramiento y contratación de personal en el sector público, en casos de parentesco, y su Reglamento, aprobado por Decreto Supremo N.° 021-2000-PCM, y modificado por Decreto Supremo N.° 017-2002-PCM (en adelante, el Reglamento).

2. Constituye reiterada jurisprudencia, por parte del Pleno del Jurado Nacional de Elecciones, que la determinación del acto de nepotismo comporte la realización de un examen desarrollado en tres pasos, a saber: a) la verificación del vínculo conyugal o del parentesco, hasta el cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad, entre el trabajador y la autoridad cuestionada; b) que el familiar haya sido contratado, nombrado o designado para desempeñar una labor o función en el ámbito municipal;
y c) que la autoridad edil haya realizado la contratación, nombramiento o designación, o ejercido injerencia con la misma finalidad.

Se debe resaltar que puede incurrirse en injerencia no solo por una o varias acciones realizadas por la autoridad municipal, en el sentido de contratar a un pariente o de infiuenciar en la contratación del mismo, sino también por omisión, si se tiene en cuenta que, en este caso, los regidores tienen un rol de garantes, pues su deber es el de la fiscalización; por ende, dichas autoridades, al no oponerse oportunamente a la contratación de un pariente por parte de la municipalidad, incurren en la omisión del deber antes mencionado, siempre y cuando se acredite que estos tenían conocimiento previo de tal situación.

Análisis del caso concreto Existencia de relación de parentesco entre la autoridad y los funcionarios o servidores municipales 3. De la documentación que obra en el presente expediente, se puede configurar el siguiente esquema:

4. El artículo 236 del Código Civil, que regula el parentesco por consanguinidad, señala lo siguiente:
"Artículo 236.- El parentesco consanguíneo es la relación familiar existente entre las personas que descienden una de otra o de un tronco común.

El grado de parentesco se determina por el número de generaciones.

En la línea colateral, el grado se establece subiendo de uno de los parientes al tronco común y bajando después hasta el otro. Este parentesco produce efectos civiles sólo hasta el cuarto grado".

5. T omando en consideración la documentación que obra en el presente expediente y la norma antes mencionada, se concluye que se encuentra acreditado el vínculo de parentesco, en cuarto grado, por consanguinidad, entre el regidor José Carlos Matheus Montalván y la persona contratada por la entidad edil, Gabriela Carolina Montalván Olivera, por lo que corresponde ingresar al análisis del siguiente elemento de la configuración de la causal de declaratoria de vacancia por nepotismo.

Existencia de una relación laboral o contractual 6. El artículo 1 de la Ley N.° 26771, Ley que establece la prohibición de ejercer la facultad de nombramiento y contratación de personal en el sector público, en casos de parentesco, dispone lo siguiente:
"Artículo 1.- Los funcionarios de dirección y/o personal de confianza de las entidades y reparticiones públicas conformantes del Sector Público Nacional, así como de las empresas del Estado, que gozan de la facultad de nombramiento y contratación de personal, o tengan injerencia directa o indirecta en el proceso de selección se encuentran prohibidos de ejercer dicha facultad en su entidad respecto a sus parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad y por razón de matrimonio.

Extiéndase la prohibición a los contratos de Servicios No Personales." (Énfasis agregado)
7. El artículo 2 del Reglamento de la Ley N.° 26771, antes mencionada, aprobado mediante Decreto Supremo N.° 021-2000-PCM y modificado mediante el Decreto Supremo N.° 017-2002-PCM, establece lo siguiente:
"Artículo 2.- Configuración del acto de nepotismo Se configura el acto de nepotismo, descrito en el Artículo 1 de la Ley cuando los funcionarios de dirección y/o personal de confianza de la Entidad ejerzan su facultad de nombramiento y contratación de personal respecto de parientes hasta el cuarto grado de consaguinidad, segundo de afinidad y por razón de matrimonio; o cuando los funcionarios descritos precedentemente ejerzan injerencia directa o indirecta en el nombramiento y contratación de personal.

Se presumirá, salvo prueba en contrario, que existe injerencia directa cuando el funcionario de dirección o de confianza que guarda el parentesco indicado tiene un cargo superior a aquél que tiene la facultad de nombrar o contratar al personal, al interior de su Entidad.

Entiéndase por injerencia indirecta aquella que no estando comprendida en el supuesto contenido en el párrafo anterior, es ejercida por un funcionario de dirección y/o confianza que sin formar parte de la Entidad en la que se realizó la contratación o el nombramiento tiene, por razón de sus funciones, alguna injerencia en quienes toman o adoptan la decisión de contratar o nombrar en la Entidad correspondiente.

No configura acto de nepotismo la renovación de contratos de servicios no personales pre-existentes, realizados de acuerdo a la normatividad sobre contrataciones y adquisiciones del Sector Público." (Énfasis agregado).

8. De la redacción de las normas antes mencionadas, las cuales sirven de parámetro para evaluar la concurrencia de la causal de declaratoria de vacancia establecida en el artículo 22, numeral 8, de la LOM, puede concluirse que el nepotismo se encuentra dirigido a sancionar la suscripción, por parte de la municipalidad, de contratos de naturaleza materialmente laboral con los parientes del alcalde o regidores. De ahí que se utilice el término "personal" y no se contemple una disposición o enunciado normativo genérico y abierto, que comprenda a todo tipo de contrato dentro de la referida causal.

Concebir que la causal de declaratoria de vacancia por nepotismo comprende la celebración de cualquier tipo de contrato entre el municipio y los parientes del regidor, podría suponer el desconocimiento de otras normas especiales, como el artículo 10, inciso f, del Decreto Legislativo N.°
1017, que aprueba la Ley de Contrataciones del Estado, que establece lo siguiente:
"Artículo 10.- Impedimentos para ser postor y/o contratista Cualquiera sea el régimen legal de contratación aplicable, están impedidos de ser participantes, postores y/o contratistas:
[...]
f) En el ámbito y tiempo establecidos para las personas señaladas en los literales precedentes, el cónyuge, conviviente o los parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad;"
Y, eventualmente, el propio artículo 22, numeral 9, de la LOM, que regula una causal de declaratoria de vacancia distinta a la de nepotismo y que nos remite al artículo 63
de la referida ley:
"Artículo 63.- El alcalde, los regidores, empleados y funcionarios municipales no pueden contratar, rematar obras o servicios públicos municipales ni adquirir directamente o por interpósita persona sus bienes. Se exceptúa de la presente disposición el respectivo contrato de trabajo que se formaliza conforme a la ley de la materia."
9. Ciertamente, la referida ley hace referencia a los contratos de servicios no personales, los mismos que podrían ser equiparados a la modalidad de contrato de locación de servicios regulado en el Código Civil de la siguiente manera:
"Artículo 1764.- Por la locación de servicios el locador se obliga, sin estar subordinado al comitente, a prestarle sus servicios por cierto tiempo o para un trabajo determinado, a cambio de una retribución."
Sin embargo, este Supremo Tribunal Electoral estima que la inclusión de dicho tipo de contratos en la Ley N.°
26771 y su Reglamento obedece no a la inclusión de contratos civiles dentro del supuesto de nepotismo, sino al reconocimiento de la práctica estatal de utilizar la locación de servicios y el contrato de servicios no personales, para contratar "personal". Así, lo relevante para dilucidar si un hecho es pasible de ser analizado y calificado dentro de la causal de declaratoria de vacancia por nepotismo, no lo constituye la modalidad contractual, sino la "subordinación"
del pariente de la autoridad municipal a la entidad edil.

10. Atendiendo a los siguientes documentos que, entre otros, obran en el presente expediente:
a. Contrato de locación de servicios N.° 180-2013-MPC/GM, suscrito el 1 de marzo de 2013, entre la Municipalidad Provincial de Casma, representada por el gerente municipal, Luis Alberto Murriel Santolalla, y Gabriela Carolina Montalván Olivera, con el objeto de que esta última preste servicios de apoyo administrativo para la gerencia de gestión urbana y rural de la Municipalidad Provincial de Casma (fojas 0015 al 0018). Al respecto, cabe indicar que el periodo de vigencia del contrato es del 1 al 31 de marzo de 2013, e indican como obligaciones de la locadora i) brindar apoyo técnico en la gerencia de gestión urbana y rural, ii) revisar y corregir documentos, iii) registrar expedientes, iv) realizar visitas en inspección ocular, y v) apoyar en las labores encomendadas por la gerencia de gestión urbana y rural.
b. Comprobante de pago del 2 de abril de 2013, emitido por la Municipalidad Provincial de Casma, a favor de Gabriela Carolina Montalván Olivera, por el monto de S/. 1 000,00 (un mil y 00/100 nuevos soles), por concepto de servicios prestados como apoyo administrativo en la oficina de gerencia de gestión urbana y rural de la Municipalidad Provincial de Casma, correspondiente al mes de marzo de 2013 (fojas 0021).

Este órgano colegiado concluye que existe una relación contractual entre la Municipalidad Provincial de Casma y Gabriela Carolina Montalván Olivera, por lo que corresponde ingresar al análisis del tercero de los elementos necesarios para que se configure la causal de declaratoria de vacancia por nepotismo.

Injerencia en la contratación 11. Al respecto, cabe mencionar que para la configuración de dicho elemento no resulta necesario acreditar la injerencia directa del regidor sobre los funcionarios competentes encargados de las contrataciones, ya que resulta suficiente verificar que, encontrándose en capacidad de conocer de la contratación de su pariente, la autoridad municipal no formuló oposición a dicha contratación de manera oportuna y específica.

12. Y es que debe recordarse que la finalidad que persiguen las normas sobre nepotismo es evitar que las autoridades municipales (alcaldes y regidores) no utilicen o aprovechen los recursos públicos y, en general, sus cargos, en beneficio de sus familiares, de tal manera que no se produzca un menoscabo en el cumplimiento del deber constitucional de promover bienestar general. En ese sentido, dado que constituye una obligación de las citadas autoridades velar por el adecuado cumplimiento de las normas y la correcta administración de los recursos públicos, el Jurado Nacional de Elecciones ha considerado la injerencia no solo como una conducta activa, sino también, en virtud del deber antes señalado, también como una conducta omisiva de no fiscalización y de oposición diligente a la contratación de sus parientes, interpretación que, atendiendo a la finalidad constitucional de las normas sobre nepotismo, no resulta contraria al texto expreso de la norma.

Efectivamente, si la no oposición o la no fiscalización diligente de la contratación de los parientes por parte de las autoridades municipales, permite o faculta el beneficio de los citados familiares con el trabajo que será retribuido con recursos públicos, entonces se aprecia claramente que dicha actitud pasiva u omisiva ocasiona los mismos efectos que una injerencia activa o comisiva, por lo que sancionar solo la segunda de las conductas y no la primera implicaría una contravención o incumplimiento a la finalidad objetiva y constitucional de las normas sobre nepotismo.

13. Atendiendo a lo expuesto, las decisiones adoptadas por el Supremo Tribunal Electoral en su reiterada jurisprudencia, establecen criterios a partir de los cuales debe entenderse que la autoridad municipal ha ejercido injerencia, en su dimensión negativa, en la contratación de su pariente. Adicionalmente, cabe resaltar que dichos criterios provienen, de manera sostenida, desde el año 2010, como, por ejemplo, de la Resolución N.° 051-2010-JNE, del 27 de enero de 2010, que señaló lo siguiente:
"11. Atendiendo a que no siempre existirá una prueba directa que acredite la injerencia de la autoridad municipal respecto de la contratación de un pariente suyo, este Colegiado considera necesario enunciar algunos criterios que se utilizarán de manera alternativa y no necesariamente concurrente, como indicios para concluir si efectivamente el alcalde o regidor conocieron o se encontraban en capacidad de conocer de manera inmediata y oportuna de la contratación de sus parientes y, en consecuencia, se pueda inferir la existencia de injerencia por parte de la autoridad municipal.

Dichos criterios son los siguientes: a) cercanía del vínculo de parentesco, b) domicilio de los parientes, c) población y superficie del gobierno local, d) las actividades que realiza el pariente del regidor al interior de municipalidad, e) lugar de realización de las actividades del pariente del regidor, y f) actuación sistemática de los integrantes del concejo municipal."
Adicionalmente a los elementos antes señalados, también podrán valorarse otros factores que permitirán dilucidar si la autoridad municipal se encuentra incursa en la causal de declaratoria de vacancia, tales como a) el periodo de duración del contrato, b) el monto establecido como contraprestación en el contrato, c) si el contrato se suscribió de manera directa o fue consecuencia de un concurso público o un sorteo transparente, d) los órganos de la entidad edil que intervinieron en el proceso de contratación, desde el requerimiento hasta la suscripción del contrato, y e) si se trata de una relación contractual que se entabla por primera vez con la entidad edil, el hecho imputado supone una renovación de un contrato preexistente o si el pariente del regidor ha laborado o prestado servicios antes para la entidad edil, sea en el periodo de gobierno anterior o el vigente.

14. Atendiendo a ello, analizando el caso concreto a la luz de los criterios o elementos antes mencionados, se evidencia lo siguiente:
a. Cercanía del vínculo de parentesco.- en el presente caso, el vínculo entre el regidor José Carlos Matheus Montalván y Gabriela Carolina Montalván Olivera es del cuarto grado, por consanguinidad, esto es, se trata de una relación de parentesco distante, en línea colateral, que se encuentra dentro de los límites normativos de la prohibición prevista en la causal de declaratoria de vacancia por nepotismo.
b. Domicilio de los parientes.- El regidor José Carlos Matheus Montalván y Gabriela Carolina Montalván Olivera consignan domicilios distintos, aunque ambos se ubican dentro de la circunscripción del distrito de Casma, capital de la provincia del mismo nombre.
c. Población y superficie del gobierno local.- El distrito capital de la provincia de Casma tiene 28 831 pobladores, de acuerdo con la información proporcionada por el portal electrónico del Observatorio para la Gobernabilidad (Infogob) http://www.infogob.com.pe/Localidad/ubigeo.
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d. Las actividades realizadas por la autoridad al interior de la municipalidad.- Gabriela Carolina Montalván Olivera fue contratada con el objeto de i) brindar apoyo técnico en la gerencia de gestión urbana y rural, ii) revisar y corregir documentos, iii) registrar expedientes, iv) realizar visitas en inspección ocular, y v) apoyar en las labores encomendadas por la gerencia de gestión urbana y rural.

Dichas labores deben analizarse a la luz del hecho de que el regidor José Luis Matheus Montalván ejerció, durante el año 2013, el cargo de vicepresidente de la comisión de obras y organización del espacio físico y suelos de la Municipalidad Provincial de Casma.
e. Lugar de realización de las actividades del pariente.-Atendiendo a la descripción de las labores realizadas por Gabriela Carolina Montalván Olivera, se puede concluir válidamente que dicho trabajo se efectuó en el local institucional de la Municipalidad Provincial de Casma.
f. El periodo de duración del contrato.- El contrato que sustenta la solicitud de declaratoria de vacancia se suscribió por un periodo de un mes, en estricto, marzo del 2013.
g. El monto del contrato.- El monto establecido en el contrato, como contraprestación por los servicios prestados por Gabriela Carolina Montalván Olivera, fue de S/. 1 000,00 (un mil y 00/100 nuevos soles).
h. Eventual establecimiento de relaciones contractuales previas.- De acuerdo con la consulta de proveedores del Portal de Transparencia Económica del Ministerio de Economía y Finanzas, Gabriela Carolina Montalván Olivera figura en dicho portal, por los servicios prestados únicamente a la Municipalidad Provincial de Casma, durante el año 2013, por el monto de S/. 1 000,00 (un mil y 00/100 nuevos soles), esto es, la misma suma por la que suscribió el contrato que sustenta la solicitud de declaratoria de vacancia.
i. Órganos intervinientes en la contratación.- Si bien no se indica, de manera específica, todas las áreas que intervinieron en la contratación, de la carta del 17
de octubre de 2013, remitida por el gerente municipal Luis A. Murriel Santolalla (fojas 0038), se aprecia que intervino la gerencia de gestión urbana y rural, que formuló el requerimiento, así como el área de logística, que se encargó de la selección de personal, y la gerencia municipal, que dio la aprobación del requerimiento en cuestión.

Adicionalmente, debe tomarse en consideración que José Carlos Matheus Montalván, al momento de la celebración del contrato entre la entidad edil y su prima hermana Gabriela Carolina Montalván Olivera, habría tenido la condición de primer regidor, en virtud de la declaratoria de vacancia del alcalde José Alejandro Montalván Macedo, por la causal prevista en el artículo 22, numeral 1, de la LOM, a través de la Resolución N.°
021-2013-JNE, del 10 de enero de 2013 (Expediente N.°
J-2013-00034).

15. El artículo 10, numeral 1, de la Ley N.° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General (en adelante LPAG), dispone que constituye un vicio que causa la nulidad del acto administrativo la contravención a la Constitución, a las leyes o a las normas reglamentarias.

16. El artículo IV del Título Preliminar de la LPAG
consagra como principios del procedimiento administrativo, entre otros, el principio de impulso de oficio, que implica que las autoridades deben dirigir e impulsar el procedimiento y ordenar la realización o práctica de los actos que resulten convenientes para el esclarecimiento y resolución de las cuestiones necesarias, y el principio de verdad material, que supone que, en el procedimiento, la autoridad administrativa competente deberá verificar plenamente los hechos que sirven de motivo a sus decisiones, para lo cual deberá adoptar todas las medidas necesarias autorizadas por la ley para obtener nuevos medios probatorios y documentación complementaria, aun cuando no haya sido propuesta por los administrados o hayan acordado eximirse de ellas.

17. En el presente caso se advierte que a pesar de la carta del 17 de octubre de 2013, remitida por el gerente municipal, Luis Alberto Murriel Santolalla (fojas 0038), y sobre todo, que se trataba de un procedimiento de declaratoria de vacancia seguido contra un regidor:
a. El Concejo Provincial de Casma no requirió al órgano competente de la entidad edil que informe sobre si el regidor José Carlos Matheus Montalván ejerció el cargo de alcalde encargado, por ausencia, licencia o suspensión del titular, durante el año 2013, precisando los periodos, las resoluciones a través de las cuales se le encargó el despacho de alcaldía y los actos que emitió durante el periodo que asumió el cargo de alcalde, de ser el caso.
b. El Concejo Provincial de Casma no solicitó al órgano competente de la entidad edil que informe sobre el procedimiento que se llevó a cabo para la contratación de Gabriela Carolina Montalván Olivera, ni requirió copia certificada del pedido realizado por la gerencia de gestión urbana y rural, los términos de referencia, el informe de disponibilidad presupuestal, los informes que sustentaron el visto bueno de las áreas respectivas del municipio, a la contratación de dicha ciudadana, a pesar de que se trataba de actos y documentos a los que hizo referencia el gerente municipal en su carta del 17 de octubre de 2013.
c. El Concejo Provincial de Casma no requirió al órgano competente de la entidad edil que informe sobre las fechas en las que Gabriela Carolina Montalván Olivera realizó inspecciones oculares ni el lugar efectivo de prestación de servicios durante el periodo que duró el vínculo contractual que tuvo con la entidad edil.

A pesar de que dicha información y documentos antes señalados resultaban no solo útiles, sino necesarios para la dilucidación de la controversia jurídica planteada en el presente caso, el Concejo Provincial de Casma omitió solicitarla y actuarla en el procedimiento de declaratoria de vacancia, lo que evidencia una clara contravención a los principios de impulso de oficio y verdad material, viciando de nulidad la tramitación del procedimiento, en sede administrativa, es decir, municipal.

18. Lo antes expuesto, es decir, la omisión de los principios de impulso de oficio y verdad material por parte del concejo municipal, a juicio de este órgano colegiado, no facilita la adecuada administración de justicia electoral que debe proveer este Supremo Tribunal Electoral, ya que no cuenta con los elementos de juicio para formarse convicción en torno a la concurrencia o no de la causal de declaratoria de vacancia invocada en la presente controversia jurídica.

19. Atendiendo a que resulta necesario asegurar que, por lo menos, dos órganos o instancias distintas analicen y se pronuncien, a la luz de los hechos imputados y los medios probatorios que obren en el expediente, sobre la controversia jurídica planteada en un procedimiento específico –en el caso de los procedimientos de declaratoria de vacancia, dichos órganos serían: el concejo municipal, en instancia administrativa, y el Pleno del Jurado Nacional de Elecciones en instancia jurisdiccional–, por cuanto, conforme se ha evidenciado en el considerando duodécimo, el Concejo Provincial de Casma no ha procedido ni tramitado el procedimiento en cuestión, respetando los principios de impulso de oficio y verdad material, corresponde declarar la nulidad del Acuerdo de Concejo N.° 217-2013-MPC, del 22 de octubre de 2013.

20. Asimismo, el Concejo Provincial de Casma, respetando los plazos previstos en el artículo 23 de la LOM, en forma previa a la sesión extraordinaria a realizarse para resolver la solicitud de declaratoria de vacancia, procederá de la siguiente manera:
a. Requerir al órgano competente de la entidad edil que informe sobre si el regidor José Carlos Matheus Montalván ejerció el cargo de alcalde encargado, por ausencia, licencia o suspensión del titular, durante el año 2013, precisando los periodos, las resoluciones a través de las cuales se le encargó el despacho de alcaldía y los actos que emitió sobre contratación de personal durante el periodo que asumió el cargo de alcalde, de ser el caso.
b. Requerir al órgano competente de la entidad edil que informe sobre el procedimiento que se llevó a cabo para la contratación de Gabriela Carolina Montalván Olivera, para lo cual deberán remitirse copia certificada del requerimiento realizado por la gerencia de gestión urbana y rural, los términos de referencia, el informe de disponibilidad presupuestal, los informes que sustentaron el visto bueno de las áreas respectivas del municipio, a la contratación de dicha ciudadana.
c. Requerir al órgano competente de la entidad edil que informe sobre el lugar de prestación efectiva de los servicios de Gabriela Carolina Montalván Olivera al municipio y, de ser el caso, precise las fechas y lugares en los cuales dicha ciudadana realizó inspecciones oculares durante el periodo de duración del contrato.
d. Requerir al órgano competente de la entidad edil que remita copias certificadas de las actas de las sesiones ordinarias y extraordinarias realizadas durante el mes de marzo de 2013, en la que conste el registro de asistencia y las firmas de los miembros del concejo que asistieron a las mismas.
e. Requerir al órgano competente de la entidad edil que informe sobre si el regidor José Carlos Matheus Montalván integró alguna comisión de regidores, precisando las fechas y lugares de realización de las sesiones, acompañando a dicho informe copia certificada de las actas de las sesiones realizadas durante el mes de marzo de 2013, de las comisiones que hubiera integrado dicho regidor.
f. Requerir a la administración edil que determine con precisión la cercanía que existe entre el domicilio del regidor cuestionado, José Carlos Matheus Montalván, y Gabriela Carolina Montalván Olivera, anexándose el informe respectivo.

Una vez que se cuente con dicha información, deberá correrse traslado de la misma al solicitante y al regidor José Carlos Matheus Montalván, para salvaguardar su derecho a la defensa y el principio de igualdad entre las partes, así como a todos los integrantes del concejo municipal.

En el supuesto de que a pesar de las gestiones realizadas no haya podido recabarse la documentación antes mencionada, debe precisarse que subsiste la obligación del concejo municipal de pronunciarse sobre el fondo de la pretensión, con o sin dicha documentación, en el plazo establecido en el artículo 23 de la LOM, ello sin perjuicio de las responsabilidades administrativas, civiles y penales a las que hubiese lugar.

Sin perjuicio de la documentación que deberá requerir el Concejo Provincial de Casma, en virtud de lo dispuesto en el presente considerando, se deberá tomar en consideración y valorar, al momento de emitir nuevo pronunciamiento sobre el pedido de declaratoria de vacancia, los documentos presentados por las partes ante este Supremo Tribunal Electoral, hasta la fecha de emisión de la presente resolución. Asimismo, cabe precisar que no constituye menester ingresar nuevamente a una valoración en torno a la existencia del vínculo de parentesco, por cuanto dicho elemento concurrente y necesario para la causal de nepotismo, ya ha quedado acreditado para este órgano colegiado, lo mismo que la relación contractual que existió entre la Municipalidad Provincial de Casma y Gabriela Carolina Montalván Olivera, durante el mes de marzo del año 2013.

Por lo tanto, el Pleno del Jurado Nacional de Elecciones, en uso de sus atribuciones, con el voto en discordia del magistrado Jorge Armando Rodríguez Vélez,
RESUELVE
Artículo Primero.- Declarar NULO el Acuerdo de Concejo N.° 217-2013-MPC, del 22 de octubre de 2013, y todo lo actuado hasta la fecha de presentación de la solicitud de declaratoria de vacancia presentada por Juan José Tajiri Miranda contra José Carlos Matheus Montalván, regidor del Concejo Provincial de Casma, departamento de Áncash, por la causal prevista en el artículo 22, numeral 8, de la Ley N.° 27972, Ley Orgánica de Municipalidades.

Artículo Segundo.- REMITIR copia de los actuados al Concejo Provincial de Casma, a efectos de que vuelva a emitir pronunciamiento sobre la solicitud de declaratoria de vacancia, dentro de los parámetros establecidos en la presente resolución y normas pertinentes. En caso contrario, se remitirá copia de los actuados al presidente de la Junta de Fiscales Superiores del distrito fiscal de Santa, a fin de que se ponga en conocimiento del fiscal provincial penal de turno, para que evalúe la conducta de los integrantes del concejo y funcionarios del municipio, de acuerdo a sus competencias.

Se deberá tener especial cuidado de realizar las siguientes acciones, oportunamente:

1. Convocar a sesión extraordinaria, en un plazo máximo de cinco días hábiles, luego de notificada la presente. En caso de que el alcalde en funciones no cumpla con la convocatoria dentro del plazo establecido, el primer regidor o cualquier otro regidor tiene la facultad de convocar a sesión extraordinaria, previa notificación escrita al alcalde, conforme lo establece el artículo 13 de la Ley N.° 27972, Ley Orgánica de Municipalidades. Entre la notificación de la convocatoria y la sesión extraordinaria debe mediar, cuando menos, un lapso de cinco días hábiles.

2. Asistir obligatoriamente a la sesión de concejo, en virtud de lo dispuesto en el artículo 10, numeral 5, de la Ley N.° 27972, Ley Orgánica de Municipalidades, por lo que su incumplimiento será motivo de responsabilidad funcional.

3. Consignar en el acta de la sesión convocada las firmas de todos los asistentes al acto señalado.

4. Remitir la constancia o resolución que declara consentido el acuerdo adoptado, en el caso de que no haya sido materia de impugnación, para proceder al archivo del presente expediente.

5. Elevar el expediente administrativo en original, o copias certificadas de ser el caso, en un plazo máximo de tres días hábiles luego de presentado el recurso de apelación y cumplir con la remisión de la siguiente documentación:

5.1. Las constancias de notificación al miembro afectado del concejo y al solicitante de la convocatoria a las sesiones extraordinarias y de los acuerdos adoptados sobre el pedido de vacancia o el recurso de reconsideración.

5.2. Las actas de las sesiones extraordinarias en las que conste el acuerdo de concejo sobre la vacancia o reconsideración solicitada.

5.3. El original del comprobante de pago correspondiente a la tasa por recurso de apelación, equivalente al 3,15% de la Unidad Impositiva Tributaria.

Artículo Tercero.- DISPONER que el Concejo Provincial de Casma, a la mayor brevedad, antes de emitir un nuevo pronunciamiento en sesión extraordinaria de concejo municipal, proceda conforme a lo establecido en el considerando vigésimo de la presente resolución.

Regístrese, comuníquese y publíquese.

SS.

TÁVARA CÓRDOVA
CHÁVARRY VALLEJOS
AYVAR CARRASCO
CORNEJO GUERRERO
Samaniego Monzón Secretario General Expediente N.° J-2013-01436
CASMA - ÁNCASH
EL VOTO EN DISCORDIA DEL DOCTOR JORGE
ARMANDO RODRÍGUEZ VÉLEZ, MIEMBRO DEL
PLENO DEL JURADO NACIONAL DE ELECCIONES,
ES EL SIGUIENTE:

Lima, diecisiete de febrero de dos mil catorce
ANTECEDENTES
1. El 20 de setiembre de 2013 (fojas 2 a 9), Juan José Tajiri Miranda solicitó la vacancia de José Carlos Matheus Montalván, regidor de la Municipalidad Provincial de Casma, departamento de Áncash, por considerar que dicha autoridad edil incurrió en acto de nepotismo, previsto como causal de vacancia en el artículo 22, numeral 8, de la Ley N.° 27972, Ley Orgánica de Municipalidades (en adelante LOM).

En tal sentido, señaló que el regidor provincial ejerció injerencia en la contratación de su prima hermana, Gabriela Carolina Montalván Olivera, para que preste servicios como personal de apoyo administrativo en la gerencia de Gestión Urbana y Rural de la Municipalidad Provincial de Casma, durante el mes de marzo de 2013, conforme se desprende del contrato de Locación de Servicios N.° 180-2013-MPC/GM (fojas 15 a 18).

2. Mediante escrito presentado con fecha 22 de octubre de 2013 (fojas 33 y 34), el solicitante señaló que José Carlos Matheus Montalván aprovechando su condición de regidor y particularmente su condición de vicepresidente de la Comisión de Obras, ejerció injerencia directa para que se contrate a su prima hermana como personal de apoyo precisamente en la gerencia de Gestión Urbana y Rural, área en la cual el citado regidor debe cumplir sus funciones de fiscalización. Acompañó a dicho escrito copia del Acuerdo de Concejo N.° 001-2013-MPC, de fecha 15 de enero de 2013 (fojas 35 y 36), a través del cual, se aprueba el cuadro de comisiones permanentes de regidores de la Municipalidad Provincial de Casma para el año 2013.

3. En sesión extraordinaria celebrada el día 22 de octubre de 2013 (fojas 40 a 49), el concejo provincial, con la asistencia del alcalde y los siete regidores, desestimó la solicitud de vacancia, con cinco votos en contra y tres a favor. Esta decisión se materializó en el Acuerdo de Concejo N.° 217-2013-MPC (fojas 50 a 52).

4. Posteriormente, con fecha 12 de noviembre de 1013 (fojas 61 a 66), el solicitante de la vacancia Juan José Tajiri Miranda interpuso recurso de apelación contra el precitado acuerdo de concejo, bajo similares argumentos a los expuestos en su pedido de vacancia.

CONSIDERANDOS
Respecto de la causal de vacancia prevista en el artículo 22, numeral 8, de la LOM
5. La causal de vacancia invocada por el recurrente es la de nepotismo, conforme a la ley de la materia, según lo señala el artículo 22, numeral 8, de la LOM. Por ello, resultan aplicables la Ley N.° 26771, Ley que establece prohibiciones de ejercer facultad de nombrar y contratar a personal en el sector público, en caso de parentesco, y su Reglamento, aprobado por Decreto Supremo N.° 021-2000-PCM, y modificado por Decreto Supremo N.° 017-2002-PCM.

6. Constituye reiterada jurisprudencia por parte del Pleno del Jurado Nacional de Elecciones que la determinación del acto de nepotismo suponga la realización de un examen desarrollado en tres pasos, a saber: a) la verificación del vínculo conyugal o del parentesco hasta el cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad entre el trabajador y la autoridad cuestionada; b) que el familiar haya sido contratado, nombrado o designado para desempeñar una labor o función en el ámbito municipal; y c) que la autoridad edil haya realizado la contratación, nombramiento o designación, o ejercido injerencia con la misma finalidad.

7. Cabe precisar que el análisis de los elementos antes señalados es secuencial, en la medida en que cada uno es condición para la existencia del siguiente.

Análisis del caso concreto 8. En el presente caso, el solicitante de la vacancia alega que Gabriela Carolina Montalván Olivera, supuesta prima hermana del regidor José Carlos Matheus Montalván, trabajó como apoyo administrativo en la gerencia de Gestión Urbana y Rural de la Municipalidad Provincial de Casma.

9. Al respecto, y tal como ha señalado en los considerandos precedentes, el primer elemento para que se configure la causal de nepotismo es acreditar la existencia del vínculo de consanguinidad hasta el cuarto grado o el vínculo de afinidad hasta el segundo grado, por consiguiente, con respecto al primer elemento debe quedar demostrado que uno de los progenitores de la aludida prima tiene la condición de hermano (a)
de uno de los padres del regidor José Carlos Matheus Montalván.

10. Sobre el particular, a fojas 11 obra en autos el acta de nacimiento del regidor José Carlos Matheus Montalván, en la que se registra a José Carlos Matheus Llanto como su padre y a Ysabel Montalván López como su madre.

De igual forma, a fojas 12 obra la partida de nacimiento de Gabriela Carolina Montalván Olivera, en la que se registra como su padre a José Alejandro Montalván Macedo y como su progenitora a Cristina del Carmen Olivera Comesaña.

11. Además, se acompañó a la solicitud de vacancia el acta de nacimiento de José Alejandro Montalván Macedo (fojas 13), en la misma que se registra como su padre a Agapito Montalván Rupay, y el acta de nacimiento de Ysabel Montalván López, en la cual se registra como su padre a Agapito Montalván.

Respecto al acta de nacimiento de Ysabel Montalván López, si bien se consigna como nombre del padre Agapito Montalván, y no el nombre de Agapito Montalván Rupay, en posible determinar que ambos declarantes son la misma persona, en atención a los otros elementes que se verifican en las dos actas de nacimiento citadas en el considerando precedente.

Así, tenemos que el declarante Agapito Montalván manifiesta tener treinta años de edad en la fecha de suscripción del acta de nacimiento de Ysabel Montalván López, el 23 de junio de 1941, y el declarante Agapito Montalván Rupay, manifiesta tener cincuenta años en la fecha de suscripción del acta de nacimiento de Alejandro Montalván Macedo, el 15 de setiembre de 1961, que es, precisamente, la edad que correspondía el citado declarante en ese momento, al haber transcurrido veinte años después de la primera inscripción. Asimismo el lugar de nacimiento consignado por ambos declarantes es el distrito de Yungay, y la firma del declarante en las dos actas de nacimiento bajo análisis resulta similar. Aunado a ello, el regidor José Carlos Matheus Montalván no ha cuestionado la validez de las actas de nacimiento antes señaladas durante el desarrollo del presente proceso de vacancia.

12. En consecuencia, habiéndose establecido un tronco común entre el regidor y Gabriela Carolina Montalván Olivera, el grado de consanguinidad resulta ser el que se muestra en el esquema que a continuación se presenta:

3° grado 1° grado 2° grado 4° grado Agapito Montalván Rupay Ysabel Montalván López Terrones Alejandro Montalván Macedo
JOSÉ CARLOS MATHEUS
MONTALVÁN (Regidor)
Gabriela Carolina Montalván Olivera (Prima del regidor)
13. Por consiguiente, queda demostrado que Gabriela Carolina Montalván Olivera y el regidor provincial son pariente en cuarto grado de consanguinidad, así como la existencia del primer elemento constitutivo de la causal de vacancia por nepotismo, prevista en el artículo 22, numeral 8, de la LOM, y corresponde verificar la configuración del siguiente elemento.

Existencia de vínculo laboral o contractual de similar naturaleza 14. De la revisión de los documentos que obran en autos, se tiene, de fojas 15 a 18, el contrato de Locación de Servicios N.° 180-2013-MPC/GM, celebrado, el 1
de marzo de 2013, entre la Muncipalidad Provincial de Casma, representada por el gerente municipal Luis Alberto Murriel Santolalla y Gabriela Carolina Montalván Olivera, con el objeto de que esta última preste servicios como apoyo administrativo en la gerencia de Gestión Urbano y Rural, a cambio de una contraprestación de S/ 1 000,00 (un mil y 00/100 nuevo soles), con vigencia del 1 al 31 de marzo de 2013.

15. Se tiene además a fojas 22, el Informe técnico N.°
001-2013-GCMO-MPC, de fecha 25 de marzo de 2’013, dirigido al gerente de Gestión Urbana y Rural, mediante el cual Gabriela Carolina Montalván Olivera da cuenta de las labores realizadas en el mes de marzo de 2013. De igual forma, obra en autos, a fojas 21, el comprobante de pago N.° 1404, de fecha 2 de abril de 2013, emitido por la Municipalidad Provincial de Casma a favor de Gabriela Carolina Montalván Olivera, pro el monto de S/. 1 000,00 (mil y 00/100 nuevos soles), por concepto de servicios prestados como apoyo administrativo en la gerencia de Gestión Urbana y Rural.

16. En mérito de ello, se concluye que Gabriela Carolina Montalván Olivera, fue efectivamente contratada durante el mes de marzo de 2013, para realizar labores dentro de la Municipalidad Provincial de Casma. Por consiguiente estando probado el vínculo de parentesco y la relación laboral, corresponde determinar si el regidor cuestionado ha ejercido injerencia indirecta en la contratación de su prima hermana.

Injerencia en la contratación 17. Conforme lo ha establecido este Supremo Tribunal Electoral, es posible declarar la vacancia por la causal de nepotismo si se comprueba que los regidores han tenido injerencia en la contratación de sus parientes. Así, dicha injerencia se daría en caso de verificar cualquiera de los dos siguientes supuestos: i) por realizar acciones concretas que evidencien una infiuencia sobre el alcalde o los funcionarios con facultades de contratación, nombramiento o designación; y ii) por omitir acciones de oposición, pese al conocimiento que tengan sobre la contratación de su pariente, contraviniendo su deber genérico de fiscalización de la gestión municipal establecida por el inciso 4 del artículo 10 de la LOM.

18. En relación con el tercer elemento, obra a fojas 22 el Informe técnico N.° 001-2013-GCMO-MPC, de fecha 25 de marzo de 2013, sobre conformidad de labores realizadas en la gerencia de Gestión Urbana y Rural, durante el mes de marzo de 2013, a través del cual Gabirela Caroliina Montalván Olivera señala como sus labores, la revisión y la corrección de documentos, el registro de expedientes, la elaboración de planos, entre otros. El citado documento permite establecer que la prima del regidor cuestionado desarrolló sus labores de apoyo administrativo para los que fue contratada dentro del local de la Municipalidad Provincial de Casma, específicamente en las oficinas de la citada gerencia.

19. Del mismo modo, obra, a fojas 35 y 36, el Acuerdo de Concejo N.° 001-2013-MPC, de fecha 15 de marzo de 2013, a través del cual se aprobó el cuadro de comisiones permanentes de regidores de la Municipalidad provincial de Casma para el años 2013, con el cual se acredita que el regidor José Carlos Matheus Montalván integró la Comisión de Obras y Organización del Espacio Físico y Suelos de la municipalidad provincial durante el citado año.

20. En consecuencia, se concluye que la citada autoridad edil estaba a en plena capacidad de conocer la contratación de su prima hermana, Gabriela Carolina Montalván Olivera, por parte de la Municipalidad Provincial de Casma, en tanto las funciones específicas de fiscalización que debía realizar estaban directamente vinculadas con la gerencia en la cual prestó servicios su aludida pariente.

21. De otro lado, en autos no obra ningún medio probatorio que acredite la oposición del regidor José Carlos Matheus Montalván a la contratación de su prima por parte de la municipalidad provincial, como tampoco la realización de acción alguna dirigida a poner fin al vínculo laboral mantenido entre su pariente y la entidad municipal, acción que sí efectuó respecto de la contratación de Glicia Paniagua Cruzati, en este caso, mediante carta dirigida al alcalde solicitó que se deje sin efecto la contratación de la antes citada, por ser su pariente (fojas 39).

22. Conforme al examen realizado, ha quedado acreditado que el regidor José Carlos Matheus Montalván incurrió en la causal de nepotismo, prevista en el artículo 22, numeral 8, de la LOM, por lo que corresponde declarar su vacancia en el cargo. Consecuentemente, y de conformidad con el artículo 24 del citado cuerpo normativo, debe convocarse al accesitario llamado por ley.

Por consiguiente, atendiendo a las considerandos expuestos, y en aplicación del principio de independencia de la función jurisdiccional de conformidad con el artículo 181 de la Constitución Política del Perú, MI VOTO ES
por que se declare FUNDADO el recurso de apelación interpuesto por Juan José Tajiri Miranda, REVOCAR
el Acuerdo de Concejo N.° 217-2013-MPC, del 22 de octubre de 2013, y REFORMÁNDOLO declarar fundada la solicitud de vacancia interpuesta contra el regidor José Carlos Matheus por la causal de nepotismo prevista en el artículo 22, numeral 8, de la Ley N.° 27972, Ley Orgánica de Municipalidades, debiendo convocarse al accesitario llamado por ley.

SS.

RODRÍGUEZ VÉLEZ
Samaniego Monzón Secretario General