Convocan a ciudadanos para que asuman cargos de alcalde y regidor del Concejo Distrital de La Cruz, provincia y departamento de Tumbes RESOLUCIÓN N° 244 -2014-JNE Expediente N° J-2013-01716 LA CRUZ - TUMBES - TUMBES RECURSO DE APELACIÓN Lima, veintisiete de marzo de dos mil catorce. VISTO en audiencia pública de la fecha, el recurso de apelación interpuesto por Jonathan Libni Medina Pozo en contra de la decisión adoptada en sesión extraordinaria, de fecha 7 de noviembre de 2013, que se plasmó en el Acuerdo domingo, mayo 04, 2014

Convocan a ciudadanos para que asuman cargos de alcalde y regidor del Concejo Distrital de La Cruz, provincia y departamento de Tumbes
RESOLUCIÓN N° 244 -2014-JNE
Expediente N° J-2013-01716
LA CRUZ - TUMBES - TUMBES
RECURSO DE APELACIÓN
Lima, veintisiete de marzo de dos mil catorce.

VISTO en audiencia pública de la fecha, el recurso de apelación interpuesto por Jonathan Libni Medina Pozo en contra de la decisión adoptada en sesión extraordinaria, de fecha 7 de noviembre de 2013, que se plasmó en el Acuerdo de Concejo N° 072-2013-MDLC-SG, que rechazó su solicitud de vacancia interpuesta contra Malco Enzio Salinas Henckell en el cargo de alcalde de la Municipalidad Distrital de La Cruz, provincia y departamento de Tumbes, por la causal establecida en el artículo 22, inciso 6, de la Ley Orgánica de Municipalidades, teniendo a la vista el Expediente N° J-2013-1163, así como oídos los informes orales.

ANTECEDENTES
Con relación a la solicitud de Vacancia En fecha 13 de setiembre de 2013, Jonathan Libni Medina Pozo solicitó la vacancia de Malco Enzio Salinas Henckell por estar incurso en la causal estipulada en el artículo 22, numeral 6, de la Ley N° 27972, Ley Orgánica de Municipalidades, ello debido a que el Juzgado Penal Unipersonal de Tumbes, por medio de la Resolución N° 2, de fecha 30 de enero de 2013, condenó a dicho ciudadano por el delito de difamación agravada, sentencia que ha sido confirmada por Resolución N° 11, de fecha 15 de julio de 2013, emitida por la Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior de Justicia de Tumbes (fojas 1 a 3, Expediente N°
J-2013-01163).

Descargos de Malco Enzio Salinas Henckell Al respecto, la autoridad cuestionada realiza sus descargos en relación con la solicitud de vacancia interpuesta en su contra (fojas 141 a 142); en ese sentido, señala que la firma de Jonathan Libni Medina Pozo, que aparece en la solicitud de vacancia, difiere de la firma que aparece en la ficha Reniec.

Con relación a la causal imputada, Malco Enzio Salinas Henckell señaló que para que se configure la misma es necesario que la sentencia condenatoria impuesta en su contra quede firme, sin embargo, en el proceso penal incoado en su contra existe un recurso de casación pendiente presentado ante la Corte Suprema de Justicia de la República, por lo que no existe una sentencia condenatoria por delito doloso, impuesta en su contra, que tenga la categoría de cosa juzgada.

Asimismo, señaló que el delito por el que ha sido condenado (difamación), tiene una naturaleza civil, de persecución privada, y en ese sentido, no se trata de una conducta delictiva relacionada al cargo que desempeña, por lo que no podría subsumirse dicho tipo penal en la causal de vacancia.

Finalmente, señala que no queda claro si se trata de una solicitud de vacancia o suspensión en su contra y que lo que busca el solicitante es separarlo del cargo de alcalde, mientras dure un proceso de adjudicación de obra.

Posición del Concejo Distrital de La Cruz Por medio del acuerdo tomado en sesión extraordinaria, de fecha 7 de noviembre de 2013, el Concejo Distrital de La Cruz rechazó la solicitud de vacancia y suspensión presentada por Jonathan Libni Medina Pozo (fojas 124 a 138). Dicha decisión se plasmó en el Acuerdo de Concejo N° 072-2013-MDLC-SG (fojas 107, Expediente N° J-2013-01163).

Respecto al recurso de apelación El recurrente señala que en contra de la sentencia emitida por la Sala Penal Superior de la Corte Superior de Justicia de Tumbes no procede recurso alguno. Asimismo, argumentó que el alcalde cuestionado no ha presentado una copia del recurso de casación supuestamente presentado.

Por otro lado, respecto al argumento de que la calumnia no puede ser tomada en cuenta como un tipo penal que pueda adecuarse a la causal de vacancia, señala que la LOM no ha realizado una diferencia sobre qué delitos integran esta causal.

Sobre el proceso penal incoado en contra de Malco Enzio Salinas Henckell De autos se aprecia que el Primer Juzgado Unipersonal, por medio de la Resolución N° 2, de fecha 30 de enero de 2013, condenó a Malco Enzio Salinas Henckell como autor del delito contra el honor, en la modalidad de difamación agravada, en agravio de Eduardo Alfonso Torres Feijóo, y se le impuso un año de pena privativa de libertad suspendida en su ejecución por el mismo lapso de tiempo.

Asimismo, dicha sentencia fue confirmada por medio de la Resolución N° 11, de fecha 15 de julio de 2013, emitida por la Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior de Justicia de Tumbes (fojas 77 a 119).

Así también, por medio del Oficio N° 515-2014-S-SPPCS, de fecha 27 de enero de 2014, la secretaria de la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema señaló que el proceso penal antes señalado tiene relación con el Recurso de casación N° 455-2013, el mismo que se encuentra pendiente de pronunciamiento (fojas 75 a 76).

CUESTIÓN EN DISCUSIÓN
Este Supremo Tribunal Electoral debe determinar si en el presente caso Malco Enzio Salinas Henckell, alcalde de la Municipalidad Distrital de La Cruz, provincia y departamento de Tumbes ha incurrido en la causal contemplada en el artículo 22, numeral 6, de la LOM.

FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN
Sobre la causal establecida en el artículo 22, numeral 6, de la LOM
1. El artículo 22, numeral 6, de la LOM, establece como causal de vacancia la existencia de una sentencia condenatoria consentida o ejecutoriada por delito doloso con pena privativa de la libertad. El Pleno del Jurado Nacional de Elecciones, en la Resolución N° 817-2012-JNE, vía interpretación de los alcances de la citada causal, ha establecido que esta se configura cuando se verifica la existencia de una condena con pena privativa de la libertad por delito doloso durante la vigencia del mandato de una autoridad edil, es decir, que en algún momento hayan confiuido tanto la vigencia de la condena penal con la condición del cargo de alcalde o regidor.

Así también, se estableció que se encontrará inmersa en causal de vacancia aquella autoridad sobre la que haya recaído sentencia condenatoria, consentida o ejecutoriada, con prescindencia de que, con posterioridad, haya sido declarada rehabilitada por el cumplimiento de la condena impuesta o haya cumplido la pena de inhabilitación.

La adopción de tal criterio interpretativo obedece a la necesidad de garantizar la idoneidad de los funcionarios que integran las instituciones del Estado, y con mayor razón de aquellos que provienen de elección popular, de tal modo que, conforme con lo dispuesto en la LOM, no se permita la permanencia en el cargo de quienes han infringido las normas básicas de nuestro ordenamiento y han perpetrado la comisión dolosa de un ilícito penal.

Análisis del caso concreto Sobre los delitos que integran la causal establecida en el artículo 22, numeral 6, de la LOM
2. La autoridad cuestionada señala que el delito por el cual fue procesada no podría incluirse en la causal de vacancia establecida en el artículo 22, numeral 6, de la LOM. Al respecto, debe señalarse que dicha normativa no ha realizado distinción alguna sobré qué tipos penales integran dicha causal. En ese sentido, debe entenderse que, independientemente del bien jurídico afectado, o quién es el titular de la acción penal, si la autoridad cuestionada tiene una sentenciada ejecutoriada por un delito doloso con pena privativa de libertad, dicho supuesto de hecho se adecúa a la causal materia de análisis.

3. En ese sentido, de autos se tiene que la autoridad cuestionada ha sido sentenciada por el delito de difamación agravada, tipo penal descrito, en el artículo 132 del Código Penal, que se encuentra incluido en el capítulo único:
injuria, calumnia y difamación, capítulo que integra el título II, referente a los delitos contra el honor. En ese sentido, de una interpretación sistemática puede concluirse que la difamación con agravante es un delito tipificado en el Código Penal.

4. Asimismo, el artículo 12 del Código Penal establece la regla para identificar qué conductas han sido tipificadas como dolosas o culposas, aplicando dicha regla al delito analizado, artículo 132 del Código Penal, se concluye que se trata de un tipo penal doloso, por lo cual, conforme a lo anteriormente descrito, la autoridad fue procesada por un delito doloso.

Respecto a la cosa juzgada en materia penal 5. En relación con el proceso penal incoado en contra de la autoridad cuestionada debe señalarse que la sentencia de vista que confirma la sentencia de primera instancia que condenó a Malco Enzio Salinas Henckell como autor del delito contra el honor, en la modalidad de de difamación agravada, en agravio de Eduardo Alfonso Torres Feijóo, ha sido materia de impugnación y se ha interpuesto un recurso de casación, encontrándose el expediente actualmente en la Corte Suprema de Justicia de la República para pronunciamiento.

6. Al respecto, el Tribunal Constitucional, en el Expediente N° 2730-2006-PA/TC, en relación con el caso Arturo Castillo Chirinos, cuestiona, en el considerando 56, si el Jurado Nacional de Elecciones tiene competencia para considerar que existe una sentencia penal firme, allí donde la Corte Suprema ha decidido conocer un recurso de queja. Sobre el particular, el máximo intérprete de la Constitución considera que no existe esta posibilidad por dos motivos: por un lado, porque el Jurado Nacional de Elecciones no tiene las potestades para ejercer un control administrativo de validez sobre los criterios jurisdiccionales de la Corte Suprema de la República y, por otro lado, porque dicho asunto no versa sobre material electoral, sino sobre materia procesal penal.

7. Por esta razón, a este Pleno no le corresponde determinar si es correcta o no la admisión del recurso de casación, siendo que ello es competencia de la Corte Suprema, el ente jurisdiccional encargado de establecer si los recursos antes mencionados son procedentes o no. Por ello, este Tribunal no puede pretender dar por concluido un proceso que se encuentra en pleno trámite ante la Corte Suprema, pues ello implicaría avocarse a una causa pendiente, siendo esta una violación del artículo 139, inciso 2, de la Constitución Política del Perú.

Sobre la causal establecida en el artículo 25, numeral 5, de la LOM
8. Si bien no se ha acreditado la causal de vacancia alegada por el recurrente, en cumplimiento de la función de administrar justicia, corresponde aplicar al caso concreto la norma jurídica pertinente. Así, al haberse acreditado que la autoridad municipal tiene sentencia condenatoria emitida en segunda instancia por delito doloso con pena privativa de la libertad, debe declarase su suspensión en el cargo que ostenta.

9. En efecto, este Supremo Tribunal Electoral, en cumplimiento de la función de administrar justicia, conforme lo dispone el artículo 5, literal a, de la Ley N° 26846, Ley Orgánica del Jurado Nacional de Elecciones, considera pertinente aplicar la norma jurídica que corresponda al hecho invocado por el recurrente.

Cabe señalar que este Supremo Tribunal Electoral ha establecido el mismo criterio de subsunción de los hechos a la norma aplicable, como es de verse de las Resoluciones
N° 363-2008-JNE, N° 324-2009-JNE, N° 380-2009-JNE, N° 173-2010-JNE, N° 174-2010-JNE, N° 239-2010, N° 383-2010, N° 395-2010, y N° 185-2012-JNE.

10. Por lo tanto, establecidos los hechos invocados por el apelante, este órgano colegiado procede a su valoración jurídica con el propósito de ubicarlos dentro de las hipótesis de la ley, en la labor denominada subsunción, lo que nos conduce a que los hechos expuestos se adecúan en el artículo 25, numeral 5, de la LOM, configurándose el supuesto de hecho que constituye causal de suspensión del cargo de alcalde que ejerce en el citado concejo distrital.

En ese sentido, y de acuerdo con el artículo 24 de la LOM, aplicable al presente caso por disposición del artículo 25 de la citada Ley, al alcalde lo reemplaza el teniente alcalde, que es el primer regidor hábil que sigue en su propia lista electoral, por lo cual, en este caso corresponde, convocar al primer regidor Luis Rúgel Céspedes, identificado con Documento Nacional de Identidad N° 00249715, para que asuma, provisionalmente, el despacho de alcaldía mientras se resuelva la situación jurídica de Malco Enzio Salinas Henckell.

Asimismo, para completar el número de regidores corresponde convocar al regidor suplente, respetando la precedencia establecida en su propia lista electoral. Así, corresponde convocar a Jean Carlos Meca Malmaceda, identificado con Documento Nacional de Identidad N° 45794018, candidato no proclamado del partido político Unión por el Perú, para que asuma provisionalmente el cargo de regidor.

Respecto a la presunta falsificación de la firma del recurrente 11. Finalmente, Malco Enzio Salinas Henckell señala que la firma del solicitante, Jonathan Libni Medina Pozo, que aparece en la solicitud de vacancia difiera a la firma de la ficha Reniec.

12. En ese sentido, advirtiéndose posibles irregularidades que podrían implicar la presunta comisión de un delito, se deberá remitir copias de lo actuado en el presente expediente al presidente de la Junta de Fiscales Superiores del distrito fiscal de Tumbes, para que remita los actuados al fiscal provincial competente, a fin de que evalúe lo actuado conforme a sus atribuciones.

Por lo tanto, el Pleno del Jurado Nacional de Elecciones, en uso de sus atribuciones,
RESUELVE
Artículo Primero.- Declarar FUNDADO EN PARTE el recurso de apelación interpuesto por Jonathan Libni Medina Pozo y, en consecuencia, REVOCAR el acuerdo tomado en sesión extraordinaria, de fecha 7 de noviembre de 2013, que declaró infundada la solicitud de vacancia interpuesta contra Malco Enzio Salinas Henckell, alcalde de la Municipalidad Distrital de La Cruz, provincia y departamento de Tumbes, ha incurrido en la causal contemplada en el artículo 22, numeral 6, de la Ley N° 27972, Ley Orgánica de Municipalidades, y REFORMÁNDOLA, declarar la suspensión de Malco Enzio Salinas Henckell en el cargo de alcalde del mencionado concejo distrital, por la causal establecida en el artículo 25, numeral 5, de la Ley N° 27972.

Artículo Segundo.- DEJAR SIN EFECTO, provisionalmente, la credencial otorgada a Malco Enzio Salinas Henckell como alcalde del Concejo Distrital de La Cruz, provincia y departamento de Tumbes.

Artículo T ercero.- CONVOCAR a Luis Rúgel Céspedes, identificado con Documento Nacional de Identidad N° 00249715, para que asuma, provisionalmente, el cargo de alcalde del Concejo Distrital de La Cruz, provincia y departamento de Tumbes, para lo cual se le otorgará la respectiva credencial que lo faculte como tal.

Artículo Cuarto.- CONVOCAR a Jean Carlos Meca Malmaceda, identificado con Documento Nacional de Identidad N° 45794018, para que asuma, provisionalmente, el cargo de regidor del Concejo Distrital de La Cruz, provincia y departamento de Tumbes, para lo cual se le otorgará la respectiva credencial que lo faculte como tal.

Artículo Quinto.- REMITIR copias de lo actuado en el presente expediente al presidente de la Junta de Fiscales Superiores del distrito fiscal de Tumbes, para que las remita al fiscal provincial competente, a fin de que evalúe lo actuado, conforme a sus atribuciones.

Regístrese, comuníquese y publíquese.

SS.

TÁVARA CÓRDOVA
CHÁVARRY VALLEJOS
AYVAR CARRASCO
CORNEJO GUERRERO
RODRÍGUEZ VÉLEZ
SAMANIEGO MONZÓN
Secretario General