Confirman el Acuerdo Municipal Nº 160-2015-MPCH/A del Concejo Provincial de Chiclayo, departamento de Lambayeque RESOLUCIÓN Nº 0420-2016-JNE Expediente N.º J-2015-00273-A01 CHICLAYO - LAMBAYEQUE RECURSO DE APELACIÓN VACANCIA Lima, veintiuno de abril de dos mil dieciséis. VISTO, en audiencia pública de la fecha, el recurso de apelación interpuesto por Ranjiro Roberto Nakano Osores, con las adhesiones presentadas por Lorena Liliana Chávez Casanova y Juan Rodolfo Peña Jiménez, en contra del domingo, mayo 15, 2016

Confirman el Acuerdo Municipal Nº 160-2015-MPCH/A del Concejo Provincial de Chiclayo, departamento de Lambayeque
RESOLUCIÓN Nº 0420-2016-JNE
Expediente N.º J-2015-00273-A01
CHICLAYO - LAMBAYEQUE
RECURSO DE APELACIÓN
VACANCIA
Lima, veintiuno de abril de dos mil dieciséis.

VISTO, en audiencia pública de la fecha, el recurso de apelación interpuesto por Ranjiro Roberto Nakano Osores, con las adhesiones presentadas por Lorena Liliana Chávez Casanova y Juan Rodolfo Peña Jiménez, en contra del Acuerdo Municipal N.º 160-2015-MPCH/A, del 20 de noviembre de 2015, que declaró improcedente el recurso de reconsideración que interpuso en contra del Acuerdo Municipal N.º 157-2015-MPCH/A, del 22 de octubre de 2015, que, a su vez, declaró improcedente el pedido de vacancia formulado contra Ricardo Guillermo Lara Doig, regidor del Concejo Provincial de Chiclayo, departamento de Lambayeque; con los Expedientes acompañados N.º J-2015-00273-T01 y N.º J-2015-00224-A01, y oído el informe oral.

ANTECEDENTES
Acerca de la solicitud de vacancia El 10 de setiembre de 2015 (fojas 205 a 221), Ranjiro Roberto Nakano Osores presentó ante el Concejo Provincial de Chiclayo la solicitud de declaratoria de vacancia en contra del regidor Ricardo Guillermo Lara Doig, porque presuntamente incurrió en las causales contempladas en los artículos 11 y 63 de la Ley N.º 27972, Ley Orgánica de Municipalidades (en adelante LOM).

Al respecto, afirma que, desde el año 2009, el regidor labora para la comuna en el cargo de auxiliar coactivo del área de Servicio de Administración Tributaria (actualmente Centro de Gestión Tributaria) y que ello "genera una presunción de supuestos ilícitos que hubiera cometido, más aún con este hecho en calidad de regidor podría haber sido su intensión no la de servir al pueblo sino la de buscar impunidad, por lo que se hace necesario que sea vacado".

Además, refiere que, en virtud de la noticia difundida por Radio Programas del Perú (RPP), se informó que dicha autoridad "ejerció funciones en cargos ejecutivos pero sobre todo presiones ante un operativo de la unidad de fiscalización de la MPCH". Concretamente, sostiene que el regidor "impidió el retiro de un panel publicitario de un amigo suyo, que era desmontado por el área de fiscalización de la comuna local, al detectarse que no contaba con la autorización del caso". Precisamente, en dicha nota informativa, publicada en el portal web de RPP
el 3 de marzo del 2015, se comunicó lo siguiente:

El fiscalizador Víctor Lara Doig se apersonó hasta los exteriores del hospital 'Almanzor Aguinaga', donde existía una estructura que no tenía autorización, para impedir el retiro de la misma por parte de la entidad de la que es parte.

De acuerdo a informaciones municipales, el panel pertenece a un amigo del regidor identificado como Rómulo Arbulú.

Ante el hecho, el alcalde David Cornejo Chinguel condenó la actitud del regidor perteneciente a Fuerza Popular y aseguró que serán los regidores del concejo chiclayano quienes determinen la suerte de su cuestionado colega.
"Yo, particularmente, condeno, deploro y censuro la actitud tomada por este regidor que es el representante del pueblo, que debe luchar por Chiclayo pero que con esto demuestra estar en contra. La Procuraduría municipal está tomando parte de este hecho y después se determinará lo que pasará con el regidor", señaló el burgomaestre respecto al caso.

Por todo ello, el solicitante concluye que el regidor realizó "funciones administrativas" al haber obstaculizado el trabajo de la unidad de fiscalización, lo que, incluso, fue condenado por la máxima autoridad municipal y que configura un grave ilícito e inmediata causal de vacancia.

Como medios probatorios, ofreció los siguientes documentos:
- La declaración jurada de vida del candidato, que fue presentada por el regidor a fin de participar en las 587382 NORMAS LEGALES
Domingo 15 de mayo de 2016 / El Peruano elecciones municipales de 2014 (fojas 211 a 215), que demostraría su relación laboral con el municipio.
- La impresión de la noticia difundida por RPP, a través de su portal web, el 3 de marzo de 2015, titulada "Chiclayo: regidor impide retiro de panel que no contaba con licencia" (fojas 216).
- La impresión, en blanco y negro, de dos fotografías sobre la presunta participación del regidor en los hechos denunciados (fojas 217 a 218).

A esta solicitud, se adhirieron Juan Rodolfo Peña Jiménez (fojas 184) y Lorena Liliana Chávez Casanova (fojas 187) mediante escritos presentados el 15 de octubre de 2015, Los descargos del regidor cuestionado En la sesión extraordinaria del 22 de octubre de 2015 (fojas 151 a 164), el regidor cuestionado manifestó que sobre la misma solicitud ya existe un pronunciamiento del Jurado Nacional de Elecciones, por lo que es una mala técnica legal pretender adherir a otras personas a una solicitud de una cuestión ya decidida, más aún si en la LOM no se regula la figura de la adhesión.

Con relación al fondo del asunto, expresó que en la solicitud no se indica qué cargo ocupó el día en que se produjo el desmontaje del tablero o qué cargo de carrera, ejecutivo o de confianza, ejerció en ese momento.

Asimismo, afirmó que, con el objetivo de participar como candidato en las elecciones municipales de 2014, cumplió con solicitar la licencia sin goce de haber, toda vez que, desde el año 2009, labora como auxiliar coactivo.

Por último, refiere que existe un informe del fiscal de prevención en el cual consta que admitió y aceptó el desmontaje de la estructura, por lo que la solicitud carece de fundamento. Agrega que, aquel día, la Subgerencia de Urbanismo y la Subgerencia de Fiscalización procedieron al retiro del panel publicitario por una situación de riesgo, conforme consta del acta de desmontaje suscrita por el fiscal de prevención del delito, el subgerente de Defensa Civil, el personal policial y el abogado de la parte interesada.

Lo resuelto por el Concejo Provincial de Chiclayo A través del Acuerdo Municipal N.º 157-2015-MPCH/A, del 22 de octubre de 2015 (fojas 165 a 167), adoptado en la sesión extraordinaria de la misma fecha, el Concejo Provincial de Chiclayo, por mayoría, declaró improcedente la solicitud de vacancia formulada contra el regidor Ricardo Guillermo Lara Doig. A esta sesión asistieron quince integrantes del concejo municipal y la decisión se adoptó con once votos en contra de la vacancia y cuatro a favor.

Como fundamento de su decisión, el concejo sostuvo que mediante Auto N.º 02, del 24 de agosto del 2015, del Expediente N.º J-2015-00224-A01, el Jurado Nacional de Elecciones rechazó el recurso de apelación interpuesto por Ranjiro Roberto Nakano Osores en contra del Acuerdo Municipal N.º 078-2015-MPCH/A, del 26 de junio de 2015, que declaró infundado el recurso de reconsideración que interpuso en contra del Acuerdo Municipal N.º 064-2015-MPCH/A, que desestimó el pedido de vacancia que formuló contra el regidor Ricardo Guillermo Lara Doig. Por consiguiente, debido a que la presente solicitud está referida a los mismos hechos del Expediente N.º J-2015-00224-A01 que ya fueron resueltos por este Máximo Órgano Electora de forma definitiva e irrevisable, debe ser declarada improcedente.

Frente a dicha decisión, con fecha 28 de octubre de 2015 (fojas 129 a 137), el solicitante interpuso recurso de reconsideración con los mismos fundamentos de su solicitud. Seguidamente, mediante Acuerdo Municipal N.º 160-2015-MPCH/A, del 20 de noviembre de 2015 (fojas 62 a 63), el Concejo Provincial de Chiclayo, por mayoría, con diez votos en contra del recurso y seis a favor, declaró improcedente la reconsideración, dado que no se ofrecieron nuevos medios probatorios, distintos a los acompañados en la solicitud.

El recurso de apelación del solicitante El 14 de diciembre de 2015 (fojas 9 a 23), el solicitante interpuso recurso de apelación en contra de la decisión del concejo municipal que declaró improcedente su recurso de reconsideración, para lo cual ofreció como "nuevos medios de prueba" el acta de desmontaje, en la cual consta la participación del regidor en los hechos imputados, la copia simple de la Partida N.º 1114099, que registra la constitución de la Empresa de Publicidad de la Victoria Sociedad Comercial de Responsabilidad Limitada PUBLIVIC S.R.L., donde figura que el regidor es su gerente general y, precisamente, esta es la empresa propietaria del panel de publicidad cuyo retiro pretendió impedir; además, adjuntó la noticia periodística del diario Correo que fue publicada el 24 de noviembre de 2015.

CUESTIÓN EN CONTROVERSIA
El Pleno del Jurado Nacional de Elecciones debe determinar si corresponde emitir pronunciamiento sobre los hechos que sustentan la solicitud de vacancia presentada por Ranjiro Roberto Nakano Osores contra Ricardo Guillermo Lara Doig, regidor del Concejo Provincial de Chiclayo, departamento de Lambayeque.

CONSIDERANDOS
La procedencia de un pronunciamiento de fondo por parte del Jurado Nacional de Elecciones 1. Como cuestión previa, se debe indicar que, mediante Auto N.º 2, del 24 de agosto de 2015, emitido en el Expediente N.º J-2015-00224-A01, este órgano colegiado declaró improcedente el recurso de apelación interpuesto por Ranjiro Roberto Nakano Osores en contra del Acuerdo Municipal N.º 079-2015-MPCH/A, del 26 de junio de 2015, que declaró infundado el recurso de reconsideración que formuló en contra del Acuerdo Municipal N.º 064-2015-MPCH/A, que desestimó la solicitud de vacancia que presentó contra Ricardo Guillermo Lara Doig, en el cargo de regidor del Concejo Provincial de Chiclayo, departamento de Lambayeque.

En tal sentido, resulta cierto que el pronunciamiento del concejo municipal, que rechazó la mencionada solicitud, adquirió firmeza.

2. Merced de ello, el concejo municipal, como órgano de instancia administrativa, consideró que, debido a que la presente solicitud se fundamenta en los mismos hechos que motivaron aquella que fue anteriormente desestimada, no corresponde que emita un pronunciamiento de fondo, pues la cuestión controvertida fue resuelta de manera definitiva e irrevisable.

3. En ese escenario, cabe anotar que, aun cuando resulta correcto lo sostenido por el concejo municipal, respecto a la firmeza de su pronunciamiento, este Supremo Tribunal Electoral debe recordar que, por mandato de los artículos 178, numeral 4, y 181 de la Constitución Política del Perú, tiene el deber de administrar justicia en materia electoral, mediante resoluciones dictadas en instancia final, definitiva e irrevisable. Por ende, en materia electoral, de la cual forman parte los procedimientos de vacancia de autoridades municipales, solo adquiere la autoridad de cosa juzgada la resolución dictada por el Pleno del Jurado Nacional de Elecciones que resuelve, de manera definitiva, el fondo de la cuestión controvertida.

4. Este criterio fue señalado en la Resolución N.º 776-2011-JNE, del 22 de noviembre de 2011, por medio de la cual se estableció que la inmutabilidad de la cosa juzgada es una garantía que solo se ha de predicar respecto de decisiones adoptadas por órganos jurisdiccionales, es decir, con potestad de juzgar los hechos y el derecho, así como declarar las consecuencias jurídicas pertinentes.

De esta manera, no cabe alegar la existencia de cosa juzgada y de la garantía de su inmutabilidad cuando no existe pronunciamiento alguno de órgano jurisdiccional respecto de los mismos hechos.

5. Por lo tanto, aun cuando de la revisión de la presente solicitud se verifica que los hechos que la sustentan están referidos a aquellos que fueron materia de pronunciamiento del concejo municipal en un anterior procedimiento, resulta claro que este colegiado electoral no resolvió el fondo de la controversia, por lo que, independientemente de lo sostenido por el concejo municipal, corresponde que se analicen los hechos imputados, máxime si ello ya fue 587383 NORMAS LEGALES
Domingo 15 de mayo de 2016
El Peruano / analizado por la instancia administrativa en el anterior procedimiento, con lo cual, se garantiza el derecho a la pluralidad de instancias.

Análisis del caso en concreto A. Ejercicio de funciones administrativas o ejecutivas 6. A decir del solicitante, los hechos que sustentan su pedido configurarían, por un lado, la causal de vacancia consistente en el ejercicio de funciones administrativas o ejecutivas. Al respecto, el artículo 11, segundo párrafo, de la LOM establece lo siguiente:

Los regidores no pueden ejercer funciones ni cargos ejecutivos o administrativos, sean de carrera o de confianza, ni ocupar cargos de miembros de directorio, gerente u otro, en la misma municipalidad o en las empresas municipales o de nivel municipal de su jurisdicción. Todos los actos que contravengan esta disposición son nulos y la infracción de esta prohibición es causal de vacancia en el cargo de regidor.

7. Así, en la Resolución N.º 241-2009-JNE, del 20 de marzo de 2009, se determinó que la mencionada disposición responde a que "de acuerdo al numeral 4 del artículo 10 de la citada ley, el regidor cumple una función fiscalizadora, siendo ello así, se encuentra impedido de asumir funciones administrativas o ejecutivas dentro de la misma municipalidad, de lo contrario entraría en un confl icto de intereses asumiendo un doble papel, de administrar y fiscalizar".

8. En ese escenario, en la Resolución N.º 806-2013-JNE, del 22 de agosto de 2013, se estableció que esta causal de vacancia tiene por finalidad evitar que los regidores asuman y practiquen funciones que le corresponde a otra autoridad, como puede ser el alcalde, o a otros funcionarios, servidores o trabajadores municipales.

9. Por esta razón, en la Resolución N.º 481-2013-JNE, del 23 de mayo de 2013, este órgano jurisdiccional especificó que esta causal se configura con la concurrencia de dos elementos: a) que el acto realizado por el regidor cuestionado constituya una función ejecutiva o administrativa y b) que dicho acto anule o afecte su deber de fiscalización.

10. En el caso en concreto, el recurrente atribuye al regidor cuestionado haber ejercicio una función ejecutiva porque impidió que el personal de la Subgerencia de Fiscalización y de la Gerencia de Desarrollo Urbano efectúe el retiro de un panel publicitario que fue instalado, sin autorización municipal, en los exteriores del Hospital Almanzor Aguinaga de la ciudad de Chiclayo.

11. En este contexto, este colegiado electoral considera pertinente recordar que el artículo 196 del Código Procesal Civil, que contempla la regla de la carga de la prueba, establece que "salvo disposición legal diferente, la carga de probar corresponde a quien afirma hechos que configuran su pretensión, o a quien los contradice alegando nuevos hechos".

12. Hecha tal precisión, del análisis de lo actuado, se aprecia que, en este caso, para acreditar el hecho imputado, el recurrente ofreció, como medio probatorio, la impresión de una noticia difundida por Radio Programas del Perú (RPP), a través de su portal web, y dos fotografías con imágenes de un aparente operativo municipal.

Sin embargo, estos documentos no resultan idóneos ni suficientes para demostrar la conducta atribuida al regidor, pues no especifican las circunstancias en las que intervino en dicho operativo ni, finalmente, si logró impedir la labor del área de fiscalización de su comuna, esto es, el retiro de paneles publicitarios instalados en la vía pública sin autorización municipal.

13. Es más, cabe puntualizar que la conducta que se atribuye al regidor, consistente en "impedir el retiro de un panel publicitario", de ningún modo puede configurar la causal de ejercicio de funciones administrativas, pues para ello se requiere que la autoridad ejecute funciones propias de la administración municipal, vale decir, que estén legalmente encomendadas al alcalde o a sus órganos administrativos, lo cual no sucede en el presente caso, en razón de que el hecho descrito, de haber sucedido, implicaría una actuación ajena a la alcaldía o sus dependencias.

14. Así también, el recurrente pretende establecer que el regidor ejerció un cargo ejecutivo porque desde el año 2009 hasta la actualidad ostenta el cargo de auxiliar coactivo. Pese a ello, la Resolución Jefatural N.º 01-065-0000021, del 6 de enero de 2015 (fojas 317 a 318), demuestra que a dicha autoridad se le otorgó licencia sin goce de haber por el tiempo que dure su periodo de gobierno, es decir, de enero de 2015 a diciembre de 2018;
por consiguiente, está demostrado que, desde el inicio de su gestión, ejerce con exclusividad su cargo de regidor.

15. A lo anterior corresponde agregar que el artículo 11, tercer párrafo, de la LOM dispone que "para el ejercicio de la función edil, los regidores que trabajan como dependientes en el sector público o privado gozan de licencia con goce de haber hasta por veinte horas semanales, tiempo que será dedicado exclusivamente a sus labores municipales". Por ende, el ejercicio del cargo de regidor no es incompatible con el de un cargo laboral, sea en el sector público o privado, e incluso dentro de la propia municipalidad a la que representa, consecuentemente, el desempeño de su cargo de auxiliar coactivo dentro de su propia comuna no puede significar que ejerció una función administrativa incompatible con su cargo representativo.

16. En esa misma línea, cabe advertir que en el Informe Legal N.º 294-2015-GAJ/MPCH, del 14 de mayo de 2015, que obra de fojas 44 a 46 del Expediente N.º
J-2015-00224-A01, se determinó que, "en efecto, con fecha 2 de marzo de 2015, se llevó a cabo una diligencia de desmonte de paneles publicitarios que no cuentan con autorización municipal por parte de la Sub Gerencia de Fiscalización y de la Gerencia de Desarrollo Urbano, sin embargo, también es de precisar que no se ha demostrado si efectivamente el regidor en mención tuvo participación directa en impedir el trabajo realizado por la Sub Gerencia de Fiscalización, máxime si se cumplió con el retiro del panel".

17. En consecuencia, aun cuando está acreditado que el regidor concurrió al operativo ejecutado por el área de fiscalización de la comuna, que sirve de sustento a la presente solicitud, no está demostrado que hubiera realizado la conducta atribuida consistente en "impedir el retiro del panel", de modo que su sola presencia en este evento no puede ser considerada como el ejercicio de una función administrativa o ejecutiva. En este extremo, se debe advertir que, incluso, en el propio recurso se acepta que, finalmente, se produjo el retiro del panel publicitario, por ende, se evidencia que la solicitud carece de sustento fáctico.

18. Por otra parte, se debe indicar que el solo hecho de que el regidor se hubiera desempeñado como servidor municipal durante una gestión de gobierno que motivó el trámite de un proceso penal en contra de sus principales autoridades, como sería su entonces alcalde, o que el actual burgomaestre hubiera declarado públicamente un aparente rechazo a la conducta del regidor cuestionado, no determina, como sostiene el recurrente, su inmediata declaración de vacancia, pues para tal efecto debe quedar fehacientemente acreditado que, en este periodo de gobierno, incurrió en alguna de las causales previstas en los artículos 11, 22 y 63 de la LOM.

19. Finalmente, tampoco corresponde evaluar el argumento del recurso referido a que el regidor es gerente general de la empresa de publicidad, que es propietaria del panel publicitario cuyo retiro pretendió impedir, a causa de que es un hecho que no fue alegado en la solicitud ni fue materia del contradictorio y de la actividad probatoria ante la instancia municipal; además, en la solicitud no se cuestiona alguna contratación de la municipalidad con la referida empresa de publicidad, como fue señalado en el informe oral. Es más, en autos ni siquiera existe un elemento probatorio idóneo que demuestre que, en efecto, dicha empresa era propietaria del panel publicitario que fue retirado. En conclusión, la imputación referida a un presunto ejercicio de funciones administrativas debe ser desestimada.

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Domingo 15 de mayo de 2016 / El Peruano B. Restricciones a la contratación.

20. Por otro lado, en esta nueva solicitud, a diferencia de la anterior, el solicitante también señaló que la autoridad cuestionada incurrió en la causal de vacancia por infracción a las restricciones a la contratación, aunque, para este caso, no ofreció una fundamentación fáctica distinta de aquella que justificó la imputación referida al ejercicio de funciones administrativas o ejecutivas.

21. Así, cabe indicar que la causal de restricciones de contratación, contemplada en el artículo 22, numeral 9, de la LOM, no tiene otra finalidad que la de proteger el patrimonio municipal en los actos de contratación que sobre bienes municipales celebren "el alcalde, los regidores, los servidores, empleados y funcionarios municipales", de conformidad con el artículo 63 de la LOM.

22. En este sentido, este Supremo Tribunal Electoral ha establecido que son tres los elementos que configuran la causal contenida en el artículo 63 de la LOM, a saber:
i) la existencia de un contrato, en el sentido amplio del término, con excepción del contrato de trabajo de la propia autoridad, cuyo objeto sea un bien municipal; ii) la intervención, en calidad de adquirente o transferente, del alcalde o regidor como persona natural, por interpósita persona o de un tercero (persona natural o jurídica) con quien el alcalde o regidor tenga un interés propio (si la autoridad forma parte de la persona jurídica que contrata con la municipalidad en calidad de accionista, director, gerente, representante o cualquier otro cargo) o un interés directo (si se advierte una razón objetiva por la cual pueda considerarse que el alcalde o regidor tendría algún interés personal en relación a un tercero, por ejemplo, si ha contratado con sus padres, con su acreedor o deudor, etcétera); y iii) la existencia de un confl icto de intereses entre la actuación del alcalde o regidor, en su calidad de autoridad representativa municipal, y su posición o actuación como persona particular de la que se advierta un aprovechamiento indebido. Asimismo, este órgano colegiado ha precisado que el análisis de estos elementos es secuencial, en la medida en que cada uno es condición para la existencia del siguiente.

23. En el caso en concreto, quedó establecido que el solicitante busca cuestionar una presunta actuación indebida del regidor en el ejercicio de sus funciones como el "impedir el retiro de un panel publicitario por parte del área de fiscalización de su comuna, debido a que fue instalado sin autorización municipal". En ese contexto, se verifica que en ningún extremo de la solicitud se alude a la existencia de algún contrato sobre un bien municipal, en el cual el regidor hubiera intervenido, directa o indirectamente, como adquiriente o transferente, ni se ofrece algún medio probatorio idóneo destinado a demostrar dicha circunstancia; lo cual configura un elemento esencial e imprescindible para que se analice la causal de restricciones de contratación, establecida en el artículo 63 de la LOM. Consecuentemente, esta imputación también debe ser desestimada.

Conclusión 24. Por esta razón, este Supremo Tribunal Electoral considera que los hechos que sustentan la solicitud no configuran las causales de vacancia imputadas, en base a una manifiesta carencia de sustento probatorio, por lo que corresponde desestimar el recurso de apelación y confirmar el acuerdo de concejo impugnado, que declaró improcedente la solicitud.

Por lo tanto, el Pleno del Jurado Nacional de Elecciones, bajo la presidencia del magistrado Baldomero Elías Ayvar Carrasco, por ausencia del Presidente titular, en uso de sus atribuciones,
RESUELVE
Artículo Único.- Declarar INFUNDADO el recurso de apelación interpuesto por Ranjiro Roberto Nakano Osores, con las adhesiones presentadas por Lorena Liliana Chávez Casanova y Juan Rodolfo Peña Jiménez;
en consecuencia, CONFIRMAR el Acuerdo Municipal N.º 160-2015-MPCH/A, del 20 de noviembre de 2015, que declaró improcedente el recurso de reconsideración que interpuso en contra del Acuerdo Municipal N.º
157-2015-MPCH/A, del 22 de octubre de 2015, que, a su vez, declaró improcedente el pedido de vacancia formulado contra Ricardo Guillermo Lara Doig, regidor del Concejo Provincial de Chiclayo, departamento de Lambayeque.

Regístrese, comuníquese y publíquese.

SS.

AYVAR CARRASCO
FERNÁNDEZ ALARCÓN
CORNEJO GUERRERO
RODRÍGUEZ VÉLEZ
Samaniego Monzón Secretario General