Confirman Acuerdo que rechazó solicitud de vacancia contra regidor del Concejo Distrital de Huallanca, provincia de Bolognesi, departamento de Áncash RESOLUCIÓN Nº 0230-2017-JNE Expediente Nº J-2016-00711-A01 HUALLANCA - BOLOGNESI - ÁNCASH RECURSO DE APELACIÓN Lima, doce de junio de dos mil diecisiete VISTO, en audiencia pública de la fecha, el recurso de apelación interpuesto por Enrique Francisco Tarazona Páucar en contra del acuerdo adoptado en la Sesión Extraordinaria Nº 028-2016, del 22 de diciembre miércoles, julio 12, 2017

Confirman Acuerdo que rechazó solicitud de vacancia contra regidor del Concejo Distrital de Huallanca, provincia de Bolognesi, departamento de Áncash
RESOLUCIÓN Nº 0230-2017-JNE
Expediente Nº J-2016-00711-A01
HUALLANCA - BOLOGNESI - ÁNCASH
RECURSO DE APELACIÓN
Lima, doce de junio de dos mil diecisiete VISTO, en audiencia pública de la fecha, el recurso de apelación interpuesto por Enrique Francisco Tarazona Páucar en contra del acuerdo adoptado en la Sesión Extraordinaria Nº 028-2016, del 22 de diciembre de 2016, que rechazó la solicitud de vacancia contra Manuel Open Andrade Bailón, regidor del Concejo Distrital de Huallanca, provincia de Bolognesi, departamento de Áncash, por las causales previstas en el artículo 22, numerales 8 y 9, de la Ley Nº 27972, Ley Orgánica de Municipalidades; y teniendo a la vista el Expediente Nº J-2016-00711-T01.

ANTECEDENTES
Solicitud de vacancia Mediante escrito del 2 de mayo de 2016 (fojas 1 y 2 del Expediente Nº J-2016-00711-T01), Enrique Francisco T arazona Páucar solicitó al Jurado Nacional de Elecciones que traslade su solicitud de vacancia contra Manuel Open Andrade Bailón, regidor del Concejo Distrital de Huallanca. El solicitante refiere que el regidor habría ejercido injerencia para que el municipio contrate a su hermano Siles Andrade Bailón, para que ejecute la obra denominada "división de las Oficinas del Área de GDUR".

Por Auto Nº 1, del 9 de mayo de 2016 (fojas 15 y 16 del Expediente Nº J-2016-00711-T01), el Jurado Nacional de Elecciones requirió a Enrique Francisco Tarazona Páucar para que cumpla con describir y fundamentar, de manera clara y concreta, la causal de vacancia que sustenta su solicitud de vacancia, conforme lo establece el artículo 22 de la Ley Nº 27972, Ley Orgánica de Municipalidades (en adelante, LOM).

Con escrito del 28 de junio de 2016 (fojas 18 a 28 del Expediente Nº J-2016-00711-T01), el solicitante de la vacancia cumplió con el requerimiento efectuado, señalando que las causales que sustentan su solicitud de vacancia son las establecidas en el artículo 22, numerales 8 y 9, de la LOM, es decir, por nepotismo y restricciones de contratación.

Por Auto Nº 2, del 11 de julio de 2016 (fojas 29 a 31 del Expediente Nº J-2016-00711-T01), el Jurado Nacional de Elecciones trasladó al Concejo Distrital de Huallanca el pedido de vacancia, para que continúe el trámite correspondiente. El pronunciamiento fue notificado al concejo distrital el 15 de agosto de 2016 (fojas 33 del Expediente Nº J-2016-00711-T01).

El pronunciamiento del Concejo Distrital de Huallanca En Sesión Extraordinaria Nº 028-2016, del 22 de diciembre de 2016 (fojas 16 a 20), el Concejo Distrital de Huallanca rechazó el pedido de vacancia formulado contra el regidor Manuel Open Andrade Bailón, por cuatro votos en contra y dos votos a favor.

El recurso de apelación El 27 de diciembre de 2016, Enrique Francisco Tarazona Páucar interpuso recurso de apelación con el objeto de que el Pleno del Jurado Nacional de Elecciones revoque el acuerdo adoptado en la Sesión Extraordinaria Nº 028-2016, del 22 de diciembre de 2016, que rechazó su solicitud de vacancia contra el regidor Manuel Open Andrade Bailón y, en consecuencia, declare fundado dicho pedido (fojas 12 a 15).

Como principales fundamentos de agravio expuso los siguientes:
a. Si bien es cierto que el regidor no tuvo injerencia directa en la contratación de su hermano, no ha descartado con prueba alguna la existencia de una injerencia indirecta, en tanto, es obligación de todo regidor el fiscalizar los actos administrativos y actos de administración que ocurren en la administración municipal.
b. El regidor cuestionado sabía que su hermano tenía un vínculo contractual con el municipio, ya que un mes es un tiempo suficiente para que ello ocurra. El alegar que no conocía de la contratación es un formalismo de defensa que no tiene sustento.
c. El regidor durante su defensa material ejercitada en la sesión del 22 de diciembre de 2016 no ha negado que su hermano haya suscrito un contrato por servicios de carpintería.
d. De los comprobantes de pago firmados por su hermano se tiene que este reconoce un pago realizado a su favor por la Municipalidad Distrital de Huallanca, por lo cual, es posible sostener que existió un contrato entre su pariente y la comuna.

CUESTIONES EN DISCUSIÓN
En el presente caso, corresponde al Pleno del Jurado Nacional de Elecciones determinar si el regidor Manuel Open Andrade Bailón ha vulnerado las causales de vacancia por nepotismo y restricciones de contratación en tanto su hermano ha contratado con la Municipalidad Distrital de Huallanca.

CONSIDERANDOS
1. Evaluada la solicitud de vacancia, se aprecia que la imputación que se dirige en contra del regidor Manuel Open Andrade Bailón va vinculada a que este habría vulnerado las causales de vacancia por nepotismo y restricciones de contratación en tanto que ejerció injerencia para que la Municipalidad Distrital de Huallanca contrate a su hermano Siles Andrade Bailón, para que realice labores de carpintería en la obra denominada "división de las Oficinas del Área de GDUR", por el cual percibió la suma de S/ 900.00 (novecientos con 00/100 soles) que fue cancelada el 10 de marzo de 2015.

2. Al respecto, en primer lugar, corresponde a este Supremo Tribunal Electoral evaluar si el hecho imputado supone la configuración de un acto de nepotismo por parte del regidor que es sujeto de cuestionamiento; luego, en segundo lugar, se procederá a analizar si dicho hecho también implicó la vulneración de las restricciones de contratación.

Sobre la causal de vacancia por nepotismo 3. La causal de nepotismo se regula por lo dispuesto en la Ley Nº 26771, modificada por la Ley Nº 30294, que establece la prohibición de nombrar y contratar como personal del sector público a parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad, por razón de matrimonio, unión de hecho o convivencia, o ejercer injerencia con dicho propósito. En sus propios términos, el artículo 1 de la citada ley establece lo siguiente:

Los funcionarios, directivos y servidores públicos, y/o personal de confianza de las entidades y reparticiones públicas conformantes del Sector Público Nacional, así como de las empresas del Estado, que gozan de la facultad de nombramiento y contratación de personal, o tengan injerencia directa o indirecta en el proceso de selección se encuentran prohibidos de nombrar, contratar o inducir a otro a hacerlo en su entidad respecto a sus parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad, por razón de matrimonio, unión de hecho o convivencia.

Extiéndase la prohibición a la suscripción de contratos de locación de servicios, contratos de consultoría, y otros de naturaleza similar [énfasis agregado].

4. Para establecer fehacientemente la existencia de la causal de nepotismo en un supuesto concreto, es indispensable que concurran tres elementos, ordenados de manera secuencial, en la medida en que uno constituye el supuesto necesario del siguiente. Tales elementos son a) la existencia de una relación de parentesco hasta el cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad, por razón de matrimonio, unión de hecho o convivencia, entre la autoridad edil y la persona contratada; b) que el familiar haya sido contratado, nombrado o designado para desempeñar una labor o función en el ámbito municipal, y c) que la autoridad edil haya realizado la contratación, nombramiento o designación, o haya ejercido injerencia con la misma finalidad.

Existencia de un vínculo de parentesco 5. Con relación al primer elemento, a fojas 97 y 98, están las partidas de nacimiento de Manuel Open Andrade Bailón y Siles Andrade Bailón, constatándose que los une un vínculo de parentesco en segundo grado de consanguinidad, pues son hermanos, hijos de Ezequiel Andrade Espinoza. En tal sentido, al demostrarse que existe un parentesco en segundo grado de consanguinidad, se tiene por cumplido el primer elemento de la causal de nepotismo.

Existencia de un vínculo laboral o contractual de similar naturaleza 6. Con respecto al segundo elemento, si bien es cierto que la municipalidad ha contratado con la Carpintería Señor de Los Milagros, cuyo propietario es Siles Andrade Bailón, a fin de que preste el servicio de división de oficinas con madera (fojas 105), también lo es que dicho contrato no se subsume dentro de las conductas prohibidas por la causal de vacancia por nepotismo.

7. Esto, por cuanto, la referida causal lo que prohíbe es que tales autoridades nombren o contraten, de manera directa o indirecta, como personal adscrito a la comuna a sus parientes; siendo que los tipos de contratos prohibidos son los de naturaleza laboral, por ejemplo, los reglados en los regímenes del Decreto Legislativo Nº 728 y Decreto Legislativo Nº 1057, así como los contratos de locación de servicios, consultoría u otros de similar naturaleza que impliquen el ingreso de un pariente al sector público municipal para la prestación de determinados servicios a fin de que la corporación edil cumpla con sus deberes y obligaciones ante la vecindad.

8. Dicho esto, en el presente caso la relación contractual que se denuncia como vulneradora de la causal de nepotismo al no subsumirse dentro de los tipos de contratos que prohíbe celebrar al municipio con los parientes de una autoridad municipal de elección popular, no permite continuar con el análisis de la mencionada causal de vacancia. En ese sentido, en este extremo debe desestimarse el recurso de apelación formulado por Enrique Francisco Tarazona Páucar.

Sobre la causal de vacancia por restricciones de contratación 9. El artículo 22, numeral 9, de la LOM, concordado con el artículo 63 del mismo cuerpo normativo, tiene por finalidad la protección de los bienes municipales.

En vista de ello, dicha norma entiende que estos bienes no estarían suficientemente protegidos cuando quienes están a cargo de su protección (alcaldes y regidores)
contraten, a su vez, con la misma municipalidad, y prevé, por lo tanto, que las autoridades que así lo hicieren sean retiradas de sus cargos.

10. En ese entendido, la vacancia por confl icto de intereses se produce cuando se comprueba la existencia de una contraposición entre el interés de la comuna y el interés de la autoridad, alcalde o regidor, pues es claro que la autoridad no puede representar intereses contrapuestos. En tal sentido, en reiterada jurisprudencia, este Supremo Tribunal Electoral ha indicado que la existencia de un confl icto de intereses requiere la aplicación de una evaluación tripartita y secuencial, en los siguientes términos: a) si existe un contrato, en el sentido amplio del término, con excepción del contrato de trabajo de la propia autoridad, cuyo objeto sea un bien municipal; b) si se acredita la intervención, en calidad de adquirente o transferente, del alcalde o regidor como persona natural, por interpósita persona o de un tercero (persona natural o jurídica) con quien el alcalde o regidor tenga un interés propio (si la autoridad forma parte de la persona jurídica que contrata con la municipalidad en calidad de accionista, director, gerente, representante o cualquier otro cargo) o un interés directo (si se advierte una razón objetiva por la que pueda considerarse que el alcalde o regidor tendría algún interés personal con relación a un tercero, por ejemplo, si ha contratado con sus padres, con su acreedor o deudor, etcétera), y c) si, de los antecedentes, se verifica que existe un confl icto de intereses entre la actuación del alcalde o regidor en su calidad de autoridad y su posición o actuación como persona particular.

El análisis de los elementos antes señalados es secuencial, en la medida en que cada uno es condición para la existencia del siguiente.

Existencia de un contrato con excepción del contrato de trabajo 11. Respecto de esta causal, se tiene que la Municipalidad Distrital de Huallanca contrató con Siles Andrade Bailón, hermano del regidor cuestionado, para que realice labores de carpintería en la obra denominada "división de las Oficinas del Área de GDUR", por el cual percibió la suma de S/ 900.00 (novecientos con 00/100 soles) que fue cancelada el 10 de marzo de 2015. Así las cosas, se tiene por acreditado el primer
elemento requerido para la configuración de la causal de restricciones de contratación.

Intervención de la autoridad como adquirente o transferente 12. Sobre este punto, cabe precisar que no obstante está probado en autos que el municipio ha contratado con una carpintería de propiedad del hermano del regidor (fojas 99 a 107); sin embargo, no se advierte que este último haya intervenido en la celebración del contrato.

Así, no está demostrado en forma fehaciente que el regidor haya incentivado o realizado algún tipo de acto para favorecer o inducir a la administración edil para que contrate con la Carpintería Señor de Los Milagros; de igual forma, el recurrente ni en la solicitud de vacancia ni en el recurso de apelación ha aportado argumentos que den indicios que el actuar del regidor haya sido guiado por un interés distinto al público municipal que debe defender.

13. En esa medida, al observarse que en la celebración del contrato de carpintería entre la comuna y el pariente del regidor no se advierte que este último haya intervenido en forma directa o indirecta para favorecerlo, así como al verificarse que el proceso de contratación fue realizado en forma regular por la propia administración edil a cargo de los funcionarios dependientes del alcalde, quienes además no han hecho referencia alguna a que el regidor buscó o presionó para que el servicio prestado sea realizado por su pariente, no se tiene por demostrada la intervención de Manuel Open Andrade Bailón en la relación contractual que se estableció entre la Municipalidad Distrital de Huallanca y su hermano Siles Andrade Bailón.

14. En suma, al no advertirse intervención directa o indirecta de la autoridad cuestionada durante la suscripción y ejecución de la prestación del servicio de carpintería, tampoco se tiene por demostrado que haya defraudado el interés público municipal a fin de favorecer el interés de un tercero vinculado a este. De ello, el recurso de apelación en este extremo también debe ser rechazado y confirmarse el acuerdo venido en grado.

15. Dicho esto, en el presente caso, corresponde desestimar el recurso de apelación en todos sus extremos y, en consecuencia, confirmar el acuerdo adoptado en la Sesión Extraordinaria Nº 028-2016, que rechazó el pedido de vacancia formulado en contra del regidor Manuel Open Andrade Bailón.

Por lo tanto, el Pleno del Jurado Nacional de Elecciones, en uso de sus atribuciones,
RESUELVE
Artículo Único.- Declarar INFUNDADO el recurso de apelación interpuesto por Enrique Francisco Tarazona Páucar, y CONFIRMAR el acuerdo adoptado en la Sesión Extraordinaria Nº 028-2016, del 22 de diciembre de 2016, que rechazó la solicitud de vacancia contra Manuel Open Andrade Bailón, regidor del Concejo Distrital de Huallanca, provincia de Bolognesi, departamento de Áncash, por las causales previstas en el artículo 22, numerales 8 y 9, de la Ley Nº 27972, Ley Orgánica de Municipalidades.

Regístrese, comuníquese y publíquese.

SS.

TICONA POSTIGO
ARCE CÓRDOVA
CHANAMÉ ORBE
CHÁVARRY CORREA
RODRÍGUEZ VÉLEZ
Marallano Muro Secretaria General