Confirman Acuerdo de Concejo que rechazó solicitud de vacancia presentada contra regidor del Concejo Distrital de Breña, provincia y departamento de Lima RESOLUCIÓN Nº 0145-2018-JNE Expediente Nº J-2017-00496-A01 BREÑA - LIMA - LIMA VACANCIA RECURSO DE APELACIÓN Lima, veintisiete de febrero de dos mil dieciocho VISTO, en audiencia pública de la fecha, el recurso de apelación interpuesto por Julio César Medina Aguirre en contra del Acuerdo de Concejo Nº 053-2017-MDB, del 7 de noviembre de 2017, que sábado, marzo 17, 2018

Confirman Acuerdo de Concejo que rechazó solicitud de vacancia presentada contra regidor del Concejo Distrital de Breña, provincia y departamento de Lima
RESOLUCIÓN Nº 0145-2018-JNE
Expediente Nº J-2017-00496-A01
BREÑA - LIMA - LIMA
VACANCIA
RECURSO DE APELACIÓN
Lima, veintisiete de febrero de dos mil dieciocho VISTO, en audiencia pública de la fecha, el recurso de apelación interpuesto por Julio César Medina Aguirre en contra del Acuerdo de Concejo Nº 053-2017-MDB, del 7 de noviembre de 2017, que rechazó su solicitud de vacancia presentada contra Mario Elías Calderón Ling, regidor del Concejo Distrital de Breña, provincia y departamento de Lima, por la causal de ejercicio de funciones ejecutivas o administrativas, prevista en el segundo párrafo del artículo 11 de la Ley Nº 27972, Ley Orgánica de Municipalidades.

ANTECEDENTES
La solicitud de vacancia El 19 de octubre de 2017 (fojas 3 a 13), Julio César Medina Aguirre solicitó la vacancia de Mario Elías Calderón Ling, regidor del Concejo Distrital de Breña, provincia y departamento de Lima, por la causal de ejercicio de funciones ejecutivas o administrativas, prevista en el segundo párrafo del artículo 11 de la Ley Nº 27972, Ley Orgánica de Municipalidades (en adelante, LOM). Al respecto, sostiene que:
a) El 18 de setiembre de 2017, los regidores Mario Elías Calderón Ling y Víctor Manuel de la Roca Olivos ingresaron, en forma intempestiva e inopinada, a cada
uno de los ambientes de la entidad edil, filmando y entrevistándose con el personal administrativo, utilizando sus teléfonos celulares.
b) Los citados regidores realizaron una labor de control respecto del horario de ingreso, asistencia y permanencia del personal del municipio, verificando que estuvieran cumpliendo con sus labores.
c) Dicha circunstancia significó realizar una labor de control que solo le competente a la Subgerencia de Recursos Humanos de la corporación edil.
d) De los medios probatorios que adjunta a su solicitud de vacancia, se puede apreciar, de manera indubitable, que los regidores cuestionados materializaron actos de administración interna, menoscabando su función de fiscalización.
e) El regidor cuestionado vulneró la intimidad del personal de la entidad edil, debido a que realizó filmaciones con su teléfono celular sin previo consentimiento para ello.

Descargos del regidor cuestionado El 7 de noviembre de 2017 (fojas 71 a 78), el regidor cuestionado presentó sus descargos, indicando que:
a) No ingresó a la municipalidad ni a sus oficinas en forma intempestiva e inopinada, sino que lo hizo de manera pacífica, tal como lo demuestran los videos de seguridad de la municipalidad.
b) No efectuó una labor de control respecto del horario de ingreso, asistencia y permanencia del personal del municipio, sino que la visita realizada la hizo en el marco de su función de fiscalización de la gestión municipal, tal como lo establece el artículo 10, numeral 4, de la LOM.
c) La acción de fiscalización no le corresponde exclusivamente a funcionarios y a personal designado para tal efecto, sino que su labor de fiscalización implica una labor de control de la gestión municipal, la cual comprende observar, controlar, criticar las áreas de administración, sistema de personal, de contabilidad, de logística, entre otros.
d) Como a cualquier vecino, la ley no le prohíbe preguntar por los gerentes u otros funcionarios y, en su condición de regidor, tiene el derecho y el deber de fiscalizar. Asimismo, no hay ley que le impida o prohíba filmar.
e) En su recorrido por determinadas oficinas municipales, ha preguntado por el gerente municipal, por el procurador público, por el asesor legal, mas no por el personal en general.
f) En el Informe Nº 1196-2017-SGRH-GAF/MDB se han insertado declaraciones falsas, concernientes a hechos que pretenden ser probados con dicho informe.

Esta circunstancia constituye un ilícito penal previsto en el artículo 428 del Código Penal.
g) En ningún momento ha asumido ni ejercido ninguna función administrativa ni ejecutiva.

Decisión del concejo municipal En la Sesión Extraordinaria de Concejo Nº 27, del 7 de noviembre de 2017 (fojas 80 a 105), el concejo municipal rechazó la solicitud de vacancia, por ocho (8) votos en contra y un (1) voto a favor. Dicha decisión se formalizó en el Acuerdo de Concejo Nº 053-2017-MDB, de la misma fecha (fojas 146 y 147).

Recurso de apelación Por escrito, del 14 de diciembre de 2017 (fojas 113
a 116), Julio César Medina Aguirre interpuso recurso de apelación en contra del Acuerdo de Concejo Nº 053-2017-MDB, bajo los mismos argumentos de su pedido de vacancia, agregando que:
a) El concejo municipal no ha valorado los medios probatorios que acreditan, de manera indubitable, que el regidor Mario Elías Calderón Ling incurrió en el ejercicio de funciones administrativas, puesto que asumió funciones que le corresponden a otra autoridad o funcionario de la entidad edil.
b) El regidor cuestionado se extralimitó en su función de fiscalización, puesto que ejecutó actos de administración interna que se materializaron en llevar a cabo el control y supervisión del personal; asimismo, registró dichos actos con su teléfono celular conforme se advierte de los medios probatorios.
c) El concejo municipal no analizó los dos supuestos descritos por el Jurado Nacional de Elecciones respecto de la causal de vacancia de ejercicio de funciones administrativas o ejecutivas.

CUESTIÓN EN DISCUSIÓN
En este caso, corresponde al Pleno del Jurado Nacional de Elecciones determinar si el regidor cuestionado incurrió en la causal de ejercicio de funciones ejecutivas o administrativas, contemplada en el segundo párrafo del artículo 11 de la LOM.

CONSIDERANDOS
Respecto de la causal de ejercicio de funciones administrativas y ejecutivas 1. Siguiendo lo señalado por el Pleno del Jurado Nacional de Elecciones en la Resolución Nº 241-2009-JNE, la causal de vacancia prevista en el segundo párrafo del artículo 11 de la LOM responde a que "de acuerdo al numeral 4 del artículo 10 de la citada ley, el regidor cumple una función fiscalizadora, siendo ello así, se encuentra impedido de asumir funciones administrativas o ejecutivas dentro de la misma municipalidad, de lo contrario entraría en un confl icto de intereses asumiendo un doble papel, la de administrar y fiscalizar".

2. En ese sentido, tal como lo ha establecido este Supremo Tribunal Electoral en la Resolución Nº 806-2013-JNE, la finalidad de la causal de vacancia por el ejercicio de funciones o cargos ejecutivos o administrativos es evitar que los regidores asuman y practiquen funciones que le corresponden a otra autoridad, como puede ser el alcalde u otros funcionarios, servidores o trabajadores municipales.

3. Conforme a ello, este órgano colegiado ha establecido que para la configuración de esta causal deben concurrir dos elementos: a) que el acto realizado por el regidor cuestionado constituya una función ejecutiva o administrativa, y b) que dicho acto anule o afecte su deber de fiscalización (Resolución Nº 481-2013-JNE).

Análisis del caso concreto 4. En el presente caso, se atribuye al regidor Mario Elías Calderón Ling el ejercicio de funciones administrativas, puesto que, el 18 de setiembre de 2017, junto con otro regidor, ingresó, de forma intempestiva e inopinada, a varias unidades orgánicas de la entidad edil, filmando y entrevistándose con el personal administrativo, utilizando sus teléfonos celulares, para realizar una labor de control respecto del horario de ingreso, asistencia y permanencia del personal del municipio, a pesar de que dicha labor le corresponde estrictamente a la Subgerencia de Recursos Humanos.

5. De la revisión de los actuados, se advierten los siguientes medios probatorios:
i. Informe Circular Nº 045-2017-SGRH-GAF/MDB, del 18 de setiembre de 2017 (fojas 22), mediante el cual la Subgerencia de Recursos Humanos solicitó información a todas las unidades orgánicas de la entidad edil acerca de si durante el horario de trabajo de la misma fecha, alguna persona ajena a dichas unidades verificó la asistencia, permanencia y/o control de su personal o realizó funciones inherentes a la citada subgerencia, según los términos del Reglamento de Organización y Funciones de la Municipalidad Distrital de Breña (ROF).
ii. Memorándum Nº 195-2017-PPM/MDB, del 18 de setiembre de 2017 (fojas 47), a través del cual el procurador público municipal informó que "a horas 08:25 am aproximadamente se apersonaron a esta gerencia los regidores Mario Elías Calderón Ling y Víctor Manuel de la Roca Olivos, a fin de grabar y verificar la asistencia y permanencia y/o control del personal y del suscrito". Agrega que dicho accionar fue grabado por
los mencionados regidores sin previa autorización del personal.
iii. Memorando Nº 023-2017-S.G.C.I.I/MDB, del 18 de setiembre de 2017 (fojas 45 y 46), mediante el cual el subgerente de Comunicaciones e Imagen Institucional informa que el día en mención aproximadamente a las 8:20 horas, ingresaron a su despacho los regidores Mario Elías Calderón Ling y Víctor Manuel de la Roca Olivos, precisando que el primero de ellos grababa con su celular en todo momento. Agrega que más que una visita parecía una intervención, siendo el caso que los regidores le manifestaron que era una visita fiscalizadora para comprobar si los funcionarios estaban cumpliendo sus labores. Finaliza expresando su "más enérgica protesta [...] ya que de manera abrupta se vulneró mi privacidad, la de mi oficina y de quienes integran la misma".
iv. Memorándum Nº 1661-2017-GAF/MDB, del 18 de setiembre de 2017 (fojas 44), emitido por el gerente de Administración y Finanzas, quien señala que el personal de su gerencia le comunicó que en circunstancias en que se encontraban iniciando sus labores "fueron interrumpidos por los señores regidores Víctor Manuel de la Roca Olivos, y Mario Elías Calderón Ling, quienes ingresaron a la oficina". Agrega que el primero de ellos interrogó al personal "para que le digan si el Gerente de Administración y Finanzas había subido porque no lo habían visto en el izamiento, ni tampoco por las áreas de abajo, insistió en que le confirmen mi ausencia". Finaliza indicando que el regidor Mario Elías Calderón Ling filmaba los interiores de la oficina con su teléfono celular "lo que causó incomodidad al personal por tan abrupto proceder", con lo cual se tiene que los regidores efectuaron control de asistencia y permanencia del personal, función que, según el ROF, le corresponde a la Subgerencia de Recursos Humanos.
v. Memorándum Nº 109-2017-SGOP-GDU/MDB, del 18 de setiembre de 2017 (fojas 43), a través del cual el subgerente de Obras Privadas, señala que el día de la referencia en horas de la mañana, según le informó su personal, los regidores Víctor Manuel de la Roca Olivos, y Mario Elías Calderón Ling "tocaron la puerta de la oficina preguntando por el personal". Agrega que el regidor Víctor Manuel de la Roca Olivos realizaba las preguntas, mientras que el regidor Mario Elías Calderón Ling filmaba con su teléfono celular.
vi. Memorando Nº 093-2017-SGCUU-GDU/MDB, del 18 de setiembre de 2017 (fojas 42), a través del cual el subgerente de Catastro y Control Urbano señaló que en esa misma fecha, personal técnico le informó que "desde la puerta de ingreso a la oficina 02 personas estuvieron filmando las instalaciones, haciendo referencia que uno de ellos posiblemente haya sido el regidor De la Roca".
vii. Memorándum Nº 816-2017-GDU/MDB, del 18 de setiembre de 2017 (fojas 41), emitido por el gerente de Desarrollo Urbano quien informa que a las 8:30
a.m., aproximadamente ingresaron a dicha gerencia los regidores Víctor Manuel de la Roca Olivos, y Mario Elías Calderón Ling, quien se encontraba filmando con su celular. El primero de ellos le mencionó que estaban verificando la hora de llegada de los funcionarios.
viii. Informe Nº 331-2017-SGOPT-GDU/MDB, del 19 de setiembre de 2017 (fojas 40), en el cual el subgerente de Obras Públicas y Transporte señala que, siendo aproximadamente las 8:30 a.m. del 18 de setiembre de dicho año, los regidores Víctor Manuel de la Roca Olivos, y Mario Elías Calderón Ling, "verificaron mediante filmación la asistencia del Funcionario de la Gerencia de Desarrollo Urbano y de la Sub Gerencia de Obras Públicas y Transporte".
ix. Informe Nº 001-2017-PRQ/MDB, del 19 de setiembre de 2017 (fojas 39), elaborado por una trabajadora de la Gerencia Municipal, a través del cual pone en conocimiento que, el día 18 de setiembre de ese año, cuando se encontraba dirigiéndose a los ambientes de dicha gerencia para desarrollar sus labores, recibió la visita de los regidores Víctor Manuel de la Roca Olivos y Mario Elías Calderón Ling, quienes preguntaron por el gerente municipal. Finaliza y señala que luego de ello se retiraron "previa filmación de los ambientes a través de su teléfono celular".
x. Informe Nº 1196-2017-SGRH-GAF/MDB, del 21 de setiembre de 2017 (fojas 16 a 21), emitido por la Subgerencia de Recursos Humanos, con relación a la presunta intrusión a sus competencias. En dicho informe, indica que según el artículo 54 del ROF, le corresponde a la Subgerencia de Recursos Humanos controlar y evaluar el desarrollo del Sistema de Personal, siendo que ello implica verificar el control, permanencia, asistencia u otros.

El referido informe concluye que presuntamente habría inclusión a la competencia y facultades de la Subgerencia de Recursos Humanos por parte de las personas que participaron en los hechos acontecidos el 18 de setiembre de 2017. También concluye que, presuntamente, se habrían vulnerado los derechos fundamentales del personal relacionados a la esfera de la intimidad y privacidad de los trabajadores en general, a partir de los hechos acaecidos en la citada fecha.
xi. Informe Nº 416-2017-GAJ-MDB, del 26 de setiembre de 2017 (fojas 48 a 60), emitido por la Gerencia de Asesoría Jurídica, en el que se señala que los regidores cuestionados habrían usurpado las funciones de la Subgerencia de Recursos Humanos, y vulnerado la intimidad personal de los servidores de la municipalidad.

Asimismo, concluye que amerita que los hechos descritos sean debidamente investigados a efectos de determinarse las responsabilidades penales, civiles y administrativas, por lo que la Procuraduría Municipal, previa a la valoración objetiva de los elementos de cargo, deberá iniciar las acciones legales que fuera, derivándose los actuados a dicha instancia para tal efecto.

6. Por otro lado, obra en el expediente el video de vigilancia de la Municipalidad Distrital de Breña (fojas 63), en el que se observa lo siguiente:
a. Exteriores del despacho de alcaldía, en el que se aprecia al regidor Mario Elías Calderón Ling ingresando al citado despacho (horas 8:29 a.m.).
b. La Gerencia de Administración y Finanzas. En esta parte del video se aprecia al regidor Mario Elías Calderón Ling ingresando a dicha oficina a las 8:35 a.m., filmando las preguntas que realizaba el regidor Víctor Manuel de la Roca Olivos a los trabajadores que ahí se encontraban. Su permanencia es de aproximadamente unos 50 segundos.
c. La Gerencia de Desarrollo Humano. Se aprecia que el regidor Mario Elías Calderón Ling camina por el pasillo y se dirige a una oficina (8:37 a.m.). Luego la cámara lo ubica caminando por la gerencia antes mencionada, saludando a algunos trabajadores y filmando al regidor Víctor Manuel de la Roca Olivos, quien conversa desde la puerta de una oficina con un trabajador. Su permanencia es de aproximadamente unos 45 segundos.
d. La Gerencia de Desarrollo Urbano. Se aprecia que el regidor Mario Elías Calderón Ling ingresa a dicha oficina a las 8:44:47 a.m., y filma al regidor Víctor Manuel de la Roca Olivos, quien tiene una conversación con una trabajadora. Su permanencia es hasta las 8:47:15 a.m.

7. De la revisión de los medios probatorios obrantes en el expediente, se advierte que, en efecto, el 18 de setiembre de 2017, el regidor Mario Elías Calderón Ling, junto al regidor Víctor Manuel de la Roca Olivos, realizaron visitas a diversas áreas y unidades orgánicas de la Municipalidad Distrital de Breña, tal como se aprecia de los documentos, del video de seguridad del municipio y de la propia confirmación de la autoridad cuestionada.

8. En ese sentido, si bien se tiene por acreditado que el regidor Mario Elías Calderón Ling realizó visitas a distintas áreas de la entidad edil, cabe resaltar que no fueron efectuadas de manera abrupta ni violenta, sino que lo hace de manera pacífica, tal como se puede visualizar del video obrante en autos. Cabe señalar que como el video de seguridad no cuenta con audio, no es posible determinar el contenido de las conversaciones.

9. Ahora bien, en los diferentes informes y memorandos detallados en el considerando 5 de este pronunciamiento, se ha señalado que la presencia del regidor Mario Elías Calderón Ling estaba dirigida a controlar la asistencia y permanencia del personal, sin embargo, debe tenerse en cuenta que la conducta del regidor no supone en forma alguna una toma de decisiones con relación a la administración, dirección o gerencia de los órganos a
cargo de la supervisión del horario de funcionamiento de la comuna o del ingreso de los funcionarios de la entidad edil, sino que su labor estaba relacionada con el ejercicio de su función fiscalizadora, en tanto, que materialmente lo que está haciendo, es una visita a algunas áreas de la Municipalidad Distrital de Breña, a efectos de verificar si se cumplían o no con sus funciones.

10. De ahí que no puede afirmarse que el regidor cuestionado está asumiendo competencias que no le corresponde, toda vez que una de las atribuciones de los regidores es la de realizar funciones de fiscalización de la gestión municipal, entendida no solo con la solicitud de informes, sino también con una fiscalización in situ.

11. Debe recordarse que para que se configure la causal invocada, es necesario que se acrediten concurrentemente que: a) el acto realizado por el regidor cuestionado constituya una función administrativa o ejecutiva, y b) dicha acción suponga una anulación o afectación al deber de fiscalización que tiene como regidor.

12. En el caso de autos, el regidor cuestionado ha señalado que su accionar se debe a su rol fiscalizador, en este caso "no del personal sino de los funcionarios que gestionan la municipalidad". En ese sentido, se infiere que dichas visitas no pueden asumirse como órdenes, disposiciones u otros actos que colisionen con obligaciones de otras áreas, sino que debe entenderse como la expresión de la función fiscalizadora, ya que lo que está verificando es que las diferentes dependencias administrativas cumplan con sus funciones.

13. Este criterio no es nuevo, ya este órgano colegiado en la Resolución Nº 0287-2017-JNE, del 25 de julio de 2017, señaló lo siguiente:

7. Si bien dirigir un memorando a un órgano administrativo municipal podría ser reputado como el ejercicio de una función administrativa no propia de un regidor, dependiendo de la materia del asunto o disposición que contiene; en el presente caso, dicho documento no demuestra que el regidor cuestionado haya invadido las competencias y atribuciones del ámbito ejecutivo y administrativo de la Municipalidad Distrital de Buena Vista Alta. Esto, por cuanto, de acuerdo al Informe Nº 010-2017-MDBA/RR.HH., de fecha 7 de febrero de 2017, (fojas 52), emitido por la gerencia municipal, se ha corroborado que el horario de trabajo del 2010 al 2014 y entre el 2015 y el 2016 fue desde las 8:00 a.m. hasta las 4:00 p.m.; lo cual implica que el referido horario de trabajo no fue variado por el contenido de la comunicación del regidor, sino que, por el contrario, este proviene desde antes del periodo municipal 2011-2014.

8. Así las cosas, el contenido del Memorando Nº 001-2015-MDBA/A no debe ser asumido como el ejercicio de una atribución exclusiva de la administración edil -como lo es el establecimiento del horario de funcionamiento de la municipalidad-; sino que debe ser entendido como la expresión del ejercicio de la función fiscalizadora del regidor, en tanto lo que materialmente está solicitando es que las diferentes dependencias administrativas y ejecutivas cumplan con el horario de trabajo prefijado por la comuna.

14. Por consiguiente, al no demostrarse que el regidor Mario Elías Calderón Ling haya ejercido función administrativa o ejecutiva, corresponde declarar infundado el recurso de apelación y confirmar el acuerdo de concejo impugnado.

15. Finalmente, de la evaluación de todos los medios probatorios, se colige que la filmación realizada por el regidor Mario Elías Calderón Ling fue parte de su acto de fiscalización sobre la gestión municipal. Sin perjuicio de ello, se deja a salvo el derecho de los presuntos afectados de acudir a la vía legal correspondiente.

Por lo tanto, el Pleno del Jurado Nacional de Elecciones, en uso de sus atribuciones,
RESUELVE:

Artículo Único.- Declarar INFUNDADO el recurso de apelación interpuesto por Julio César Medina Aguirre, en consecuencia, CONFIRMAR el Acuerdo de Concejo Nº 053-2017-MDB, del 7 de noviembre de 2017, que rechazó su solicitud de vacancia presentada contra Mario Elías Calderón Ling, regidor del Concejo Distrital de Breña, provincia y departamento de Lima, por la causal de ejercicio de funciones ejecutivas o administrativas, prevista en el segundo párrafo del artículo 11 de la Ley Nº 27972, Ley Orgánica de Municipalidades.

Regístrese, comuníquese y publíquese.

SS.

TICONA POSTIGO
ARCE CÓRDOVA
CHANAMÉ ORBE
CHÁVARRY CORREA
RODRÍGUEZ VÉLEZ
Concha Moscoso Secretaria General