Poder Judicial, Jurado Nacional de Elecciones Declaran nulo el Acuerdo de Concejo Nº 059-2019/MDCH, que declaró improcedente solicitud de vacancia presentada contra regidor del Concejo Distrital de Chaclacayo, provincia y departamento de Lima RE 0227-2020-JNE Expediente Nº JNE.2020006134 CHACLACAYO - LIMA - LIMA VACANCIA RECURSO DE APELACIÓN Lima, once de agosto de dos mil veinte. VISTO, en audiencia pública virtual de la fecha, el recurso jueves, agosto 27, 2020

Poder Judicial, Jurado Nacional de Elecciones
Declaran nulo el Acuerdo de Concejo Nº 059-2019/MDCH, que declaró improcedente solicitud de vacancia presentada contra regidor del Concejo Distrital de Chaclacayo, provincia y departamento de Lima
RE 0227-2020-JNE
Expediente Nº JNE.2020006134
CHACLACAYO - LIMA - LIMA
VACANCIA
RECURSO DE APELACIÓN
Lima, once de agosto de dos mil veinte.

VISTO, en audiencia pública virtual de la fecha, el recurso de apelación interpuesto por Manuel Javier Campos Sologuren y José Manuel Rojo Alvarado en contra del Acuerdo de Concejo Nº 059-2019/MDCH, del 20 de diciembre de 2019, que declaró improcedente la solicitud de vacancia presentada en contra de Johnny Roca Escalante, regidor del Concejo Distrital de Chaclacayo, provincia y departamento de Lima, por la causal de nepotismo, prevista en el artículo 22, numeral 8, de la Ley Nº 27972, Ley Orgánica de Municipalidades; y oído el informe oral.

ANTECEDENTES

Solicitud de vacancia El 29 de noviembre de 2019, Manuel Javier Campos Sologuren, alcalde de la Municipalidad Distrital de Chaclacayo, provincia y departamento de Lima, y José Manuel Rojo Alvarado solicitaron la vacancia de Johnny Roca Escalante, regidor del citado concejo distrital, por la causal de nepotismo, prevista en el artículo 22, numeral 8, de la Ley Nº 27972, Ley Orgánica de Municipalidades (en adelante, LOM). Al respecto, sostuvieron que:

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a) Rubén Roca Lagos fue contratado mediante Órdenes de Servicio Nº 1262-2019, Nº 1463-2019, Nº 1586-2019, de fechas 2 de setiembre, 4 y 30 de octubre de 2019, como conductor de la Unidad de Limpieza Pública de la Municipalidad Distrital de Chaclacayo.
b) En mérito a la Convocatoria CAS Nº 003-2019, la Subgerencia de Recursos Humanos contrató a Rubén Roca Lagos como auxiliar de transporte en la Subgerencia de Gestión Ambiental y Ornato, desde el 1 al 30 de noviembre de 2019; siendo que, en dicho procedimiento, el contratado, mediante el Formato Nº 06, reconoció al citado regidor como su primo.
c) Entre el regidor Johnny Roca Escalante y el contratado Rubén Roca Lagos existe una relación de parentesco de cuarto grado de consanguinidad, al ser primos hermanos.

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Se adjuntó:
- Copia certificada del expediente de contratación de Rubén Roca Lagos, correspondiente al Contrato Administrativo de Servicios - Convocatoria CAS Nº 003-2019, el cual contiene los siguientes documentos: i)
Contrato Nº 149-2019-MDCH, de fecha 31 de octubre de 2019, ii) solicitud de postulación, de fecha 28 de octubre de 2019, iii) carta de presentación del postulante, de fecha 28 de octubre de 2019, iv) declaración jurada de no encontrarse inscrito en el Registro de Deudores Alimentarios Morosos - REDAM, de fecha 28 de octubre de 2019, v) declaración jurada de no poseer antecedentes penales ni policiales, de fecha 28 de octubre de 2019, vi)
declaración jurada domiciliaria, de fecha 28 de octubre de 2019, vii) declaración jurada de incompatibilidades, de fecha 28 de octubre de 2019, viii) declaración jurada de ausencia de nepotismo, de fecha 28 de octubre de 2019, ix) declaración jurada de conocimiento del Código de Ética de la Función Pública, de fecha 28 de octubre de 2019, x) declaración jurada de no tener sanción vigente en el Registro Nacional de Sanciones de Destitución y Despidos - RNSDD, de fecha 28 de octubre de 2019, y xi)
curriculum vitae documentado.
- Copia del expediente correspondiente a la Orden de Servicio Nº 1586-2019, de fecha 30 de octubre de 2019, por la cual se contrató a Rubén Roca Lagos, y que contiene la conformidad del servicio, el informe por la prestación del servicio, recibo por honorarios electrónico, certificación de crédito presupuestario, requerimiento de gasto, términos de referencia, propuesta económica, curriculum vitae documentado.
- Copia del expediente correspondiente a la Orden de Servicio Nº 1463-2019, de fecha 4 de octubre de 2019, por la cual se contrató a Rubén Roca Lagos, y que contiene la conformidad del servicio, el informe por la prestación del servicio, recibo por honorarios electrónico, certificación de crédito presupuestario, requerimiento de gasto, términos de referencia, propuesta económica, curriculum vitae documentado.
- Copia del expediente correspondiente a la Orden de Servicio Nº 1262-2019, de fecha 2 de setiembre de 2019, por la cual se contrató a Rubén Roca Lagos, y que contiene la conformidad del servicio, el informe por la prestación del servicio, recibo por honorarios electrónico, certificación de crédito presupuestario, requerimiento de gasto, términos de referencia, propuesta económica, curriculum vitae documentado.
- Copia certificada del acta de nacimiento de Johnny Roca Escalante, donde se registró como padre a Alcides Roca Laura.
- Copia certificada del acta de nacimiento de Rubén Roca Lagos, donde se registró como padre a Eduardo Roca Laura.
- Certificado de inscripción Nº 00032201-19-RENIEC de Alcidez Roca Laura.
- Certificado de inscripción Nº 08244626 de Alcidez Roca Laura.
- Certificado de inscripción Nº 00032202-19-RENIEC de Eduardo Roca Laura.

Descargos del regidor cuestionado El 20 de diciembre de 2019, el regidor Johnny Roca Escalante presentó sus descargos, bajo los siguientes argumentos:
a) Con relación al vínculo de parentesco, se precisa que en el expediente obra certificados de inscripción y no partidas de nacimiento.
b) Respecto a la relación laboral, se señala que Rubén Roca Lagos prestó servicios como: i) locador de servicios durante el 2015, 2016, y durante agosto a octubre de 2019, y ii) CAS desde el 1 de octubre de 2016 hasta julio de 2019.
c) En cuanto a la injerencia, se indica que la contratación de Rubén Roca Lagos a través del Concurso
CAS Nº 003-2019-MDCH se constituye en un trámite de formalización contractual, en tanto la mencionada persona ya venía prestando servicios a la comuna; siendo que no configura un acto de nepotismo la renovación de contratos de servicios no personales preexistentes.
d) Por último, indica que desconocía del concurso CAS en mención, siendo que no tiene grado de amistad o afinidad con los funcionarios responsables de la contratación de personal de la municipalidad.

Se adjuntó:
- Copia certificada del Informe Nº 983-2019-SGACP-GAF/MDCH, de fecha 17 de diciembre de 2019, que señala que Rubén Roca Lagos prestó servicio como locador en el 2015, 2016 y 2019.
- Copia de las boletas de pago emitidas en favor de Rubén Roca Lagos, correspondiente a junio, mayo, abril, marzo, febrero y enero de 2019, así como a noviembre, octubre, setiembre, agosto y julio de 2018.
- Copia del Memorándum Nº 67-2019-SGRH-GAF/ MDCH, de fecha 27 de febrero de 2019, por el que se comunica a Rubén Roca Lagos el uso de su descanso vacacional en el periodo comprendido desde el 1 al 30 de marzo de 2019.
- Copia del Memorando Nº 310-2018-SGRH-GAF/ MDCH, de fecha 28 de setiembre de 2018, por el que se comunica a Rubén Roca Lagos el uso de su descanso vacacional en el periodo comprendido desde el 1 al 15 de octubre de 2018.
- Copia del Memorando Nº 292-2017-SGRH/GAF/ MDCH, de fecha 31 de agosto de 2017, por el que se comunica a Rubén Roca Lagos el uso de su descanso vacacional en el periodo comprendido desde el 1 al 30 de setiembre de 2017.
- Copia certificada de la Resolución de Gerencia Administrativa Nº 137-2019-GAF/MDCH, de fecha 26 de noviembre de 2019, que declaró la nulidad de oficio del Contrato Administrativo de Servicio - CAS Nº 149-2019-MDCH suscrito entre el gobierno local y Rubén Roca Lagos.
- Copia de la denuncia policial Nº 14946190, de fecha 22 de julio de 2019, por la cual se deja constancia del despido arbitrario de Rubén Roca Lagos.
- Copia de la Carta Nº 012-2019-STPAD/MDCH-WHCC, de fecha 14 de agosto de 2019, por la cual el secretario técnico de Procesos Administrativos Disciplinarios, abog. Wilmer Hipólito Cabello Carhuas citó a Rubén Roca Lagos para que presente su manifestación de parte por la comisión de presuntas faltas disciplinarias.

Decisión del concejo municipal En la sesión extraordinaria de concejo, de fecha 20 de diciembre de 2019, el concejo municipal declaró improcedente el pedido de vacancia al no haberse alcanzado el número legal aprobatorio (2 votos a favor y 5 votos en contra). Dicha decisión se formalizó con el Acuerdo de Concejo Nº 059-2019/MDCH, de la misma fecha.

Recurso de apelación Por escrito, del 24 de enero de 2020, Manuel Javier Campos Sologuren y José Manuel Rojo Alvarado interpusieron recurso de apelación en contra del Acuerdo de Concejo Nº 059-2019/MDCH, notificado el 7 y 8 de enero de 2020, bajo los argumentos siguientes:
a) Entre el regidor Johnny Roca Escalante y el contratado Rubén Roca Lagos existe relación de parentesco de cuarto grado de consanguinidad, al ser primos hermanos.
b) Mediante las Órdenes de Servicio Nº 1262-2019, Nº 1463-2019, Nº 1586-2019, de fechas 2 de setiembre, 4 y 30 de octubre de 2019, se contrató a Rubén Roca Lagos como conductor de las unidades de limpieza en el área de Subgerencia de Gestión Ambiental y Ornato.
c) A través del Contrato Administrativo de Servicio Nº 149-2019-MDCH, de fecha 31 de octubre de 2019, en mérito a la Convocatoria CAS Nº 003-2019, la Subgerencia de Recursos Humanos contrató a Rubén Roca Lagos como auxiliar de transporte de la Subgerencia de Gestión Ambiental y Ornato. Siendo que, en dicha convocatoria, el contratado Rubén Roca Lagos mediante el Formato Nº 06, Declaración Jurada de Ausencia de Nepotismo, de fecha 28 de octubre de 2019, declaró ser primo del regidor Johnny Roca Escalante.

CUESTIÓN EN DISCUSIÓN

En el presente caso, el Pleno del Jurado Nacional de Elecciones deberá determinar lo siguiente:
a) Si el procedimiento de vacancia llevado a cabo en la instancia municipal contra Johnny Roca Escalante, regidor del Concejo Distrital de Chaclacayo, ha respetado los principios del debido procedimiento, impulso de oficio y de verdad material.
b) Una vez determinado lo anterior, recién se pasará a evaluar si los hechos imputados al citado regidor configuran la causal de vacancia de nepotismo, contemplada en el artículo 22, numeral 8, de la LOM.

CONSIDERANDOS

Cuestión previa: sobre la improcedencia del pedido de vacancia 1. Según se tiene referido en los antecedentes, en sesión extraordinaria de concejo, de fecha 20 de diciembre de 2019, el Concejo Distrital de Chaclacayo acordó declarar improcedente la solicitud de vacancia, obteniéndose el siguiente resultado: 2 votos a favor de la vacancia y 5 votos en contra de esta; decisión que se formalizó mediante el Acuerdo de Concejo Nº 059-2019/ MDCH, de la misma fecha.

2. No obstante, si bien a consecuencia de la deliberación y votación, la postura a favor de la vacancia no obtuvo los dos tercios del número legal de miembros del concejo municipal requeridos por ley, ello no significa que el pedido formulado devenga en improcedente, ya que ello solo tendría lugar en caso de que la formulación del pedido conllevara intrínsecamente defectos insubsanables de la relación procesal, o fuera manifiestamente inviable.

3. Así pues, dado que la causal alegada por los recurrentes, Manuel Javier Campos Sologuren y José Manuel Rojo Alvarado, fue desestimada por improbanza de la pretensión, debe entenderse que la decisión emitida por el Concejo Distrital de Chaclacayo es en el sentido de que se declare infundado el pedido de vacancia, mas no improcedente; lo que este órgano colegiado tendrá presente al momento de emitir su decisión final.

Sobre el debido procedimiento 4. El procedimiento de vacancia de alcaldes y regidores de los concejos municipales, cuyo trámite se desenvuelve inicialmente en las municipalidades, está compuesto por una serie de actos encaminados a demostrar la existencia o no de la comisión de alguna de las causales señaladas en el artículo 22 de la LOM. Por ello mismo, debe estar revestido de las garantías propias de los procedimientos administrativos, más aún si se trata de uno de tipo sancionador, como en el presente caso, pues, de constatarse que se ha incurrido en alguna de las causales establecidas, se declarará la vacancia en el cargo de alcalde o regidor de las autoridades ediles cuestionadas y se les retirará la credencial otorgada en su momento como consecuencia del proceso electoral en el que fueron electos.

5. Dichas garantías a las que se ha hecho mención no son otras que las que integran el debido procedimiento, siendo este uno de los principios de los que está regida la potestad sancionadora de la Administración Pública, conforme lo estipula el artículo 248, numeral 2, del Texto Único Ordenado de la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General (en adelante, LPAG). Precisamente, el debido procedimiento comporta, además de una serie de garantías de índole formal, el derecho de los administrados a ofrecer pruebas y a exigir que la Administración las produzca, en caso de ser estas
relevantes para resolver el asunto y actúe las ofrecidas por estos, así como a obtener una decisión motivada y fundada en derecho, lo cual exige que la decisión que se adopte en el procedimiento mencionado plasme el análisis de los principales argumentos de hecho materia de discusión, así como de las normas jurídicas que resulten aplicables.

6. Es necesario resaltar que, de acuerdo con lo establecido por nuestro Tribunal Constitucional, mediante sentencia recaída en el Expediente Nº 3741-2004-AA/TC, "el debido procedimiento en sede administrativa supone una garantía genérica que resguarda los derechos del administrado durante la actuación del poder de sanción de la Administración".

Sobre los principios de impulso de oficio y de verdad material 7. De acuerdo con lo establecido por el artículo IV, numeral 1, acápite 1.3, del Título Preliminar de la LPAG, uno de los principios del procedimiento administrativo es el principio de impulso de oficio, en virtud del cual "las autoridades deben dirigir e impulsar de oficio el procedimiento y ordenar la realización o práctica de los actos que resulten convenientes para el esclarecimiento y resolución de las cuestiones necesarias".

8. Asimismo, el numeral 1, acápite 1.11, del citado artículo, sobre el principio de verdad material, establece que "en el procedimiento, la autoridad administrativa competente deberá verificar plenamente los hechos que sirven de motivo a sus decisiones, para lo cual deberá adoptar todas las medidas probatorias necesarias autorizadas por la ley, aun cuando no hayan sido propuestas por los administrados o hayan acordado eximirse de ellas".

9. Efectuadas estas precisiones, como paso previo al análisis de los hechos imputados como incumplimiento de la prohibición de ejercer la facultad de nombramiento y contratación de personal en el Sector Público, en casos de parentesco, y, consecuentemente, como causal de vacancia, el Jurado Nacional de Elecciones tiene el deber de analizar la regularidad con la que el procedimiento ha sido llevado a cabo en la instancia administrativa. Esto es así debido a que, al igual de lo que ocurre en los procesos jurisdiccionales, los órganos administrativos sancionadores tienen el deber de respetar los derechos fundamentales de quienes intervienen en los procedimientos que instruyen, pues las decisiones que estos adopten solo serán válidas si son consecuencia de un trámite respetuoso de los derechos y las garantías que integran el debido proceso y la tutela procesal efectiva.

Respecto de la causal de nepotismo 10. El artículo 22, numeral 8, de la LOM, establece que el cargo de alcalde o regidor lo declara vacante el concejo municipal en caso se incurra en la causal de nepotismo, conforme a la ley de la materia. En tal sentido, resulta aplicable la Ley Nº 26771, modificada por la Ley Nº 30294, que establece la prohibición de ejercer la facultad de nombramiento y contratación de personal en el Sector Público en caso de parentesco, cuyo artículo 1 señala lo siguiente:

Los funcionarios, directivos y servidores públicos, y/o personal de confianza de las entidades y reparticiones públicas conformantes del Sector Público Nacional, así como de las empresas del Estado, que gozan de la facultad de nombramiento y contratación de personal, o tengan injerencia directa o indirecta en el proceso de selección se encuentran prohibidos de nombrar, contratar o inducir a otro a hacerlo en su entidad respecto a sus parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad, por razón de matrimonio, unión de hecho o convivencia.

Extiéndase la prohibición a la suscripción de contratos de locación de servicios, contratos de consultoría, y otros de naturaleza similar.

11. En reiterada y uniforme jurisprudencia (Resoluciones Nº 1041-2013-JNE, del 19 de noviembre de 2013; Nº 1017-2013-JNE y Nº 1014-2013-JNE, ambas del 12 de noviembre de 2013, y Nº 388-2014-JNE, del 13 de mayo de 2014, solo por citar algunas), este órgano colegiado ha señalado que la determinación del nepotismo requiere de la identificación de tres elementos, ordenados de manera secuencial, en la medida en que uno constituye el supuesto necesario del siguiente.

Tales elementos son:
a. La existencia de una relación de parentesco hasta el cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o por matrimonio, entre la autoridad edil y la persona contratada.
b. Que el familiar haya sido contratado, nombrado o designado para desempeñar una labor o función en el ámbito municipal.
c. Que la autoridad edil haya realizado la contratación, nombramiento o designación, o ejercido injerencia con la misma finalidad.

Es menester subrayar que dicho análisis tripartito es de naturaleza secuencial, esto es, que no se puede pasar al análisis del segundo elemento si primero no se ha acreditado la existencia del anterior.

Análisis del caso concreto 12. En el presente caso, los recurrentes alegan que Johnny Roca Escalante, regidor del Concejo Distrital de Chaclacayo, incurrió en la causal de vacancia por nepotismo, prevista en el artículo 22, numeral 8, de la LOM, por haber permitido que se contrate a su primo Rubén Roca Lagos, quien se encontraría dentro del cuarto grado de consanguinidad, a fin de que preste servicios para el área de Subgerencia de Gestión Ambiental y Ornato de dicha comuna.

13. Ahora bien, conforme se ha señalado en el considerando 11 de este pronunciamiento, este Supremo Tribunal Electoral ha establecido que para acreditar la causal de nepotismo es necesario que se configuren de manera concomitante tres requisitos esenciales. El primero de ellos es acreditar la relación de parentesco de la autoridad cuestionada con el supuesto pariente, la cual debe encontrarse hasta el cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o por matrimonio.

14. Con relación a este requisito, los recurrentes adjuntaron a su solicitud de vacancia la copia certificada de las actas de nacimiento de Johnny Roca Escalante y Rubén Roca Lagos y los certificados de inscripción de Alcidez Roca Laura y Eduardo Roca Laura.

15. Al respecto, con los documentos citados en el párrafo precedente, no se logra acreditar la existencia de una supuesta relación de parentesco de cuarto grado de consanguinidad entre el regidor Johnny Roca Escalante (autoridad) y Rubén Roca Lagos (presunto primo de la autoridad), ello en razón de que no obra en los actuados parte de los medios probatorios, que coadyuve a corroborar de forma objetiva dicha relación, tal como las partidas de nacimiento de Alcides Roca Laura y Eduardo Roca Laura (padre del regidor y padre de su presunto primo, respectivamente).

NO SE PUEDE DETERMINAR AL NO
HABER PARTIDA DE NACIMIENTO
ALCIDES ROCA LAURA (PADRE DE AUTORIDAD)
EDUARDO ROCA LAURA (PADRE DE SUPUESTO PRIMO)
JOHNNY ROCA ESCALANTE (AUTORIDAD)
RUBÉN ROCA LAGOS (SUPUESTO PRIMO)
GRÁFICO Nº 1
16. Sobre el particular, se debe resaltar que si bien existe un reconocimiento de parte de la autoridad edil respecto a la relación de parentesco que lo vincula con Rubén Roca Lagos, ello no es suficiente para tener por acreditado el primer elemento de la causal de nepotismo.

Y es que, como ya lo ha establecido este órgano colegiado (Resolución Nº 0118-2014-JNE, del 17 de febrero de 2014), el solo reconocimiento de la relación de parentesco realizado por la autoridad municipal es insuficiente para afirmar la existencia del primer elemento de la causal de nepotismo. Es necesario que el vínculo de consanguinidad hasta el cuarto grado o el vínculo de afinidad hasta el segundo grado se acrediten con las partidas de nacimiento y/o las partidas de matrimonio.

17. En atención a lo anterior, debe recordarse que este órgano colegiado en reiteradas oportunidades ha señalado que las partidas de nacimiento son los documentos idóneos capaces de demostrar la existencia del vínculo de parentesco entre la autoridad cuestionada y su supuesto pariente; en este sentido; y a fin de acreditar dicho vínculo el concejo municipal debe incorporar al procedimiento de vacancia los originales o las copias certificadas de las partidas de nacimiento que permiten verificar o descartar la existencia de un tronco común o vínculo de parentesco.

18. Con relación al segundo elemento, referido a la contratación de Rubén Roca Lagos, si bien se observa que obra en autos copia del Contrato CAS Nº 149-2019-MDCH, de fecha 31 de octubre de 2019, y copia de las Órdenes de Servicio Nº 1586-2019, Nº 1463-2019 y Nº 1262-2019, de fechas 30 y 4 de octubre y 2 de setiembre de 2019, resulta necesario e indispensable que se incorpore al proceso de vacancia el expediente completo del proceso de la Convocatoria CAS Nº 149-2019-MDCH, los requerimientos efectuados que dieron origen a los contratos de locación de servicios antes mencionados, así como los informes de las áreas respectivas sobre la contratación de Rubén Roca Lagos durante el periodo comprendido entre el 2015 y 2019.

19. Respecto del tercer elemento, es decir, la injerencia ejercida por el regidor a efectos de que se contrate a Rubén Roca Lagos, se verifica que no obra en autos los informes o documentos respectivos donde consten: a) tareas y funciones que realizó la persona contratada durante el 2015 al 2019, b) lugar de realización de sus labores, c) procedimiento de selección seguido para su contratación como personal CAS, así como su contratación a través de las órdenes de servicio, detallando las personas u órganos de la entidad edil que intervinieron en su contratación, de ser el caso, d) cercanía domiciliaria de la persona contratada con la cuestionada autoridad, e) sobre la continuidad de la prestación de servicios de la citada persona, f) sobre si la mencionada autoridad presentó oposición respecto de la contratación de Rubén Roca Lagos, y g) si las personas encargadas de la Convocatoria CAS Nº 003-2019 y las Órdenes de Servicio Nº 1586-2019, Nº 1463-2019 y Nº 1262-2019 han sido objeto de injerencia por parte de dicho regidor.

20. En ese sentido, era deber del Concejo Distrital de Chaclacayo incorporar los medios probatorios necesarios que permitan acreditar o desacreditar las alegaciones formuladas en la solicitud de vacancia, así como de verificar la existencia de los tres elementos de la causal de nepotismo. Siendo ello así, se advierte que el citado concejo distrital no cumplió con lo establecido en el artículo IV del Título Preliminar de la LPAG, el cual consagra como principios del procedimiento administrativo, entre otros, el principio de impulso de oficio, que implica que las autoridades deben dirigir e impulsar el procedimiento y ordenar la realización o práctica de los actos que resulten convenientes para el esclarecimiento y resolución de las cuestiones necesarias, y el principio de verdad material, que supone que en el procedimiento la autoridad administrativa competente deberá verificar plenamente los hechos que sirven de motivo a sus decisiones, para lo cual deberá adoptar todas las medidas probatorias necesarias autorizadas por la ley, aun cuando no hayan sido propuestas por los administrados o hayan acordado eximirse de ellas.

21. En consecuencia, al no haberse incorporado al procedimiento de vacancia la prueba documental necesaria a efectos de verificar si los hechos atribuidos al regidor Johnny Roca Escalante configuran o no la causal de vacancia por nepotismo, en aplicación de lo establecido en el artículo 10, numeral 1, de la LPAG, que establece que constituye un vicio que causa la nulidad del acto administrativo la contravención a la Constitución Política del Perú, a las leyes o las normas reglamentarias, corresponde declarar la nulidad del Acuerdo de Concejo Nº 059-2019/MDCH, del 20 de diciembre de 2019, en tanto que el concejo municipal debatió y decidió la solicitud de vacancia sin contar con los medios probatorios suficientes para dilucidar la controversia y fundamentar su decisión conforme a ley.

22. En este sentido, se debe devolver los actuados al citado concejo distrital a efectos de que este órgano edil se pronuncie nuevamente sobre la solicitud de vacancia;
asimismo, se requiere al alcalde, en tanto máxima autoridad administrativa municipal, disponga que los funcionarios de las áreas competentes (secretaría general, gerencia municipal, tesorería, entre otros) de la municipalidad, bajo responsabilidad y en el plazo máximo de cinco (5) días hábiles, contados a partir del día siguiente de notificado con el presente pronunciamiento, incorporen al expediente de vacancia copias certificadas de la documentación señalada en el siguiente considerando.

23. Cabe señalar que, una vez que se cuente con dicha información, deberá correrse traslado de esta a las partes procedimentales para salvaguardar su derecho a la defensa y el principio de igualdad entre ellas. De la misma manera, deberá correrse traslado de la referida información a todos los integrantes del concejo distrital, a fin de que estos puedan emitir un nuevo pronunciamiento en un plazo máximo de quince (15) días hábiles, reiterando que, previamente a ello, se debe agotar todas las instrumentales a su disposición para incorporar los medios probatorios indicados en el presente pronunciamiento.

Asimismo, el referido concejo, dentro del plazo señalado, deberá realizar las siguientes acciones:
a) El alcalde, luego de haber puesto en conocimiento de las partes los documentos requeridos deberá convocar a sesión extraordinaria, cuya fecha deberá fijarse dentro de los quince (15) días hábiles siguientes de notificado el presente pronunciamiento.
b) Se deberá notificar dicha convocatoria al solicitante de la vacancia, a la autoridad cuestionada y a los miembros del concejo edil, respetando estrictamente las formalidades previstas en los artículos 21 y 24 de la LPAG, bajo responsabilidad.
c) Deberán incorporarse los siguientes documentos, en original o copia certificada legible:
i. Partidas de nacimiento de Alcides Roca Laura (padre del regidor) y de Eduardo Roca Laura (padre de Rubén Roca Lagos, presunto primo del regidor).
ii. Expediente completo del Contrato Administrativo de Servicios - Convocatoria CAS Nº 003-2019, el que deberá incluir la relación de las personas que conformaron el comité de selección, relación de postulantes, publicación de resultados, etc.
iii. Expediente completo de las Órdenes de Servicio Nº 1586-2019, Nº 1463-2019 y Nº 1262-2019, de fechas 30
y 4 de octubre y 2 de setiembre de 2019, el cual deberá incluir el requerimiento realizado, relación de postores, criterio utilizado para la contratación, etc.
iv. Informe documentado de Recursos Humanos y Logística, o, en su defecto, de las áreas que correspondan, en el que se precise el tiempo, periodo, continuidad y modalidad de los contratos suscritos con Rubén Roca Lagos, desde el 2015 al 2019, debiendo resaltarse las áreas en las que laboró y las funciones realizadas.
v. Informe documentado de la ubicación y el lugar de realización de las labores llevadas a cabo por Rubén Roca Lagos.
vi. Informe documentado en el que se precise si el regidor cuestionado presentó oposición a la contratación de Rubén Roca Lagos.
vii. Otra documentación que el concejo municipal considere pertinente y que se encuentre relacionada con la causal de nepotismo, a la que hace referencia la solicitud de vacancia.
d) La documentación antes señalada y la que el concejo municipal considere pertinente, con relación a la contratación de Rubén Roca Lagos, debe incorporarse al procedimiento de vacancia y puesta en conocimiento
del solicitante de la vacancia y de la autoridad edil cuestionada a fin de salvaguardar su derecho a la defensa y al principio de igualdad entre las partes. De la misma manera, deberá correrse traslado a todos los integrantes del concejo.
e) Tanto el alcalde como los regidores deberán asistir obligatoriamente a la sesión extraordinaria, bajo apercibimiento de tener en cuenta su inasistencia para la configuración de la causal de vacancia por inasistencia injustificada a las sesiones extraordinarias, prevista en el artículo 22, numeral 7, de la LOM.
f) En la sesión extraordinaria, el concejo edil deberá pronunciarse en forma obligatoria, valorando los documentos que incorporó y actuó, motivando debidamente la decisión que adopte sobre la cuestión de fondo de la solicitud de vacancia, así los miembros del concejo deben discutir sobre los tres elementos que configuran la causal de vacancia por nepotismo.
g) En el acta que se redacte, deberán consignarse los argumentos centrales de la solicitud de declaratoria de vacancia, los argumentos fundamentales de los descargos presentados por la autoridad cuestionada, los medios probatorios ofrecidos por las partes, además de consignar y, de ser el caso, sistematizar los argumentos de los regidores que hubiesen participado en la sesión extraordinaria, la motivación y discusión en torno a los tres elementos mencionados, la identificación de todas las autoridades ediles (firma, nombre, DNI) y el voto expreso, específico (a favor o en contra) y fundamentado de cada autoridad, situación en la que ninguna puede abstenerse de votar, respetando, además, el quorum establecido en la LOM.
h) El acuerdo de concejo que formalice la decisión adoptada deberá ser emitido en el plazo máximo de tres (3) días hábiles luego de llevada a cabo la sesión, asimismo, debe notificarse al solicitante de la vacancia y a la autoridad cuestionada, respetando fielmente las formalidades de los artículos 21 y 24 de la LPAG.
i) En caso de que se interponga recurso de apelación, se debe remitir el expediente original, salvo el acta de la sesión extraordinaria, que podrá ser cursada en copia certificada por fedatario, dentro del plazo máximo e improrrogable de tres (3) días hábiles luego de su presentación, siendo potestad exclusiva del Jurado Nacional de Elecciones calificar su inadmisibilidad o improcedencia.

24. Cabe recordar que todas estas acciones son dispuestas por este Supremo Tribunal Electoral en uso de las atribuciones que le han sido conferidas por la Constitución Política del Perú. Así, deben ser observados obligatoriamente en instancia administrativa, bajo apercibimiento de que, en caso de incumplimiento, se remitan copias de los actuados al presidente de la Junta de Fiscales Superiores del distrito fiscal que corresponda, para que las remita al fiscal provincial penal respectivo, a fin de que evalúe la conducta de los integrantes del Concejo Distrital de Chaclacayo, con relación al artículo 377 del Código Penal.

25. Finalmente, se señala que la notificación de este pronunciamiento debe diligenciarse conforme a lo dispuesto en el Reglamento sobre la Casilla Electrónica del Jurado Nacional de Elecciones, aprobado mediante la Resolución Nº 0165-2020-JNE, publicada el 19 de junio de 2020, en el diario oficial El Peruano.

Por lo tanto, el Pleno del Jurado Nacional de Elecciones, con el fundamento de voto de los señores magistrados Luis Carlos Arce Córdova y Ezequiel Chávarry Correa, en uso de sus atribuciones,

RESUELVE

Artículo Primero.- Declarar NULO el Acuerdo de Concejo Nº 059-2019/MDCH, del 20 de diciembre de 2019, que declaró improcedente la solicitud de vacancia presentada en contra de Johnny Roca Escalante, regidor del Concejo Distrital de Chaclacayo, provincia y departamento de Lima, por la causal de nepotismo, prevista en el artículo 22, numeral 8, de la Ley Nº 27972, Ley Orgánica de Municipalidades.

Artículo Segundo.- DEVOLVER los actuados al Concejo Distrital de Chaclacayo, a fin de que convoque nuevamente a sesión extraordinaria y se pronuncie sobre el pedido de declaratoria de vacancia, de acuerdo con lo establecido en los considerandos de la presente resolución, bajo apercibimiento de remitir copias de los actuados al presidente de la Junta de Fiscales Superiores del distrito fiscal correspondiente, con el objeto de que se ponga en conocimiento del fiscal provincial penal de turno, para que evalúe la conducta de los integrantes de dicho concejo, conforme a sus competencias.

Artículo Tercero.- PRECISAR que los pronunciamientos que emita el Jurado Nacional de Elecciones serán notificados conforme a lo dispuesto en el Reglamento sobre la Casilla Electrónica del Jurado Nacional de Elecciones, aprobado mediante la Resolución Nº 0165-2020-JNE; asimismo, cabe señalar que, para la presentación de escritos u otros documentos, se encuentra disponible la Mesa de Partes Virtual (MPV), en el portal electrónico institucional del Jurado Nacional de Elecciones .

Regístrese, comuníquese y publíquese.

SS.

TICONA POSTIGO
ARCE CÓRDOVA
CHÁVARRY CORREA
RODRÍGUEZ VÉLEZ
Concha Moscoso Secretaria General Expediente Nº JNE.2020006134
CHACLACAYO - LIMA - LIMA
VACANCIA
RECURSO DE APELACIÓN
Lima, once de agosto de dos mil veinte.

EL FUNDAMENTO DE VOTO DE LOS SEÑORES
MAGISTRADOS LUIS CARLOS ARCE CÓRDOVA Y
EZEQUIEL CHÁVARRY CORREA, MIEMBROS DEL
PLENO DEL JURADO NACIONAL DE ELECCIONES,
ES EL SIGUIENTE:

Con relación al recurso de apelación interpuesto por Manuel Javier Campos Sologuren y José Manuel Rojo Alvarado en contra del Acuerdo de Concejo Nº 059-2019/MDCH, del 20 de diciembre de 2019, que declaró improcedente la solicitud de vacancia presentada en contra de Johnny Roca Escalante, regidor del Concejo Distrital de Chaclacayo, provincia y departamento de Lima, por la causal de nepotismo, prevista en el artículo 22, numeral 8, de la Ley Nº 27972, Ley Orgánica de Municipalidades, los suscritos emitimos el siguiente fundamento de voto:

1. En los considerandos 15 y 16 de la resolución adoptada por unanimidad, se sostiene que no obran en los actuados los medios probatorios que coadyuve a corroborar de forma objetiva la relación de consanguinidad entre la autoridad cuestionada y el contratado, siendo que "si bien existe un reconocimiento de parte de la autoridad edil respecto a la relación de parentesco que lo vincula con Rubén Roca Lagos, ello no es suficiente para tener por acreditado el primer elemento de la causal de nepotismo". Aunado a ello, en el considerando 17 del pronunciamiento, se indica que "las partidas de nacimiento son los documentos idóneos capaces de demostrar la existencia del vínculo de parentesco entre la autoridad cuestionada y su supuesto pariente".

2. Al respecto, en coherencia con votos expedidos en casos precedentes, los suscritos también hemos considerado que las partidas de nacimiento son los medios de prueba idóneos para probar el primer elemento
de la relación tripartita cuando se invoca la causal de nepotismo. No obstante, también es importante resaltar que hay casos en los cuales el funcionario reconoce la relación de parentesco, en cuyo supuesto se podría colegir que, a efectos de valoración en el ámbito electoral, la partida de nacimiento no es el único medio de prueba que permite acreditar dicho vínculo.

3. En ese orden de ideas, cabe recordar que las partidas de nacimiento, tal como lo ha establecido el Tribunal Constitucional, acredita, entre otros, el hecho del nacimiento y, por ende, la existencia de una persona e instauran probanza legal del derecho a la vida, de la generación materna y paterna -salvo las omisiones por legitimidad- del apellido familiar y del nombre propio, la filiación (Expediente Nº 2273-2005-PHC/TC, fundamentos 11 y 12). Es decir, dicho documento es muy importante para el propio individuo e incluso para terceros y es allí donde radica la restricción de probanza de la filiación, pues ello puede tener diversas implicancias (pensión de alimentos, herencias, etc.), es por ello la limitación de considerar únicamente como pruebas las numeradas en los artículos 375 y 387 del Código Civil para los efectos civiles.

4. Sin embargo, en los casos de nepotismo, la consecuencia de establecer una relación de parentesco, únicamente es válida para el ámbito de la justicia electoral y tiene el propósito de constatar si existe una vinculación de consanguinidad entre un funcionario y una persona que ha prestado servicios en una entidad municipal, lo cual podría generar la vacancia de dicha autoridad, luego de haber comprobado si la persona fue contratada o designada y el regidor o alcalde tuvieron injerencia en ello.

5. Dicho esto, en el presente caso, se advierte que obran las partidas de nacimiento del regidor Johnny Roca Escalante (autoridad) y de Rubén Roca Lagos (presunto primo de la autoridad), conforme se aprecia a continuación:
a. Johnny Roca Escalante: en la partida se señala como padre a Alcides Roca Laura (31 años) y como madre a Consuelo Escalante de Roca (25 años).
b. Rubén Roca Lagos: en la partida se señala como padre a Eduardo Roca Laura (29 años) y como madre a Cecilia Lagos Herrera (28 años).

Así pues, se evidencia que el padre de la autoridad y el padre del contratado presentan coincidencia en sus apellidos paterno y materno. De este modo, todos estos datos constituirían indicios del vínculo de parentesco entre el regidor y el contratado, empero, aún no es posible generar certeza respecto a la relación de consanguinidad entre los antes mencionados.

6. Ahora bien, los solicitantes de la vacancia afirman que entre el regidor Johnny Roca Escalante y el contratado Rubén Roca Lagos existe una relación de parentesco de cuarto grado de consanguinidad, al ser primos hermanos.

7. Por su parte, el regidor, en sus descargos, precisó que, efectivamente, solo obran dos partidas de nacimiento;
sin embargo, no es menos cierto que también indicó:

En el caso concreto, se afirma que Rubén Roca Lagos es primo del regidor Johnny Roca Escalante, pues sería hijo del hermano del padre de la autoridad municipal. Al respecto, afirmo lo expuesto...

8. Asimismo, del contenido de la sesión extraordinaria de concejo, de fecha 20 de diciembre de 2019, se advierte que el cuestionado regidor reafirmó el sentido de lo señalado en su escrito de descargos:

Bien no he negado al familiar, lo que he dicho simplemente es que en el concurso CAS, sé que mi primo trabaja aquí desde el 2015, lo que he dicho es simplemente que..., en la hoja..., en su declaración jurada de nepotismo, él declara que es mi primo, sí, eso no lo voy a negar [...] no he negado el parentesco jamás lo haría...

9. De lo anterior, se advierte que los solicitantes de la vacancia afirman el siguiente hecho: Rubén Roca Lagos es primo hermano del regidor, ya que sería hijo del hermano del padre de la autoridad. Esta aseveración es confirmada por el propio regidor. En ese orden de ideas, se está ante la existencia de un hecho admitido. Cabe anotar que, en la sesión extraordinaria, el regidor indicó que Rubén Roca Lagos es su primo, sin referirse de manera específica a su grado de parentesco. No obstante ello, en la medida en que en sus descargos también admitió que es hijo del hermano de su padre, entonces se advierte que tiene un vínculo de parentesco en cuarto grado de consanguinidad con Rubén Roca Lagos. En este punto cobran relevancia las partidas que obran en autos, según las cuales, el padre de la autoridad y el padre del contratado tienen los mismos apellidos paterno y materno. Estos datos, corroborados con la afirmación de los solicitantes de la vacancia y la admisión del regidor, permiten concluir en grado de certeza, sobre la existencia de una relación de parentesco, dentro del grado requerido por la ley, a efectos de una evaluación exclusiva en el ámbito electoral. En mérito a ello, para quienes suscriben el presente fundamento de voto, se ha configurado el primer elemento de la causal de vacancia.

10. Ahora bien, con relación al análisis del segundo y tercer elemento de la causal de vacancia invocada, coincidimos con los argumentos expuestos en la resolución emitida por unanimidad, debido a que, mínimamente, corresponde que se incorporen al expediente administrativo los instrumentales señalados en los considerandos 18 y 19, con la finalidad de que, a la luz de dichos documentos y aquellos que las partes puedan aportar, los miembros del concejo distrital se encuentren habilitados en emitir un pronunciamiento debidamente motivado.

Por tales consideraciones, nuestro voto es por que se declare NULO el Acuerdo de Concejo Nº 059-2019/MDCH, del 20 de diciembre de 2019, que declaró improcedente la solicitud de vacancia presentada en contra de Johnny Roca Escalante, regidor del Concejo Distrital de Chaclacayo, provincia y departamento de Lima, por la causal de nepotismo, prevista en el artículo 22, numeral 8, de la Ley Nº 27972, Ley Orgánica de Municipalidades, y se devuelvan los actuados al referido concejo distrital, a fin de que convoque nuevamente a sesión extraordinaria y emita el respectivo pronunciamiento.

SS.

ARCE CÓRDOVA
CHÁVARRY CORREA
Concha Moscoso Secretaria General

NORMA LEGAL:

• Titulo: RE 0227-2020-JNE Declaran nulo el Acuerdo de Concejo Nº 059-2019/MDCH, que declaró improcedente solicitud de vacancia presentada contra regidor del Concejo Distrital de Chaclacayo, provincia y departamento de Lima
• Tipo de norma : RESOLUCIÓN
• Numero : 0227-2020-JNE
• Emitida por : Jurado Nacional de Elecciones - Poder Judicial
• Fecha de emision : 2020-08-26
• Fecha de aplicacion : 2020-08-27