Confirman Acuerdo de Concejo Nº 043-2016-MDMM, que declaró improcedente solicitud de vacancia de regidor del Concejo Distrital de Mariano Melgar, provincia y departamento de Arequipa RESOLUCIÓN Nº 1210-2016-JNE Expediente Nº J-2016-00484-A01 MARIANO MELGAR - AREQUIPA - AREQUIPA RECURSO DE APELACIÓN Lima, diecisiete de octubre de dos mil dieciséis VISTO, en audiencia pública de la fecha, el recurso de apelación interpuesto por Elizabeth Chávez Morán en contra del Acuerdo de Concejo Nº 043-2016-MDMM, sábado, diciembre 03, 2016

Confirman Acuerdo de Concejo Nº 043-2016-MDMM, que declaró improcedente solicitud de vacancia de regidor del Concejo Distrital de Mariano Melgar, provincia y departamento de Arequipa
RESOLUCIÓN Nº 1210-2016-JNE
Expediente Nº J-2016-00484-A01
MARIANO MELGAR - AREQUIPA - AREQUIPA
RECURSO DE APELACIÓN
Lima, diecisiete de octubre de dos mil dieciséis VISTO, en audiencia pública de la fecha, el recurso de apelación interpuesto por Elizabeth Chávez Morán en contra del Acuerdo de Concejo Nº 043-2016-MDMM, del 3 de agosto de 2016, que declaró improcedente la solicitud de vacancia que presentó contra Nicolás Nazario Ciña Pauro, regidor del Concejo Distrital de Mariano Melgar, provincia y departamento de Arequipa, por la causal de nepotismo, contemplada en el artículo 22, numeral 8, de la Ley Nº 27972, Ley Orgánica de Municipalidades, con el Expediente acompañado Nº J-2016-00484-T01.

ANTECEDENTES
El 12 de abril de 2016 (fojas 2 a 95 del expediente acompañado), Elizabeth Chávez Morán presentó ante este Supremo Tribunal Electoral su solicitud de vacancia contra Nicolás Nazario Ciña Pauro, regidor del Concejo Distrital de Mariano Melgar, provincia y departamento de Arequipa, por considerarlo incurso en la causal de nepotismo, contemplada en el artículo 22, numeral 8, de la Ley Nº 27972, Ley Orgánica de Municipalidades (en adelante, LOM), debido a que el regidor ejerció injerencia para que se contrate a su sobrina María del Pilar Linares Valdivia, hija de su hermano materno Laureano Leonardo Linares Pauro, bajo la inicial modalidad del contrato administrativo de servicios, y, posteriormente, por contratos de locación de servicios, como apoyo administrativo de la Gerencia de Educación, Cultura y Deporte de la Municipalidad Distrital de Mariano Melgar, desde el 15 de octubre de 2015.

Mediante Auto Nº 1, del 9 de mayo de 2016 (fojas 96
a 97 del expediente acompañado), este órgano colegiado trasladó dicha solicitud al Concejo Distrital de Mariano Melgar para que proceda conforme a sus competencias, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 23 de la
LOM.

El 30 de junio de 2016 (fojas 141 a 157), Nicolás Nazario Ciña Pauro, regidor distrital de Mariano Melgar, presentó sus descargos ante el concejo municipal, en el sentido de que no está demostrado el parentesco con su presunta sobrina, y, en todo caso, su acceso al empleo fue mediante concurso público de méritos a cargo de una comisión de selección, en la cual no tuvo ninguna participación, por lo que no puede afirmarse que ejerció injerencia para que la contraten como servidora municipal. Por último, refiere que, de acuerdo a sus antecedentes laborales, dicha ciudadana inició su vínculo con la municipalidad realizando prácticas profesionales.

En ese escenario, por medio del Acuerdo de Concejo Nº 043-2016-MDMM, del 3 de agosto de 2016 (fojas 131 a 136 del expediente acompañado), adoptado en la sesión extraordinaria del 30 de junio de 2016 (fojas 123 a 130), el Concejo Distrital de Mariano Melgar, con la asistencia de sus diez integrantes, por mayoría, con un voto a favor de la vacancia y nueve en contra, declaró improcedente la solicitud.

Finalmente, el 23 de agosto de 2016 (fojas 178 a 189), Elizabeth Chávez Morán interpuso recurso de apelación en contra de la decisión del concejo municipal para que sea reexaminada por el Pleno del Jurado Nacional de Elecciones. Para tal efecto, reprodujo los fundamentos de su solicitud.

CUESTIÓN EN CONTROVERSIA
En vista de los antecedentes expuestos, este Supremo Tribunal Electoral debe determinar si el regidor Nicolás Nazario Ciña Pauro incurrió en la causal de nepotismo, prevista en el artículo 22, numeral 8, de la LOM, con ocasión de la contratación de María del Pilar Linares Valdivia como apoyo administrativo en la Gerencia de Educación, Cultura y Deporte de la Municipalidad Distrital de Mariano Melgar.

CONSIDERANDOS
El nepotismo como causal de vacancia de una autoridad municipal 1. El artículo 22, numeral 8, de la LOM, establece que el cargo de alcalde o regidor se declara vacante por "nepotismo, conforme a ley de la materia".

Concordantemente, el artículo 1 de la Ley Nº 26771, que establece la prohibición de ejercer la facultad de nombramiento y contratación de personal en el sector público, en casos de parentesco, modificado por el artículo único de la Ley Nº 30294, publicada en el Diario Oficial El Peruano el 28 diciembre de 2014, preceptúa lo siguiente:

Los funcionarios, directivos y servidores públicos, y/o personal de confianza de las entidades y reparticiones públicas conformantes del Sector Público Nacional, así como de las empresas del Estado, que gozan de la facultad de nombramiento y contratación de personal, o tengan injerencia directa o indirecta en el proceso de selección se encuentran prohibidos de nombrar, contratar o inducir a otro a hacerlo en su entidad respecto a sus parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad, por razón de matrimonio, unión de hecho o convivencia.

Extiéndase la prohibición a la suscripción de contratos de locación de servicios, contratos de consultoría, y otros de naturaleza similar.

2. Bajo ese marco normativo, este Supremo Tribunal Electoral considera que, a fin de establecer fehacientemente la existencia de la causal de nepotismo en un supuesto concreto, resulta necesario identificar los siguientes elementos:

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Sábado 3 de diciembre de 2016 / El Peruano a) La existencia de una relación de parentesco en los términos previstos en la norma, entre el funcionario y la persona contratada.
b) La existencia de una relación laboral o contractual entre la entidad a la cual pertenece el funcionario y la persona contratada.
c) La injerencia por parte del funcionario para el nombramiento o contratación de tal persona.

Cabe precisar que el análisis de estos elementos es secuencial, en la medida en que cada uno es condición para la existencia del siguiente.

La prueba del parentesco y la filiación materna 3. Sobre la relación de parentesco que deriva de la línea matera, este órgano colegiado considera oportuno destacar, que históricamente, en nuestra legislación, la regulación de las relaciones paterno-filiales han estado dirigidas a establecer el entroncamiento familiar de padre a hijo, mas no de madre a hijo. Así, el Código Civil de 1936, reguló la filiación legítima e ilegítima, dependiendo de si el nacimiento del hijo se produjo dentro del matrimonio o fuera de este.

4. En esa medida, en lo que se refería a la filiación matrimonial (entonces llamada legítima), se contemplaron normas reglas, tales como i) la presunción legal de paternidad del hijo matrimonial, según la cual, el hijo nacido durante el matrimonio, o dentro de los trescientos días siguientes a su disolución, tiene por padre al marido (artículo 299); ii) el derecho del marido de negar al hijo de su esposa frente a determinadas circunstancias que imposibilitan su paternidad (artículo 301), por ejemplo, la impotencia absoluta; y, iii) la imposibilidad del marido de negar al hijo de su mujer ante determinados hechos (artículo 307), por ejemplo, que lo hubiese reconocido como suyo, expresa o tácitamente.

5. De otro lado, en el caso de los hijos extramatrimoniales, se estableció que la paternidad se acredita con el reconocimiento o con la sentencia declaratoria de paternidad (artículo 350). En el primer supuesto, se admitió que el reconocimiento podía efectuarse en el registro de nacimientos o en escritura pública o en testamento (artículo 354). En el segundo, se estableció que paternidad ilegítima podía ser judicialmente declarada ante la comprobación de ciertos comportamientos o conductas del padre (artículo 366), por ejemplo, cuando exista escrito indubitado del padre en que la reconozca; cuando el hijo se halle en la posesión constante del estado de hijo ilegítimo del padre, justificada por actos directos de éste o de su familia; e, incluso, cuando el presunto padre hubiera vivido en concubinato con la madre durante la época de la concepción.

6. Nuestra actual regulación, contenida en el Código Civil de 1984, contiene preceptos similares a los de su antecesor respecto a la prueba de la filiación paterna.

Ciertamente, en el caso de los hijos matrimoniales, también se contempla la presunción legal de paternidad (artículo 361); el derecho del padre de negar al hijo de su mujer ante determinadas circunstancias (artículo 363); y, la imposibilidad del marido de negar el hijo de su mujer ante la realización de determinadas conductas o comportamiento que determinen su entroncamiento (artículo 366).

7. Igualmente, en lo que se refiere a los hijos extramatrimoniales, se establece que la relación paterno filial o materna filial se prueba con el reconocimiento o con la respectiva sentencia declaratoria (artículo 387).

Asimismo, se regula que el reconocimiento se hace constar en el registro de nacimientos, en escritura pública o en testamento (artículo 390), mientras que la paternidad extramatrimonial puede ser judicialmente declarada frente a la comprobación de determinadas conductas o comportamientos del padre (artículo 402), por ejemplo, al igual que la regulación anterior, cuando exista escrito indubitado del padre que la admita; cuando el hijo se halle, o se hubiese hallado hasta un año antes de la demanda, en la posesión constante del estado de hijo extramatrimonial; comprobado por actos directos del padre o de su familia; e, inclusive, cuando el presunto padre hubiera vivido en concubinato con la madre en la época de la concepción.

8. Sin embargo, debido a que la determinación de la filiación materna es más sencilla, pues se determina con el hecho del parto y la identidad del hijo, ni el Código Civil de 1936 ni el actual de 1984, contienen regulaciones destinadas, por ejemplo, a establecer una presunción legal de maternidad, en el caso de los hijos matrimoniales, o la necesidad del reconocimiento o de la sentencia declaratoria de maternidad para acreditar el entroncamiento materno filial, por supuestos similares a los instituidos para el padre.

9. Bajo ese contexto, el Código Civil de 1936
estableció que la filiación materna ilegítima se establece por el hecho del nacimiento (artículo 349), regulación que, con igual razón, resultaba aplicable a la filiación materna legítima, pues, en uno y otro caso, la maternidad es determinada con el nacimiento. De igual forma, reguló que la maternidad ilegítima podía ser judicialmente declarada cuando se prueba el hecho del parto y la identidad del hijo (artículo 374), acción que, además, tiene el carácter de imprescriptible (artículo 380).

10. Por su parte, el actual Código Civil de 1984, en el caso de hijos matrimoniales, dispone que la maternidad puede ser impugnada en los casos de parto supuesto o de suplantación del hijo (artículo 371). Asimismo, establece que, el reconocimiento y la sentencia declaratoria de la paternidad o la maternidad son los únicos medios de prueba de la filiación extramatrimonial (artículo 387). De igual forma, señala que la filiación materna se determina por la sentencia declaratoria cuando se pruebe el hecho del parto y la identidad del hijo (artículos 409).

Análisis del caso 11. En el presente caso, conforme se advierte de los antecedentes de la presente resolución, se atribuye al regidor Nicolás Nazario Ciña Pauro haber ejercido injerencia para que se contrate a María del Pilar Linares Valdivia, como apoyo administrativo en la Gerencia de Educación, Cultura y Deporte de la Municipalidad Distrital de Mariano Melgar, desde el mes de octubre de 2015, inicialmente bajo la modalidad de contratación administrativa de servicios, y, posteriormente, a través de contratos de locación de servicios.

En tal sentido, se sostiene que esta injerencia se acredita debido a que la referida autoridad no realizó acciones de oposición a esta contratación, pese a que, María del Pilar Linares Valdivia es su sobrina, al ser hija de su hermano materno, Laureano Leonardo Linares Pauro.

12. En base a esta premisa fáctica y en función del análisis secuencial de los elementos que configuran la causal de nepotismo, corresponde iniciar el examen del caso con la identificación de la relación familiar, la misma que, se imputa consiste en un parentesco consanguíneo de tercer grado en línea colateral (tío-sobrina). Por lo tanto, se debe establecer, en primer lugar, si el regidor Nicolás Nazario Ciña Pauro y Laureano Leonardo Linares Pauro son hermanos (parientes consanguíneos de segundo grado en línea colateral), como hijos de Cristina Pauro Palomo, y, seguidamente, si este último es padre de María del Pilar Linares Valdivia, como se muestra en el siguiente esquema:

Cristina Pauro Palomo (madre)
Nicolás Nazario Ciña Pauro (regidor)
Laureano Leonardo Linares Pauro (hermano)
María del Pilar Lin nares Valdivia (sobrina)
13. Al respecto, en la medida en que, en el caso en concreto, se atribuye una relación de parentesco que deriva de la línea materna, es oportuno verificar la idoneidad de las partidas de nacimientos a la luz del Código Civil de 1936, en lo que respecta a las actas de nacimiento de Nicolás Nazario Ciña Pauro y Laureano 605747 NORMAS LEGALES
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El Peruano / Leonardo Linares Pauro, en tanto que estas, fueron asentadas durante su vigencia.

14. En esos términos, de acuerdo con el artículo 349 del Código Civil de 1936, la filiación materna se determina con el hecho del parto y la identidad del hijo, regulación que, con igual razón, resulta aplicable a la filiación materna legítima, pues, en uno y otro caso, la maternidad se determinada con el nacimiento. Siendo ello así, a consideración de este colegiado, para tener por acreditado el entroncamiento materno filial en las partidas de nacimiento registradas durante la vigencia del Código Civil de 1936, no se contempla la necesidad de que en la partida de nacimiento aparezca el reconocimiento de la madre, sino que se debe entender que la filiación materna ilegítima se establece por el hecho del nacimiento, circunstancia que es acreditada por la misma partida de nacimiento, siempre y cuando aparezca claramente identificado el recién nacido.

15. Así las cosas, de lo actuado se aprecia que a fojas 200 de autos obra copia certificada del acta de nacimiento del regidor Nicolás Nazario Ciña Pauro que data del año 1972, en la cual no solo consta el reconocimiento realizado por su padre Libio Ciña Pauro, sino que además de consignarse los datos de la madre (Cristina Pauro Palomo), esta suscribe la respectiva partida en el lugar del declarante y seguida de la firma del padre. De esta forma, la filiación materna entre Cristina Pauro Palomo y Nicolás Nazario Ciña Pauro esta fehacientemente acreditada, no solo por el reconocimiento, sino, esencialmente, porque la propia partida de nacimiento acredita la constatación del hecho del nacimiento y la identificación del hijo.

16. Ahora bien, en lo que respecta a la partida de nacimiento de Laureano Leonardo Linares Pauro expedida en 1958 (fojas 201), se advierte que fue declarado por Manuela Palomo y que fue esta quien consignó como madre del nacido a Cristina Pauro Palomo, Cabe agregar que, aun cuando Laureano Leonardo Linares Pauro no fue declarado ni reconocido por su madre, de la propia partida de nacimiento constan los datos de la madre y del nacido. En virtud de ello, de la información insertada en la propia partida de nacimiento se corrobora que, en efecto, Cristina Pauro Palomo es madre de Laureano Leonardo Linares Pauro, pues se prueba el hecho del parto y la identidad del hijo.

17. De otro lado, en lo que respecta al acta de nacimiento de María del Pilar Linares Valdivia expedida en 1987 (202), se advierte que en esta, no consta el reconocimiento realizado por Laureano Leonardo Linares Pauro, pues fue declarado por su madre Gladys Victoria Valdivia Flores de Linares, así como tampoco se verifica anotación marginal de reconocimiento por declaración posterior.

18. En esa medida, debido a que con el Código Civil de 1984, la filiación se acredita con el reconocimiento o la sentencia declaratoria de la paternidad o maternidad, conforme lo ha dispuesto el artículo 387 del Código Civil, cuya concurrencia no se acreditó en el presente caso, no puede establecerse que la autoridad cuestionada y María del Pilar Linares Valdivia son parientes en tercer grado de consanguinidad para los efectos de la causal de vacancia por nepotismo.

19. Adicionalmente, cabe precisar que si bien en la partida bajo análisis, la declarante se identifica como casada, no se ha invocado, así como tampoco se ha acreditado que Victoria Valdivia y Laureano Leonardo Linares Pauro tenían la condición de casados en la fecha del nacimiento de María del Pilar Linares Valdivia, dado que no obra en autos la partida de matrimonio que corrobore tal hecho; por consiguiente, en el presente caso tampoco resulta posible aplicar la presunción de legal de paternidad para los hijos nacidos dentro del matrimonio.

20. En conclusión, dado que, en este caso, no se ha identificado la concurrencia del primer elemento que configura la causal de nepotismo, la decisión del concejo municipal de desestimar la vacancia resulta ajustada a derecho, de modo tal que se debe declarar infundado el recurso de apelación y confirmar la decisión impugnada.

Por lo tanto, el Pleno del Jurado Nacional de Elecciones, bajo la presidencia del magistrado Luis Carlos Arce Córdova, por ausencia del Presidente titular, en uso de sus atribuciones,
RESUELVE
Artículo Único.- Declarar INFUNDADO el recurso de apelación interpuesto por Elizabeth Chávez Morán, en consecuencia, CONFIRMAR el Acuerdo de Concejo Nº 043-2016-MDMM, del 3 de agosto de 2016, que declaró improcedente la solicitud de vacancia que presentó contra Nicolás Nazario Ciña Pauro, regidor del Concejo Distrital de Mariano Melgar, provincia y departamento de Arequipa, por la causal de nepotismo, contemplada en el artículo 22, numeral 8, de la Ley Nº 27972, Ley Orgánica de Municipalidades.

Regístrese, comuníquese y publíquese.

SS.

ARCE CÓRDOVA
CHANAMÉ ORBE
CHÁVARRY CORREA
RODRÍGUEZ VÉLEZ
Samaniego Monzón Secretario General