Confirman Acuerdo de Concejo que rechazó solicitud de vacancia contra regidor del Concejo Distrital de Tumán, provincia de Chiclayo, departamento de Lambayeque RESOLUCIÓN Nº 0314-2017-JNE Expediente Nº J-2017-00123-A01 TUMÁN - CHICLAYO - LAMBAYEQUE VACANCIA RECURSO DE APELACIÓN Lima, catorce de agosto de dos mil diecisiete VISTO, en audiencia pública de la fecha, el recurso de apelación interpuesto por Eugenio Serapio Zeña Román en contra del Acuerdo de Concejo Municipal Nº 007-2017-CMDT/SE, del 21 viernes, septiembre 01, 2017

Confirman Acuerdo de Concejo que rechazó solicitud de vacancia contra regidor del Concejo Distrital de Tumán, provincia de Chiclayo, departamento de Lambayeque
RESOLUCIÓN Nº 0314-2017-JNE
Expediente Nº J-2017-00123-A01
TUMÁN - CHICLAYO - LAMBAYEQUE
VACANCIA
RECURSO DE APELACIÓN
Lima, catorce de agosto de dos mil diecisiete VISTO, en audiencia pública de la fecha, el recurso de apelación interpuesto por Eugenio Serapio Zeña Román en contra del Acuerdo de Concejo Municipal Nº 007-2017-CMDT/SE, del 21 de febrero de 2017, que rechazó la solicitud de vacancia de William Zapata Chicoma, regidor del Concejo Distrital de Tumán, provincia de Chiclayo, departamento de Lambayeque, por la causal prevista en el artículo 11, segundo párrafo, de la Ley Nº 27972, Ley Orgánica de Municipalidades.

ANTECEDENTES
Solicitud de vacancia El 10 de enero de 2017 (fojas 47 a 50), Eugenio Serapio Zeña Román solicitó la vacancia de William Zapata Chicoma, regidor del Concejo Distrital de Tumán, provincia de Chiclayo, departamento de Lambayeque, por considerarlo incurso en la causal prevista en el artículo 11, segundo párrafo, de la Ley Nº 27972, Ley Orgánica de Municipalidades (en adelante, LOM), relativa al ejercicio de funciones ejecutivas y administrativas, debido a los siguientes hechos:
a) El 26 de setiembre de 2016, dirige una carta al alcalde de la entidad solicitando viáticos por comisión de servicios para "estar presente en la ciudad de Lima en la audiencia de arbitraje los días 03 y 04 de octubre del presente año, de la obra 'Mejoramiento y Rehabilitación de la Carretera de Luya distrito de Tumán', por el Gobierno Regional de Lambayeque".
b) La autoridad cuestionada ha "cumplido funciones netamente administrativas y/o ejecutivas que sin delegación de facultades ni del señor Alcalde ni de la Administración Municipal, participó en representación de la Municipalidad en un Arbitraje que se llevó a cabo en la ciudad de Lima los días 03 y 04 de Octubre entre el Gobierno Regional de Lambayeque y un Contratista, por lo que el comportamiento de dicho Regidor ha implicado un ejercicio abusivo de su derecho y un claro confl icto de intereses, renunciando a su labor fiscalizadora".

Descargo del regidor William Zapata Chicoma Con escrito del 17 de febrero de 2017 (fojas 31 a 36), dicha autoridad formuló sus respectivos descargos, sobre la base de los siguientes argumentos:
a) "Los hechos denunciados no constituyen causal de vacancia, al no subsumirse tal conducta dentro de los supuestos establecidos en el artículo 11 y 22 de la Ley Orgánica de Municipalidades".
b) "La acción de solicitar viáticos, ir a la ciudad de Lima, asistir al centro de arbitraje y participar como veedor en una audiencia que es pública, bajo ningún contexto transgrede la prohibición establecida en el artículo 11 de la LOM, pues en el ejercicio de la conducta que se me cuestiona, no he asumido ninguna función que pueda ser considerada o tenga carácter administrativo, mucho más que este genere un confl icto entre aquella y mi función fiscalizadora, por la sencilla razón de que no preexiste ningún acto administrativo y/o ejecutivo que haya generado efectos jurídicos dentro de la entidad, respecto de cualquier administrado y/o cargo directivo y cargo gerencial de la entidad, pues he sido solo un peticionante y ha sido el titular del pliego y el administrador quienes han dado su autorización para participar externamente de una verificación que guarda perfecta armonía con mi labor de fiscalización".
c) "la autorización de asignación de viáticos para la ejecución de una comisión de servicios debe discurrir a través de un trámite distinto, empero aun habiéndose dado a través de esta modalidad, tal conducta no constituye causal de vacancia".
d) "Respecto a la imputación del ciudadano, es menester tener presente que esta no se encuentra contemplada como supuesto de hechos en las causales de vacancia establecidas en los artículos 11 y 22 de la LOM, y por lo tanto, corresponde que el concejo municipal evalúe la necesidad y deber de observar el principio de legalidad en materia sancionadora".
e) "a través del escrito de fecha 11 de octubre de 2016, informé al despacho de alcaldía sobre el resumen y conclusión de mi asistencia en el proceso arbitral en la que se trató sobre la validez de la resolución del contrato realizada por el gobierno regional contra el consorcio tumán, que tenía cargo la ejecución de la obra".

El pronunciamiento del Concejo Distrital de Tumán En Sesión Extraordinaria de Concejo Nº 002-2017-CMDT, del 20 de febrero de 2017 (fojas 26 a 30), el Concejo Distrital de Tumán, por mayoría (cuatro votos en contra de la vacancia y una abstención), rechazó la solicitud de vacancia del regidor William Zapata Chicoma.

Dicha decisión se formalizó en el Acuerdo de Concejo Municipal Nº 007-2017-CMDT/SE, del 21 de febrero de 2017 (fojas 21 a 25).

Recurso de apelación Posteriormente, el 16 de marzo de 2017 (fojas 3 a 10), Eugenio Serapio Zeña Román interpuso recurso de apelación en contra del Acuerdo de Concejo Nº 007-2017-CMDT/SE, sobre la base de los mismos argumentos expuestos en su solicitud de vacancia. Adicionalmente, sostiene que existe contradicción entre lo declarado por la autoridad cuestionada en su solicitud de viáticos y en
su escrito de descargo, ya que en este último reconoce que participó en la audiencia de arbitraje en calidad de veedor, pero no precisa quién o quiénes y mediante qué documento fue elegido como tal en representación de la Municipalidad Distrital de Tumán. Agrega, que el concejo distrital rechazó su pedido de vacancia sin haber valorado los argumentos y pruebas presentadas en su solicitud.

CUESTIÓN EN DISCUSIÓN
En el presente caso, el Pleno del Jurado Nacional de Elecciones deberá determinar si el regidor William Zapata Chicoma incurrió en la causal de vacancia de ejercicio de funciones ejecutivas o administrativas, prevista en el artículo 11, segundo párrafo, de la LOM, por haber solicitado viáticos para viajar a la ciudad de Lima y asistir a la audiencia del proceso arbitral de la obra "Mejoramiento y Rehabilitación de la Carretera de Luya".

CONSIDERANDOS
Sobre la causal de vacancia por ejercicio de funciones o cargos ejecutivos o administrativos 1. La causal de vacancia que se invoca en contra del regidor William Zapata Chicoma es la prevista en el artículo 11, segundo párrafo, de la LOM, que sanciona el ejercicio de funciones o cargos administrativos y ejecutivos por parte de los regidores.

2. El dispositivo normativo en cuestión establece lo siguiente:

Los regidores no pueden ejercer funciones ni cargos ejecutivos o administrativos, sean de carrera o de confianza, ni ocupar cargos de miembros de directorio, gerente u otro, en la misma municipalidad o en las empresas municipales o de nivel municipal de su jurisdicción. Todos los actos que contravengan esta disposición son nulos y la infracción de esta prohibición es causal de vacancia en el cargo de regidor.

3. Es menester indicar que se entiende por función administrativa o ejecutiva a toda actividad o toma de decisión que suponga una manifestación concreta de la voluntad estatal que está destinada a producir efectos jurídicos sobre el administrado. De ahí que cuando el artículo 11 de la LOM invoca la prohibición de realizar función administrativa o ejecutiva respecto de los regidores, ello supone que dichas autoridades no están facultadas para la toma de decisiones con relación a la administración, dirección o gerencia de los órganos que comprenden la estructura municipal, así como de la ejecución de sus subsecuentes fines.

4. Ahora bien, en el desarrollo de su jurisprudencia, este colegiado electoral ha señalado que para la configuración de esta causal se deben acreditar dos elementos: i) que el acto realizado por la autoridad cuestionada constituya una función administrativa o ejecutiva, y ii) que dicha acción suponga una anulación o afectación al deber de fiscalización que la ley le otorga como regidor.

Análisis del caso concreto Con relación a la solicitud de viáticos por comisión de servicios a la ciudad de Lima 5. En el presente caso, el recurrente sostiene que el regidor William Zapata Chicoma ejerció funciones ejecutivas o administrativas, por cuanto el 29 de setiembre de 2016 solicitó al alcalde de la Municipalidad Distrital de Tumán que se le asignen viáticos por comisión de servicios para viajar a la ciudad de Lima, sin contar con autorización o encargo para realizar tal actividad.

6. Al respecto, obra en autos copia certificada de la solicitud, de fecha 29 de setiembre de 2016 (fojas 53), dirigida al alcalde de la Municipalidad Distrital de Tumán, de la que se aprecia que la autoridad cuestionada señaló lo siguiente:

Por medio del presente expreso mi cordial saludo, asimismo le doy a conocer que debo estar presente en la Ciudad de Lima en la audiencia de arbitraje los días 03 y 04 de octubre del presente año, de la Obra:
"Mejoramiento y Rehabilitación de la Carretera de Luya Distrito Tumán" por el gobierno regional de Lambayeque;
motivo por el cual solicito se sirva a designar a quien corresponda atender viáticos por comisión de servicios a la ciudad de Lima.

Asimismo, en dicho documento obra un proveído de fecha 30 de octubre de 2016, emitido por Leonidas Calbay Sánchez, gerente de Administración de la entidad edil, con el siguiente tenor: "Elaborar memo por viáticos por S/.

540 por los días 03 y 04".

7. Así las cosas, a partir del análisis del documento citado en el considerando precedente, se advierte que el regidor en cuestión únicamente se limitó a solicitar al alcalde de dicha entidad edil que disponga que el funcionario competente realice las gestiones pertinentes para la asignación de viáticos por concepto de gastos de representación. En ese sentido, dicho requerimiento no constituye, en modo alguno, el ejercicio de una función ejecutiva o administrativa, tanto más si del contenido del mismo no se advierte que el regidor haya realizado acto alguno tendiente a materializar o ejecutar el pago de los viáticos o que se haya atribuido facultades o competencias propias de las áreas competentes de la administración municipal, tales como la Gerencia de Administración o el Área de Tesorería, al concejo municipal como órgano colegiado o al alcalde de la entidad edil como máxima autoridad administrativa, ya que la evaluación, autorización y ejecución del pago de dichos viáticos fue ejecutada por la propia administración municipal, a través de la Gerencia de Administración, la cual mediante Memorando Nº 1527-2016-MDT/GA, del 30 de setiembre de 2016 (fojas 54), dirigido al Jefe de la Unidad de Tesorería, dispuso que se girara un cheque a la orden del regidor William Zapata Chicoma, por el monto de S/ 540.00 (quinientos cuarenta y 00/100 soles), por concepto de viáticos a la ciudad de Lima, emitiéndose para dichos efectos el Comprobante de Pago Nº A-1298 (fojas 55).

8. En línea con lo señalado, cabe precisar que este Supremo Tribunal Electoral ya ha establecido en su jurisprudencia (Resoluciones Nº 085-2010-JNE, Nº 201-2010-JNE y Nº 338-2010-JNE) que la realización de viajes y el consiguiente otorgamiento de viáticos, para cubrir los gastos que estos ocasionen, no pueden ser considerados funciones ejecutivas y/o administrativas, en tanto dichos traslados constituyen actividades necesarias para el desempeño de las funciones de fiscalización,
representación y todas las demás previstas en la LOM a cargo de los regidores.

9. Asimismo, en la Resolución Nº 440-2013-JNE, del 16 de mayo de 2013, este órgano electoral ha establecido lo siguiente:
[...] lo anterior no niega que un regidor pueda cobrar viáticos si con ocasión del ejercicio de sus funciones requiere trasladarse a un ámbito territorial diferente. En ese sentido, sí sería posible considerar el pago de dicho concepto, siempre y cuando el mismo esté estrictamente vinculado al ejercicio de sus atribuciones, sin llegar a constituir un beneficio al regidor, sino una condición para el cabal desempeño de sus labores. Esta postura, ha sido recogida de igual forma en el Informe Legal Nº 60-2010-SERVIR/GG-OAJ, de fecha 11 de marzo de 2010, emitido por el jefe de la Oficina de Asesoría Jurídica de la Autoridad Nacional del Servicio Civil (Servir). Así, por ejemplo, el artículo 9, numeral 11, de la LOM prevé la posibilidad de que los regidores incluso realicen viajes al exterior, en comisión de servicios o en representación de la municipalidad.

10. En vista de lo expuesto, toda vez que el hecho alegado no constituye el ejercicio de función ejecutiva o administrativa, corresponde desestimar dicho extremo del recurso de apelación.

Con relación a la asistencia a la audiencia del proceso arbitral de la obra "Mejoramiento y Rehabilitación de la Carretera de Luya"
11. Ahora bien, con relación a dicho argumento del pedido de vacancia, no obra en autos medio probatorio alguno que acredite o dé cuenta de que el regidor William Zapata Chicoma, como consecuencia de su asistencia a la audiencia del proceso arbitral de la obra "Mejoramiento y Rehabilitación de la Carretera de Luya", llevada a cabo en la ciudad de Lima, asumió algún compromiso en nombre de la Municipalidad Distrital de Tumán o adoptó alguna decisión o realizó algún acto que competa a determinado funcionario o servidor de la administración municipal, tendiente a realizar, desempeñar, materializar o llevar a cabo alguna gestión relacionada con la obra "Mejoramiento y Rehabilitación de la Carretera de Luya".

12. Cabe señalar, que obra, en autos, a fojas 37, el escrito, de fecha 11 de octubre de 2016, a través del cual el regidor remite al alcalde de la entidad edil el informe de la referida comisión de servicios, de cuyo texto se desprende que dicha autoridad viajó a la ciudad de Lima "a fin de participar de la última audiencia del proceso de arbitraje, respecto de los seguidos por el Consorcio Tumán y el Gobierno Regional de Lambayeque", debido "al interés público que tiene esta ejecución de la obra para el distrito". En ese sentido, la simple asistencia de la citada autoridad a la audiencia del proceso arbitral no implica, per se, el ejercicio de una función administrativa, tanto más si dicho actuar puede ser considerado como el ejercicio de su función de representación.

13. En vista de lo expuesto, este Supremo Tribunal Electoral concluye que el regidor William Zapata Chicoma no ejerció funciones o cargos ejecutivas o administrativos y, por ende, no está incurso en el impedimento del artículo 11, segundo párrafo de la LOM. Por consiguiente, no resulta procedente declarar la vacancia de su cargo por la referida causal y, en consecuencia, debe desestimarse el recurso de apelación y confirmar el acuerdo de concejo venido en grado.

Por lo tanto, el Pleno del Jurado Nacional de Elecciones, en uso de sus atribuciones,
RESUELVE
Artículo Único.- Declarar INFUNDADO el recurso de apelación interpuesto por Eugenio Serapio Zeña Román, en consecuencia, CONFIRMAR el Acuerdo de Concejo Nº 007-2017-CMDT/SE, del 21 de febrero de 2017, que rechazó la solicitud de vacancia de William Zapata Chicoma, regidor del Concejo Distrital de Tumán, provincia de Chiclayo, departamento de Lambayeque, por la causal prevista en el artículo 11, segundo párrafo, de la Ley Nº 27972, Ley Orgánica de Municipalidades.

Regístrese, comuníquese y publíquese.

SS.

TICONA POSTIGO
ARCE CÓRDOVA
CHANAMÉ ORBE
CHÁVARRY CORREA
RODRÍGUEZ VÉLEZ
Marallano Muro Secretaria General