Declaran infundado recurso extraordinario interpuesto contra la la Res. Nº 0438-2017-JNE que declaró fundada la solicitud de vacancia presentada contra alcalde de la Municipalidad Distrital de Yanacancha, provincia y departamento de Pasco RESOLUCIÓN Nº 0025-2018-JNE Expediente Nº J-2016-01229-A02 YANACANCHA-PASCO-PASCO VACANCIA RECURSO EXTRAORDINARIO Lima, dieciocho de enero de dos mil dieciocho VISTO, en audiencia pública de la fecha, el recurso extraordinario por afectación al derecho al debido martes, febrero 20, 2018

Declaran infundado recurso extraordinario interpuesto contra la la Res. Nº 0438-2017-JNE que declaró fundada la solicitud de vacancia presentada contra alcalde de la Municipalidad Distrital de Yanacancha, provincia y departamento de Pasco
RESOLUCIÓN Nº 0025-2018-JNE
Expediente Nº J-2016-01229-A02
YANACANCHA-PASCO-PASCO
VACANCIA
RECURSO EXTRAORDINARIO
Lima, dieciocho de enero de dos mil dieciocho VISTO, en audiencia pública de la fecha, el recurso extraordinario por afectación al derecho al debido proceso y a la tutela procesal efectiva interpuesto por Luis Colqui Salomé en contra de la Resolución Nº 0438-2017-JNE, del 17 de octubre de 2017.

ANTECEDENTES
Referencia sumaria de la resolución que resolvió el recurso de apelación Mediante la Resolución Nº 0438-2017-JNE, del 17 de octubre de 2017 (fojas 578 a 590), el Pleno del Jurado Nacional de Elecciones declaró fundado el recurso de apelación interpuesto por Eladio Bravo Yalico, revocó el Acuerdo de Concejo Extraordinario Nº 002-2017-CM/ MDY-PASCO, del 4 de julio de 2017, y, reformándolo, declaró fundada la solicitud de vacancia presentada contra Luis Colqui Salomé, alcalde de la Municipalidad Distrital de Yanacancha, provincia y departamento de Pasco, por la causal de restricciones de contratación, prevista en el artículo 22, numeral 9, concordante con el artículo 63, de la Ley Nº 27972, Ley Orgánica de Municipalidades (en adelante, LOM).

Los principales fundamentos de la resolución recurrida fueron los siguientes:
a) Respecto al primer elemento de la causal de restricciones de contratación, se advierte la existencia de un contrato, en el sentido amplio del término, sobre un bien (dinero) municipal, puesto que, en mérito a la Sesión Ordinaria Nº 008-2015, formalizada en el Acuerdo de Concejo Nº 013-2015-CM-MDY, se emitió el Comprobante de Pago Nº 0400, de fecha 24 de abril de 2015 (fojas 308 del Expediente de Apelación Nº J-2016-01229-A01), en el que consta que la Municipalidad Distrital de Yanacancha desembolsó la suma de S/ 43 876.00 (cuarenta y tres mil ochocientos setenta y seis con 00/100 soles) a nombre de Israel Terán Bromley, monto que le fue girado por el concepto de gastos y trámites administrativos para desaduanar un ómnibus donado a la referida comuna.
b) En cuanto al segundo elemento de la referida causal, se concluyó que el alcalde sí tuvo un interés de proteger los intereses particulares de un tercero (Israel Terán Bromley), en tanto no realizó las diligencias debidas para garantizar y proteger los intereses de la comunidad, pese a ser solicitado por los regidores y funcionarios públicos, mediante la Carta Nº 01-2015/Regidores-MDY, del 5 de octubre de 2015 (fojas 195); Acta de denuncia verbal ante el Primer Despacho de la Fiscalía Provincial Corporativa Especializada en Delitos de Corrupción de Funcionarios del Distrito Fiscal de Pasco, del 13 de abril de 2016 (fojas 449 y vuelta); Pedido de fecha 3 de mayo de 2016 (fojas 291); Informe de Fiscalización, de fecha 17 de mayo de 2016 (fojas 295 a 297); Informe Nº 0129-2015-SGT-MDY-PASCO, del 9 de octubre de 2015 (fojas 112 del Expediente de Apelación Nº J-2016-01229-A01).
c) Así, se verificó la existencia de un beneficio pecuniario a favor de un tercero, a quien el alcalde presentó ante el concejo municipal, según consta en el acta de la Sesión Ordinaria Nº 008-2015, de 23 de abril de 2015 (fojas 300 a 309), y respecto del cual no realizó ninguna acción para verificar, de manera regular, a quién le estaba entregando el caudal del municipio, ni antes ni después de aprobada la donación y entregado el dinero.

Asimismo, dado que, de conformidad con el artículo 6 de la LOM, el alcalde es la máxima autoridad administrativa de la municipalidad y, por lo tanto, responsable, directa o indirectamente, por la regularidad de los contratos sobre bienes y servicios que celebra el municipio que representa, debió velar por los intereses de la comuna, estando prohibido de proteger los intereses particulares de Israel Terán Bromley.
d) Con relación al tercer elemento de la causal de restricciones de contratación, cabe mencionar que una de las atribuciones del alcalde es defender y cautelar los derechos e intereses de la municipalidad y los vecinos, por lo que corresponde a dicha autoridad velar por los intereses de la comuna, especialmente, en lo que respecta al manejo de sus bienes.
e) En el caso de autos, si bien se concretó la devolución del dinero entregado a Israel Terán Bromley a la municipalidad, lo que se acredita con la Carta EF/92-0501Nº-2016, del 24 de agosto de 2016 (fojas 546), ello supuso un desmedro en el patrimonio de la entidad edil, toda vez que dicho dinero no pudo ser utilizado por el citado gobierno local, desde el 23 de abril de 2015 hasta el 24 de agosto de 2016, lo cual impidió que dicho caudal
se destine, por ejemplo, a la ejecución de servicios u obras públicas en beneficio de la población. De ahí que se tuvo por acreditado el confl icto de intereses, toda vez que el interés de un tercero se vio favorecido frente al interés general de la comuna de Yanacancha.
f) Por consiguiente, al verificar la existencia de los tres elementos de la causal de restricciones de la contratación, contemplada en el artículo 22, numeral 9, concordante con el artículo 63, de la LOM, este órgano colegiado declaró fundado el recurso de apelación, revocó el acuerdo de concejo impugnado y, reformándolo, declaró fundada la solicitud de vacancia presentada contra el alcalde, a quien dejó sin efecto la credencial que lo acreditaba como tal.

Argumentos del recurso extraordinario El 9 de noviembre de 2017 (fojas 603 a 613), Luis Colqui Salomé interpuso recurso extraordinario por afectación de los derechos al debido proceso y a la tutela procesal efectiva en contra de la Resolución Nº 0438-2017-JNE. Asimismo, con los escritos, del 20 de noviembre (fojas 620 a 626) y 1 de diciembre de 2017 (fojas 634 a 645), amplió sus alegatos respecto al recurso presentado. Sobre el particular, aduce lo siguiente:
a) La resolución recurrida vulneró "el derecho a la motivación de las resoluciones, así como el derecho a la legítima defensa procesal en el ámbito jurisdiccional electoral como garantía fundamental al derecho constitucional a la seguridad jurídica".
b) "El desembolso de dinero a favor de Israel Terán Bromley, gerente del Group Pegasus Import Export S.A.C.

Company, se realizó con la finalidad de desaduanar el vehículo donado a la Municipalidad Distrital de Yanacancha, por lo que no se advierte que se hayan vulnerado las restricciones de la contratación, en tanto, no ha adquirido o rematado un bien municipal, pues finalmente el dinero desembolsado ha sido devuelto íntegramente a las arcas de la Municipalidad inclusive con los intereses legales generados durante el tiempo que el dinero estuvo en manos del señor Terán Bromley, no irrogando perjuicio a la municipalidad".
c) La Orden de Pago Nº 0400, de fecha 24 de abril de 2015, no prueba la existencia de un contrato en los términos establecidos en el artículo 1624 del Código Civil. Del mismo modo, "obra el Acuerdo Nº 008-2015, en virtud del cual el Concejo Distrital de Yanacancha acepta la donación del autobús, empero este documento es la declaración unilateral del concejo que es parte en el acuerdo de donación del bus. Luego de ello debió suscribirse el contrato bajo la forma prescrita por ley bajo sanción de nulidad, hecho que no se ha concretado.

Nadie niega que exista acuerdo de voluntades, pero no todo acuerdo de voluntades es un contrato".
d) Señala también que "la atribución y facultad de aceptar la donación de bienes a la comuna corresponde al concejo municipal, por lo que el acuerdo adoptado en la Sesión de Concejo Nº 008-2015 es una acción legítima y válida por parte del Concejo Distrital de Yanacancha, en tanto, los efectos legales están enmarcados en los criterios jurídicos del debido proceso".
e) Enfatiza que no se analizó el confl icto de intereses que "está determinado por la concurrencia de los siguientes elementos, a saber: i) una persona, organización o institución en la cual concurran dos lealtades distintas y que se implican recíprocamente en la adopción de decisiones [...]; ii) existencia de una relación en la que se valora como indispensable la obligación legal, contractual, convencional, profesional o fiduciaria de actuar conforme con los intereses de otro sujeto principal y no del propio [...]; iii) coexistencia en el sujeto de otro interés (económico, profesional, corporativo, amical) que también, bajo otras condiciones, desearía promover o no dificultar; iv) que ese otro interés, sea propio o ajeno, pero atribuible a él por su relación personal; v) una incompatibilidad total o parcial de ese interés que le es atribuible con el interés del principal. De modo que se imposibilita, dificulta o puede dificultar o se teme que imposibilite o dificulte, el cumplimiento del deber legal, convencional o profesional por parte de ese sujeto hacia el principal".
f) Indica que, según la Contraloría General de la República, "los funcionarios y servidores públicos no deben intervenir o participar en el nombramiento, contratación, promoción, sanción o resolución del contrato de un funcionario o servidor público. Tampoco deben intervenir cuando exista un interés personal, familiar o de negocios en el caso, o pudiera obtener alguna ventaja o beneficio a su favor o de terceras personas [...] El Código de Ética de la Función Pública señala que las acciones de servidores y funcionarios siempre deben estar dirigidas a asegurar el interés público y no a favorecer intereses personales o de terceros".
g) "No se han valorado correctamente los medios probatorios aportados por el señor alcalde a propósito de todos los documentos producidos y enviados al timador Terán Bromley con el propósito de la devolución del dinero desembolsado para el desaduanaje del vehículo materia de donación. Obviamente no se presentó la denuncia penal correspondiente puesto que ya dos regidores, los señores Gregorio Manuel Calla Almonte y Juan Antonio Carbajal Mayhua interpusieron denuncia verbal ante la Fiscalía de Pasco, lo que devendría en vano hacer una nueva denuncia por los mismos hechos, medio probatorio que no se ha merituado correctamente".
h) Del mismo modo, "no se han merituado correctamente los documentos generados por la comisión de la municipalidad enviada al puerto de Matarani a fin de acreditar fehacientemente la existencia de vehículos destinados en calidad de donación a la Municipalidad de Yanacancha y que únicamente estaban a la espera de la regularización de los documentos de desaduanaje y/o nacionalización de dichos vehículos".
i) "Sin una debida motivación, es decir la circunstancia o motivo por el cual era innecesario dicho contrato [de donación] para determinar la fecha cierta como exige nuestro ordenamiento civil, y sobre todo determinar el desembolso para desaduanar el vehículo, el mismo que guarda relación con el monto de dinero desembolsado por desaduanar el vehículo donado". Así, "consideramos que, previamente se debió de evaluar de manera objetiva la documentación que se debió de exigir al concejo municipal, bajo apercibimiento de ley [...] mientras ello no ocurra subjetivamente podemos afirmar que existió simulación de donación, y por otro lado la debida justificación del dinero desembolsado de parte de la Municipalidad Distrital de Yanacancha".
j) "Antes de resolver el recurso de apelación, era indispensable contar con dicha documentación, sin embargo, sin una debida motivación alguna se prescindió de ellos causando indefensión y resolverse de manera subjetivamente mi vacancia, teniendo en cuenta además que la solicitud de vacancia se debía a una simulación de donación para beneficiar a tercero". En ese sentido, "el JNE debió declarar la improcedencia de la solicitud de vacancia o cuando menos, al amparo del principio de impulso de oficio recogido en el Título Preliminar del TUO de la Ley del Procedimiento Administrativo General aplicado en otros casos de vacancia, exigir al concejo que acopie la información necesaria para la resolución del caso".
k) "Se menciona también que 'se ha advertido que en su contratación se presentaron omisiones, irregularidades o anormalidades, que demuestren que la autoridad cuestionada lo favoreció indebidamente', lo cual es una apreciación subjetiva, de qué manera lo favoreció indebidamente cuál es la relación que vincula a ambos, para determinar un confl icto de intereses, circunstancia o hecho que no se menciona lo cual por cierto afecta el debido proceso".
l) "Mi persona no tenía un fin particular, ya sea propio o en favor de tercera persona, por cuanto fue una decisión del pleno del concejo municipal en forma conjunta el desembolso para desaduanar el vehículo donado, en ningún caso fue en mi propio beneficio o de algún pariente o persona de mi entorno, no está debidamente demostrado que mi persona tenga algún vínculo con el señor Israel Terán Bromley, por ende, no existe ningún confl icto de intereses de mi parte, en perjuicio de la Municipalidad Distrital de Yancancha".

CUESTIÓN EN DISCUSIÓN
En el presente recurso extraordinario por afectación al derecho al debido proceso y a la tutela procesal efectiva, la cuestión discutida es la posible violación de los mencionados principios por parte de una decisión del Pleno del Jurado Nacional de Elecciones, con la emisión de la Resolución Nº 0438-2017-JNE, del 17 de octubre de 2017.

CONSIDERANDOS
Los alcances del recurso extraordinario como mecanismo de impugnación de las decisiones del Jurado Nacional de Elecciones 1. El recurso extraordinario constituye un medio impugnatorio excepcional para el cuestionamiento de las decisiones del Pleno del Jurado Nacional de Elecciones.

En efecto, teniendo en cuenta que la propia Constitución Política del Perú, en su artículo 181, señala que las resoluciones que emite son inimpugnables, este Supremo Tribunal Electoral ha establecido que los alcances de dicho recurso se encuentran limitados única y exclusivamente al análisis de la probable afectación de los derechos al debido proceso y a la tutela jurisdiccional efectiva en que haya podido incurrir este órgano colegiado, todo ello, en beneficio de una decisión más justa, adoptada como consecuencia del estricto respeto de los derechos de las partes intervinientes.

2. Ello también conlleva afirmar que el recurso extraordinario por afectación al debido proceso y a la tutela procesal efectiva no puede constituirse en una instancia o etapa adicional de discusión del fondo de la cuestión controvertida, ya resuelta por el Jurado Nacional de Elecciones. Al ser un mecanismo de revisión excepcional, tampoco está permitida una reevaluación de los medios probatorios ni la valoración de nuevas pruebas, sino que deben identificarse las deficiencias procesales que hubieran podido darse en las causas sometidas a la jurisdicción electoral. En ese sentido, únicamente deberían ser materia de pronunciamiento por parte de este órgano colegiado aquellos argumentos que supongan la vulneración de los derechos procesales protegidos por el referido recurso.

El debido proceso y la tutela procesal efectiva:
alcances y límites de aplicación 3. La Constitución Política del Perú, en su artículo 139, numeral 3, reconoce que son principios y derechos de la función jurisdiccional: "La observancia del debido proceso y la tutela jurisdiccional...". Al respecto, el Tribunal Constitucional, en su reiterada jurisprudencia, ha definido al debido proceso como un derecho fundamental de naturaleza procesal con alcances genéricos, tanto en lo que respecta a su ámbito de aplicación como a las dimensiones sobre las que se extiende.

4. Con relación a lo primero, se entiende que el derecho al debido proceso desborda la órbita estrictamente judicial para extenderse a otros campos, como el administrativo, el corporativo particular, el laboral, el parlamentario, entre otros más. Sobre lo segundo, considera que las dimensiones del debido proceso no solo responden a componentes formales o procedimentales, sino que se manifiestan en elementos de connotación sustantiva o material, lo que supone que su evaluación no solo repara en las reglas esenciales con las que se tramita un proceso (procedimiento preestablecido, derecho de defensa, pluralidad de instancia, cosa juzgada), sino que también se orienta a la preservación de los estándares o criterios de justicia que sustentan toda decisión (juicio de razonabilidad, proporcionalidad). El debido proceso es un derecho de estructura muy compleja, por lo que sus alcances deben ser precisados, conforme a los ámbitos o dimensiones en cada caso comprometidos (Expediente
Nº 3075-2006-PA/TC).

5. Asimismo, el Tribunal Constitucional, con relación a la tutela procesal efectiva, reconoce que es un derecho en virtud del cual toda persona o sujeto justiciable puede acceder a los órganos jurisdiccionales, independientemente del tipo de pretensión que formula y de la eventual legitimidad que pueda o no acompañar a su petitorio; sin embargo, cuando el ordenamiento reconoce el derecho de todo justiciable de poder acceder a la jurisdicción, como manifestación de la tutela procesal efectiva, ello no quiere decir que la judicatura, prima facie, se sienta en la obligación de estimar, en forma favorable, la pretensión formulada, sino que simplemente sienta la obligación de acogerla y brindarle una razonada ponderación en torno a su procedencia o legitimidad (Expediente Nº 763-2005-PA/TC).

Sobre el derecho a la debida motivación de las resoluciones 6. Es necesario precisar que la aplicación de los principios de interpretación unitaria y de concordancia práctica de la Constitución Política exige que el ejercicio de las competencias del Jurado Nacional de Elecciones debe atender, entre otros, al derecho a la debida motivación de las resoluciones. Esta es reconocida como integrante del debido proceso desde el momento en que la Carta Magna lo establece como un derecho y principio de la función jurisdiccional. En esa línea, en su artículo 139 se señala que son principios y derechos de la función jurisdiccional:
"5. La motivación escrita de las resoluciones judiciales en todas las instancias...", con mención expresa de la ley aplicable y de los fundamentos de hecho en que se sustentan.

7. Al respecto, el Tribunal Constitucional, en tanto Supremo Intérprete de la Constitución, ha señalado también que: "Uno de los contenidos del derecho al debido proceso es el derecho a obtener de los órganos judiciales una respuesta razonada, motivada y congruente con las pretensiones oportunamente deducidas por las partes en cualquier clase de proceso. La exigencia de que las decisiones judiciales sean motivadas [...] garantiza que los jueces, cualquiera sea la instancia a la que pertenezcan, expresen el proceso mental que los ha llevado a decidir una controversia..." (Expediente Nº 1230-2002-HC/TC).

8. Es sobre la base de las premisas expuestas que este Supremo Tribunal Electoral evaluará los alcances y validez de la Resolución Nº 0438-2017-JNE, y si ella es contraria al debido proceso y a la tutela procesal efectiva.

Análisis del caso concreto 9. Uno de los argumentos del recurso extraordinario, se basa en que no se habría configurado el primer elemento de la causal de restricciones de contratación, puesto que no se adquirió o remató un bien municipal, sino que el desembolso de dinero a favor de Israel Terán Bromley fue aprobado por el concejo municipal en la Sesión Ordinaria Nº 008-2015, de 23 de abril de 2015.

Asimismo, el recurrente señala que el referido desembolso tuvo como finalidad desaduanar el ómnibus donado a la Municipalidad Distrital de Yanacancha, por lo que no se advierte que se hayan vulnerado las restricciones de la contratación.

10. Al respecto, resulta pertinente señalar que, mediante la Resolución Nº 171-2009-JNE, del 23 de febrero de 2009, el Pleno del Jurado Nacional de Elecciones estableció los alcances de las restricciones de contratación prevista en el artículo 63 de la LOM:

10. [...]
El JNE comparte la preocupación de la ciudadanía en su conjunto por el adecuado manejo de los fondos municipales, más aún, si como consecuencia del crecimiento económico de los últimos años estos han variado positivamente. Precisamente, este hecho impone un mayor celo en el manejo de los bienes de las municipalidades, cuidando siempre que estos sean utilizados en la consecución de sus finalidades previstas en las leyes y la Constitución.
[...]
15. [...]
El conjunto de disposiciones de la LOM tienen por finalidad la protección del patrimonio, en especial de los bienes municipales, razón por la cual no puede entenderse que estos se verán suficientemente
protegidos con proscripción de realización de contratos únicamente sobre obras y servicios públicos. El alcance de la prohibición de contratar del artículo 63 será entonces general e incluirá, además de las obras municipales y los servicios municipales, cualquier contrato sobre bienes que integren el patrimonio municipal (artículo 56 de la LOM). Lo contrario, es decir, restringir la prohibición de contratar a los casos de obras y servicios municipales conlleva a una infraprotección del patrimonio municipal que no se deduce ni del conjunto de la normativa municipal ni es acorde con la finalidad constitucional de los gobiernos locales.
[...]
17. [...]
[U]na relación contractual, debe atenderse a un criterio material o principio de realidad, según el cual más que exigir la demostración de la existencia de un documento formal debidamente suscrito por uno de los sujetos destinatarios de la prohibición del artículo 63 han de buscarse otros elementos que permitan concluir que existió un acuerdo de voluntades entre las dos partes respecto a la realización de determinadas prestaciones de contenido patrimonial. Otro elemento que puede servir es la comprobación de la realización de la contraprestación, dado que la mayoría de contratos son título oneroso y comportan relaciones sinalagmáticas o de prestaciones recíprocas, la constatación de una puede llevar a concluir la obligación de realizar la otra.
[...]
11. De acuerdo con la jurisprudencia citada, el artículo 63 de la LOM no puede ser interpretado de manera restringida, sino que, atendiendo a la finalidad de la norma, esto es, la protección del patrimonio municipal, la causal de restricciones de contratación abarcará no solo a los contratos relacionados a las obras y servicios municipales, sino a todo aquel contrato en el que estén involucrados bienes municipales.

12. Sobre el particular, tal como se había determinado en la Resolución Nº 0117-2017-JNE, del 20 de marzo de 2017 (fojas 397 a 404 del Expediente Nº J-2016-01229-A01), en el considerando 9 de la resolución recurrida se indicó que, al haberse acreditado la disposición de dinero de la entidad edil, nos encontramos frente a un bien municipal, según lo establece el artículo 56, numeral 4, de la LOM.

13. Dicha disposición de un bien (dinero) municipal acarreó un acuerdo de voluntades: por un lado, el municipio le entregó dinero a Israel Terán Bromley, presunto representante de la empresa Group Pegasus Import Export S.A.C. Company, y este se comprometía a realizar todos los trámites para desaduanar el ómnibus donado por la citada empresa a favor de la municipalidad. De ahí que se concluyó que existió un acuerdo de voluntades, por lo que sí nos encontramos frente a un contrato, en el sentido amplio del término, de un bien municipal.

14. Por otro lado, el recurrente aduce que la facultad de aceptar la donación de bienes a favor de la comuna corresponde al concejo municipal, por lo que el acuerdo adoptado en la Sesión de Concejo Nº 008-2015 es una acción legítima y válida por parte del Concejo Distrital de Yanacancha, puesto que se enmarca dentro de las atribuciones establecidas por ley.

15. En efecto, en el considerando 23 de la resolución recurrida, se indicó que la aceptación de la donación de bienes a favor de la comuna es una competencia atribuida al concejo municipal, según lo establece el artículo 9, numeral 20, el artículo 56, numeral 4 y el artículo 59 de la LOM. Sin embargo, ello no implica que dicha atribución sea ejercida sin tener en cuenta la finalidad del artículo 63 de la LOM, esto es, la protección del patrimonio municipal.

16. Justamente, en los considerandos 12, 13 y 14 de la resolución recurrida, se señaló que el alcalde, como máxima autoridad administrativa de la entidad edil, según el artículo 6 de la LOM, no gestionó ni cauteló debidamente el citado bien municipal, menos aún hizo prevalecer el interés público de la comunidad de Yanacancha frente a los intereses de un tercero.

17. ¿Cuáles fueron los fundamentos de este órgano colegiado para arribar a dicha conclusiónfiLos principales fundamentos fueron los siguientes:
i. A pesar de que los regidores le solicitaron información acerca del estado del trámite de desaduanaje del ómnibus donado, el alcalde no realizó ninguna acción para verificar a quién le estaba entregando el caudal del municipio, ni antes ni después de aprobada la donación y entregado el dinero. En tal sentido, no verificó si Israel Terán Bromley tenía los poderes suficientes para actuar en representación de la empresa Group Pegasus Import Export S.A.C. Company, es más, ni siquiera corroboró la existencia de dicha empresa, menos aún actuó para concretar la donación del ómnibus.
ii. No existe certeza de que la empresa Group Pegasus Import Export S.A.C. Company, cuyo presunto representante era Israel T erán Bromley, sea la misma sobre la cual se recabó el certificado registral de la Sunarp y que también es mencionada en el Informe Nº 01-16-CECM-MDY, elaborado por la Comisión Especial de Regidores que viajó a Matarani para verificar el estado del bien donado.

18. Otro de los argumentos del recurrente es que, finalmente, el dinero desembolsado a favor de Israel Terán Bromley fue devuelto íntegramente a las arcas de la Municipalidad Distrital de Yanacancha, inclusive con los intereses legales generados durante el tiempo que el dinero estuvo en manos de dicha persona, no irrogando perjuicio a la municipalidad.

19. Sobre el particular, cabe mencionar que en los considerando 16 y 17 de la resolución recurrida se señaló que "si bien se concretó la devolución del dinero entregado a Israel Terán Bromley a la municipalidad, lo que se acredita con la Carta EF/92-0501Nº-2016, del 24 de agosto de 2016 (fojas 546), ello supuso un desmedro en el patrimonio de la entidad edil, toda vez que dicho dinero no pudo ser utilizado por el citado gobierno local, desde el 23 de abril de 2015 hasta el 24 de agosto de 2016, lo cual impidió que dicho caudal se destine, por ejemplo, a la ejecución de servicios u obras públicas en beneficio de la población".

20. En efecto, la devolución del dinero a las arcas municipales no implica que no se hayan vulnerado las restricciones de la contratación contempladas en el artículo 63 de la LOM. Así, debe precisarse que la infracción fue cometida independientemente de que se haya devuelto el dinero entregado a Israel Terán Bromley. En este caso, la infracción cometida consiste en la desprotección del patrimonio municipal por parte del alcalde, puesto que él, como máxima autoridad administrativa de la entidad edil, no veló por salvaguardar los intereses de la comuna, a pesar de que los regidores, en diversas oportunidades y por diferentes medios, le solicitaron que diera cuenta del estado del trámite de desaduanaje del ómnibus donado.

21. El recurrente también aduce que en la resolución recurrida no se tomó en consideración los elementos necesarios para determinar el confl icto de intereses.

22. Al respecto, cabe mencionar que en los considerandos 16 y 17 de la resolución recurrida, se señaló que existió confl icto entre el deber del alcalde de proteger el patrimonio de la municipalidad y proteger los beneficios particulares de un tercero, ajeno a los intereses públicos de la comunidad. En tal sentido, el alcalde no cumplió con su deber legal y constitucional de proteger los bienes municipales, a pesar de que los demás miembros del concejo le solicitaron, en diferentes ocasiones, diera cuenta de las acciones tomadas contra Israel Terán Bromley.

23. Por otro lado, en su recurso extraordinario, el alcalde defiende su posición sosteniendo que el desembolso de dinero se aprobó con la venia de los demás miembros del concejo, sin embargo, recordemos que los regidores solo tienen facultad para fiscalizar las actuaciones dentro de la municipalidad, mas no para ejercer acciones administrativas o ejecutivas respecto a la gestión edil.

Esta función le corresponde única y exclusivamente al alcalde, quien, según el artículo 6 de la LOM, es el máximo órgano administrativo de la municipalidad. Cabe señalar que los regidores sí cumplieron con su deber de fiscalizar el destino del dinero desembolsado a favor de Israel Terán Bromley y lo hicieron antes de que se presentara la vacancia y durante el tiempo en que se desconocía su ubicación.

24. Otro de los argumentos expresados por el recurrente es que no se han valorado todos los medios probatorios aportados respecto a las acciones que realizó para lograr la devolución del dinero desembolsado para el desaduanaje del ómnibus donado. Asimismo, aduce que no se han merituado correctamente los documentos generados por la comisión de regidores enviada al puerto de Matarani a fin de acreditar fehacientemente la existencia de vehículos destinados en calidad de donación a la Municipalidad de Yanacancha y que únicamente estaban a la espera de la regularización de los documentos de su desaduanaje y/o nacionalización.

25. Sobre el particular, resulta pertinente señalar que la información recabada por la Comisión Especial de Regidores que viajó a Matarani para verificar el estado del ómnibus donado y que fue formalizada en el Informe Nº 01-16-CECM-MDY (fojas 187 a 191), es incongruente con la información consignada en el acta de la Sesión Ordinaria Nº 008-2015. Así, mientras que en la sesión ordinaria se acordó aceptar la donación de un ómnibus marca Mitsubishi, en el citado informe se indica que, según el representante de la empresa Group Pegasus S.A.C. (no la empresa Group Pegasus Import Export S.A.C.

Company, cuyo presunto representante era Israel Terán Bromley), había varios vehículos que podían ser donados pero que se requería que la municipalidad realizara todos los trámites aduaneros respectivos.

26. En efecto, dicho informe solo confirma que el alcalde, a pesar de las competencias que le otorga la LOM, no verificó a quién le estaba desembolsando el dinero municipal ni tampoco que Israel T erán Bromley ostentara los poderes suficientes para actuar en nombre de la presunta empresa, entre otros. Asimismo, dicho informe demuestra que, luego de aproximadamente un año después de la entrega del dinero, no se había realizado ningún trámite de desaduanaje y, al respecto, el alcalde no había realizado las acciones correspondientes para concretar la donación del bien.

27. El recurrente alega que, antes de resolver el recurso de apelación, este órgano colegiado debió requerir y tener a la vista el contrato de donación del bus o documento análogo. Sin embargo, indica que, sin una debida motivación, se prescindió de dichos documentos al momento de resolver el pedido de vacancia, dejando en estado de indefensión al alcalde. En todo caso, señala que el Pleno del Jurado Nacional de Elecciones debió declarar la improcedencia de la solicitud de vacancia o, cuando menos, debió exigir al concejo municipal que acopie la información necesaria para la resolución del caso.

28. Al respecto, de la revisión de los antecedentes del presente caso, se advierte que en el Expediente Nº J-2016-01229-A01 se emitió la Resolución Nº 0117-2017-JNE, del 20 de marzo de 2017, mediante la cual el Pleno del Jurado Nacional de Elecciones declaró nulo el acuerdo de concejo que rechazó el pedido de vacancia contra el alcalde y los regidores. En dicha oportunidad, este órgano colegiado devolvió el expediente al concejo municipal para que emita un nuevo pronunciamiento y le requirió que recabara e incorporara una serie de documentos, entre otros, el contrato de donación o, en su defecto, un informe donde se dé cuenta de las circunstancias en las cuales se concretó la donación, bajo apercibimiento de remitir copias de los actuados al Ministerio Público para que actúe conforme a sus competencias.

A pesar del requerimiento de este órgano colegiado y del apercibimiento decretado, el concejo municipal no incorporó ningún contrato de donación y tampoco el informe acerca de cómo se concretó la donación del ómnibus marca Mitsubishi.

29. Ahora bien, la falta de incorporación de dicha documentación no implica que se haya dejado en indefensión al alcalde, toda vez que mediante la Resolución Nº 0117-2017-JNE se requirió al concejo municipal que incorporara toda la documentación relacionada al desembolso del dinero entregado a Israel Terán Bromley para desaduanar el vehículo donado. En ese sentido, el alcalde tuvo oportunidad para incorporar la información necesaria para defender su posición, sin embargo, no lo hizo. De ahí que el recurrente no puede aducir que estuvo en estado de indefensión sobre los cargos imputados.

30. Aunado a lo expuesto, cabe mencionar que en el considerando 2 de la resolución recurrida se indicó que se resolvería el recurso de apelación con la documentación que se tenía a la vista. Ello debido a que si el concejo municipal no incorporó al expediente documentación que debía obrar en su acervo documental, entonces se infiere que dicha información es inexistente. Por ese motivo, declarar la nulidad del acuerdo resultaba inoficioso y solo hubiera supuesto obstaculizar la administración de justicia electoral.

31. Del mismo modo, este órgano colegiado considera que la inexistencia del contrato de donación o documento análogo que acredite su concretización solo confirma que el alcalde ejecutó el acuerdo de desembolsar dinero a un tercero sin ningún tipo de control ni supervisión, puesto que, de manera oportuna, no realizó las acciones tendientes a determinar cuál era el estado del trámite del desaduanaje y verificar si, en efecto, la empresa que aparentemente representaba Israel Terán Bromley estaba donando tal vehículo.

32. Finalmente, el recurrente sostiene que no tenía un fin particular, ya sea propio o en favor de tercera persona, para desembolsar el dinero de la municipalidad a favor de Israel Terán Bromley, sino que ello se debió a una decisión del pleno del concejo municipal para desaduanar el vehículo donado, por lo que no existe ningún confl icto de intereses por parte suya, que haya perjudicado a los intereses de la Municipalidad Distrital de Yanacancha.

33. Sobre el particular, cabe señalar que, mediante Resolución Nº 0471-2017-JNE, del 8 de noviembre de 2017, el Pleno del Jurado Nacional de Elecciones estableció lo siguiente:

26. Por lo demás, el hecho de que la Constitución directamente le haya reconocido a este colegiado dicha atribución tiene como correlato la posibilidad del uso de la prueba indiciaria. De ahí que, si bien en nuestro sistema existe la libertad probatoria -con base en la cual las partes tienen un amplio margen para aportar medios de prueba, tanto de cargo como de descargo-, a la vez, y esto es quizás lo más importante, el mismo ordenamiento reconoce que el juez cuenta con libertad en la apreciación de la prueba, sistema de valoración conforme al cual, una prueba por sí misma no tiene un valor superior o inferior frente a otras, sino que serán las circunstancias del caso las que le brinden al juez un margen para apreciar la prueba y determinar su valor como parte del proceso demostrativo de los hechos.
[...]
30. Adicionalmente, debe tenerse en cuenta que la actividad jurisdiccional del Pleno del Jurado Nacional de Elecciones se circunscribe a las materias sobre las que el ordenamiento jurídico le ha otorgado competencia para conocer, entre las que se encuentran los procesos de vacancia y suspensión de autoridades regionales y municipales, circunscripciones territoriales en las que, en su gran mayoría, es notoria la carencia de formalidad propias de sistemas institucionales debidamente organizados y eficaces, en donde existe plena certeza de los actos jurídicos y administrativos que se llevan a cabo. Precisamente, la inexistencia de la certeza de dichos actos, como realidad innegable en gran parte del territorio nacional, es la que habilita a este colegiado a una flexibilidad de la actividad probatoria y abona legítimamente a la incorporación de la prueba indirecta o indiciaria como parte de su actividad jurisdiccional.

34. En el caso de autos, existen indicios suficientes que demuestran la configuración del segundo elemento de la citada causal, toda vez que el alcalde presentó a Israel Terán Bromley ante el concejo municipal sin haberle requerido, previamente, documentación alguna que acreditara la existencia de la empresa ni su representación.

Asimismo, tampoco verificó si Israel Terán Bromley estaba llevando a cabo los trámites de desaduanaje ni le requirió la concretización de la donación del ómnibus. Del mismo modo, a pesar de que los regidores le solicitaron en diversas oportunidades información acerca del destino del dinero desembolsado a favor de Israel Terán Bromley, el alcalde, sin ningún sustento jurídico ni fáctico, omitió
realizar las acciones ejecutivas o administrativas para salvaguardar el patrimonio de la municipalidad.

Todo ello, evidentemente, demuestra que el alcalde no veló ni protegió los intereses de la comunidad, sino que resguardó el interés particular de Israel Terán Bromley, quien tuvo en su poder aproximadamente un año y medio la suma de S/ 43,876.00 propiedad de la municipalidad.

35. De ahí que, como se señaló en el considerando 17 de la resolución recurrida, la posesión del dinero municipal en manos de Israel Terán Bromley:

Supuso un desmedro en el patrimonio de la entidad edil, toda vez que dicho dinero no pudo ser utilizado por el citado gobierno local, desde el 23 de abril de 2015 hasta el 24 de agosto de 2016, lo cual impidió que dicho caudal se destine, por ejemplo, a la ejecución de servicios u obras públicas en beneficio de la población. De ahí que, en este caso, se tiene por acreditado el confl icto de intereses, toda vez que el interés de un tercero se vio favorecido frente al interés general de la comuna de Yanacancha.

36. Por las consideraciones expuestas, se reafirma la configuración de la causal de restricciones de contratación y, habiéndose motivado debidamente la decisión arribada en la Resolución Nº 0438-2017-JNE, del 17 de octubre de 2017, respetando el derecho al debido proceso y a la tutela procesal efectiva, corresponde declarar infundado el recurso extraordinario presentado por Luis Colqui Salomé.

Por lo tanto, el Pleno del Jurado Nacional de Elecciones, en uso de sus atribuciones,
RESUELVE
Artículo Único.- Declarar INFUNDADO el recurso extraordinario por afectación al derecho al debido proceso y a la tutela procesal efectiva interpuesto por Luis Colqui Salomé en contra de la Resolución Nº 0438-2017-JNE, del 17 de octubre de 2017.

Regístrese, comuníquese y publíquese.

SS.

TICONA POSTIGO
ARCE CÓRDOVA
CHANAMÉ ORBE
CHÁVARRY CORREA
RODRÍGUEZ VÉLEZ
Concha Moscoso Secretaria General