Organismos Reguladores, Organismo Supervisor de la Inversion en Infraestructura de Transporte de Uso Publico Interpretan el numeral iii) de la cláusula 7 .6 del Contrato de Concesión de la Administración del Ferrocarril Sur y Sur Oriente RCD 031-2019-CD-OSITRAN Lima, 19 de junio de 2019 VISTOS: El Informe Conjunto Nº 0088-2019-IC-OSITRAN (GAJ-GRE-GSF), de las Gerencias de Asesoría Jurídica, Regulación y Estudios Económicos, y Supervisión y Fiscalización de domingo, junio 23, 2019

Organismos Reguladores, Organismo Supervisor de la Inversion en Infraestructura de Transporte de Uso Publico
Interpretan el numeral iii) de la cláusula 7 .6 del Contrato de Concesión de la Administración del Ferrocarril Sur y Sur Oriente
RCD 031-2019-CD-OSITRAN
Lima, 19 de junio de 2019
VISTOS:

El Informe Conjunto Nº 0088-2019-IC-OSITRAN (GAJ-GRE-GSF), de las Gerencias de Asesoría Jurídica, Regulación y Estudios Económicos, y Supervisión y Fiscalización de Ositrán; y,

CONSIDERANDO:

Que, con fecha 19 de julio de 1999, se suscribió el Contrato de Concesión de la Administración del Ferrocarril Sur y Sur Oriente (en adelante Contrato de Concesión)
entre el Ministerio de Transportes y Comunicaciones (en adelante El Concedente o MTC) y la empresa Ferrocarril Transandino S.A. (en adelante FETRANSA);

Que, a través de la Resolución de Consejo Directivo Nº 034-2018-CD-OSITRAN, de fecha 27 de noviembre de 2018, se dispuso el inicio del procedimiento de interpretación de oficio del numeral iii) de la cláusula 7.6 del Contrato de Concesión de la Administración del Ferrocarril Sur y Sur Oriente;

Que, se otorgó un plazo máximo de diez (10) días hábiles para que FETRANSA y el MTC, en su condición de Partes del Contrato de Concesión, remitan su posición al Ositrán, de considerarlo pertinente;

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Que, de igual forma, se otorgó un plazo máximo de diez (10) días hábiles para que PeruRail S.A. (en adelante PERURAIL), Inca Rail S.A. (en adelante INCA RAIL), Ferrovías Central Andina S.A. (en adelante FVCA) y Ferrocarril Central Andino S.A. (en adelante FCCA), en su condición de terceros interesados, remitan su posición a Ositrán, de considerarlo pertinente;

Que, mediante el Escrito s/n, recibido el 11 de diciembre de 2018, PERURAIL remitió sus comentarios a la Resolución de Consejo Directivo Nº 034-2018-CD-OSITRAN, solicitando al Consejo Directivo que se le conceda el uso de la palabra a efectos que exponga sus argumentos;

Que, por medio del escrito s/n, recibido el 11 de diciembre de 2018, FCCA remitió sus comentarios a la Resolución de Consejo Directivo Nº 034-2018-CD-OSITRAN;

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Que, a través del escrito s/n, recibido el 11 de diciembre de 2018, FVCA remitió sus comentarios a la Resolución de Consejo Directivo Nº 034-2018-CD-OSITRAN;

Que, mediante Carta Nº 140-2018/DL, de fecha 11 de diciembre de 2018, INCA RAIL remitió sus comentarios a la Resolución de Consejo Directivo Nº 034-2018-CD-OSITRAN, solicitando al Consejo Directivo que se le conceda el uso de la palabra a efectos que exponga sus argumentos;

Que, por medio del Escrito Nº 1, recibido el 11 de diciembre de 2018, FETRANSA remitió sus comentarios a la Resolución de Consejo Directivo Nº 034-2018-CD-OSITRAN, solicitando al Consejo Directivo que se le conceda el uso de la palabra a efectos que exponga sus argumentos;

Que, a través del Oficio Nº 0039-2019-MTC/25, recibido el 04 de enero de 2019, el MTC remitió el Informe Nº 009-2019-MTC/25 en el que emite su opinión en relación a la Resolución de Consejo Directivo Nº 034-2018-CD-OSITRAN;

Que, mediante Carta Nº 003-2019/DL, recibida el 08 de enero de 2019, INCA RAIL remitió el Informe denominado "Análisis de la Interpretación del Contrato de Concesión del Ferrocarril Sur y Sur Oriente acerca de la intervención del OSITRAN en el proceso de subasta" elaborado por Apoyo Consultoría, y el Informe denominado "Informe sobre la interpretación del numeral iii) de la Cláusula 7.6 del Contrato de Concesión del Ferrocarril del Sur y Sur Oriente" elaborado por Macroconsult;

Que, con fecha 09 de enero de 2019, a las 10:30 horas, se realizó la audiencia de uso de la palabra de INCA RAIL;

Que, por medio del escrito s/n, recibido el 18 de enero de 2019, PERURAIL remitió argumentos complementarios a los previamente presentados en su oportunidad;

Que, a través de la Carta Nº 015-2019/DL, recibida el 23 de enero de 2019, INCA RAIL remitió el Informe elaborado por Shoschana Zusman;

Que, con fecha 23 de enero de 2019, a las 12:10 horas, se realizó la audiencia de uso de la palabra de PERURAIL.

Asimismo, a las 12:30 horas del mismo día, se realizó la audiencia de uso de la palabra de FETRANSA;

Que, a través de los Oficios Nº 009, 010, 011, 012, 013
y 014-2019-SCD-OSITRAN, de fecha 28 de enero de 2019, se comunicó al MTC, FETRANSA, INCA RAIL, PERURAIL, FVCA y FCCA, respectivamente, el Acuerdo de Consejo Directivo Nº 2158-660-19-CD-OSITRAN, mediante el cual se aprueba el Informe Nº 004-2019-GAJ-OSITRAN, en la que se sustenta la determinación del plazo del procedimiento administrativo de interpretación de oficio del numeral iii) de la Cláusula 7.6 del Contrato de Concesión;

Que, mediante Carta Nº 040-2019/DL, recibida el 19 de febrero de 2019, INCA RAIL presentó alegaciones adicionales a los presentados en su oportunidad;

Que, por medio del escrito s/n presentado en fecha 21 de febrero de 2019, PERURAIL remitió sus alegatos finales, adjuntando como medio probatorio, el Informe denominado "El concepto de equidad para el acceso contenido en el contrato de concesión del Ferrocarril Sur Oriente", elaborado por el economista José Luis Bonifaz;

Que, a través del escrito Nº 2 presentado en fecha 22 de febrero de 2019, FETRANSA remitió argumentos adicionales, adjuntando el Informe Complementario elaborado por Alonso & Muñoz, así como la opinión legal del Dr. Eduardo Benavides Torres;

Que, mediante los Oficios Nº 047, 048, 049, 050, 051 y 052-2019-SCD-OSITRAN, de fecha 07 de marzo de 2019, se comunicó al MTC, FETRANSA, INCA RAIL, PERURAIL, FVCA y FCCA, respectivamente, el Acuerdo de Consejo Directivo Nº 2168-665-19-CD-OSITRAN, mediante el cual se aprueba el Informe Nº 031-2019-GAJ-OSITRAN, en el que se sustenta la ampliación de plazo para la remisión de informe a fin de resolver el procedimiento administrativo de interpretación de oficio del numeral iii) de la Cláusula 7.6 del Contrato de Concesión. Dicha ampliación de plazo obedeció a la complejidad del caso materia de análisis, puesto que durante el presente procedimiento, los administrados han presentado diversos informes de orden económico y legal;

Que, por medio de la Carta Nº 089-2019/DL, recibida el 8 de abril de 2019, INCA RAIL presentó alegatos complementarios;

Que, a través del Oficio Nº 1505-2019-MTC/19, recibido el 6 de mayo de 2019, el MTC remitió documentación presentada por FETRANSA ante la Dirección General de Programas y Proyectos de Transportes del MTC, a fin que sea tomada en cuenta en la evaluación correspondiente;

Que, mediante escrito s/n recibido el 10 de mayo de 2019, PERURAIL remitió un resumen de los principales argumentos que sustentan su posición;

Que, de acuerdo al Informe de Vistos, las Gerencias de Regulación y Estudios Económicos, Supervisión y Fiscalización, y Asesoría Jurídica de Ositrán, concluyen lo siguiente:
- En las resoluciones de los años 2008 y 2009, se deja establecida la posibilidad de aplicar el REMA al proceso de subasta en el cual podría participar el operador vinculado al Concesionario.
- En el presente procedimiento, lo que es materia de evaluación es, si de la lectura del numeral iii) de la Cláusula 7.6 del Contrato de Concesión, dicha cláusula admite algún tipo de excepción al factor de competencia previsto en el mismo y, además, si el Regulador puede ejercer todas sus facultades previstas en el REMA, para los casos de subastas en los que participa el operador vinculado al Concesionario.
- La lectura propuesta por el Concedente carece de asidero, por cuanto, independientemente del operador que participe (vinculado o no al Concesionario), la tarifa por uso de vía más alta siempre será el factor que determine al ganador de la subasta.
- La intención de la redacción del numeral iii) de la cláusula 7.6 del Contrato de Concesión, fue la de establecer la tarifa por uso de vía más alta como el único factor de competencia posible para determinar la adjudicación en los casos de subastas, no previéndose excepciones a dicha regla.
- Lo argumentado por el MTC respecto a incluir un factor de equiparamiento aplicable a la evaluación de la propuesta del operador vinculado, así como lo argumentado por INCA RAIL respecto a establecer un precio de reserva o tope, contravendría los términos y condiciones pactados por las Partes, ya que con ello, si bien no se está modificando de manera directa el factor de competencia, sí genera que la oferta económica que presente el postor se vea relativizada.
- La primera posible lectura prevista en la Resolución Nº 034-2018-CD-OSITRAN debe ser descartada, por cuanto la misma prevé que el factor de competencia "tarifa por uso de vía más alta" garantiza por sí misma un tratamiento equitativo a los postores que participan en la subasta, lo cual, no necesariamente es correcto.
- La segunda lectura del numeral iii) de la cláusula 7.6 del Contrato de Concesión contenida en la Resolución Nº 034-2018-CD-OSITRAN relativa a la incorporación de condiciones adicionales a las bases del procedimiento de subasta, que sin modificar el factor de competencia, genere competencia en los procedimientos de subasta en los que participen un operador vinculado al Concesionario, es la que se ajusta al marco normativo y contractual vigente.

Que, luego de revisar y discutir el Informe Conjunto Nº 0088-2019-IC-OSITRAN (GAJ-GRE-GSF), el Consejo Directivo manifiesta su conformidad con los fundamentos y conclusiones de dicho informe, constituyéndolo como parte integrante de la presente Resolución, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 6.2 de la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 004-2019-JUS;

Por lo expuesto, y en virtud de las facultades previstas en el numeral 7 del artículo 7 del Reglamento de Organización y Funciones de Ositrán, aprobado por Decreto Supremo Nº 021-2015-PCM y sus modificatorias, y estando a lo acordado por el Consejo Directivo en su Sesión Nº 674-2019-CD-OSITRAN, y sobre la base del Informe Conjunto Nº 0088-2019-IC-OSITRAN (GAJ-GRE-GSF);

SE RESUELVE:

Artículo 1º.- Interpretar el numeral iii) de la cláusula 7.6 del Contrato de Concesión de la Administración del Ferrocarril Sur y Sur Oriente, en los siguientes términos:
"El numeral iii) de la cláusula 7.6 del Contrato de Concesión es aplicable para cualquier proceso de subasta en el que participen el operador vinculado u operadores no vinculados al Concesionario.

El único factor de competencia para asignar un mismo segmento de línea férrea es la tarifa por uso de vía más alta. Dicha regla no admite excepciones.

Si bien dicha cláusula señala que la selección del ganador de una subasta entre Operadores se efectuará a favor de quien oferte la tarifa por uso de vía más alta, ello no impide al Regulador que, en aplicación de la regla de Equidad en servicios establecida en el Contrato de Concesión, en aquellos procesos en los que participa el operador vinculado al Concesionario, establezca condiciones que, sin modificar el factor de competencia, permitan garantizar un tratamiento igualitario de los postores y el acceso a la facilidad en condiciones competitivas.

Para tal efecto, el Regulador: i) no debe llegar a impedir al operador vinculado a participar en la subasta; y, ii) no debe contravenir las reglas del procedimiento de subasta estipuladas expresamente en el Contrato de Concesión."
Artículo 2º.- Notificar la presente Resolución y el Informe Conjunto Nº 0088-2019-IC-OSITRAN (GAJ-GRE-GSF), a Ferrocarril Transandino S.A., Ministerio de Transportes y Comunicaciones, PERURAIL S.A., INCA
RAIL S.A., Ferrovías Central Andina S.A. y Ferrocarril Central Andino S.A.

Artículo 3º.- Autorizar la difusión de la presente Resolución y el Informe Conjunto Nº 0088-2019-IC-OSITRAN (GAJ-GRE-GSF) en el Portal Institucional (www.ositran.gob.pe), conforme a lo dispuesto en la normatividad vigente.

Artículo 4º.- Publicar la presente Resolución en el Diario Oficial "El Peruano".

Regístrese, comuníquese y publíquese.

VERÓNICA ZAMBRANO COPELLO
Presidenta del Consejo Directivo

NORMA LEGAL:

• Titulo: RCD 031-2019-CD-OSITRAN Interpretan el numeral iii) de la cláusula 7 .6 del Contrato de Concesión de la Administración del Ferrocarril Sur y Sur Oriente
• Tipo de norma : RESOLUCION DE CONSEJO DIRECTIVO
• Numero : 031-2019-CD-OSITRAN
• Emitida por : Organismo Supervisor de la Inversion en Infraestructura de Transporte de Uso Publico - Organismos Reguladores
• Fecha de emision : 2019-06-23
• Fecha de aplicacion : 2019-06-24